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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 01536920031 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 8 anos
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 015.369/2003-1

GRUPO I – CLASSE II – Primeira Câmara

TC 015.369/2003-1

Natureza: Tomada de Contas Especial.

Unidade: Governo do Estado de Rondônia/Departamento de Viação e Obras Públicas de Rondônia – Devop/RO

Responsáveis: Ari Antônio Cagol (CPF 341.965.799-49); Concic Engenharia S/A (CNPJ 15.103.039/0041-07); GM Engenharia e Construções Ltda. (CNPJ 05.782.974/0001-98); Homero Raimundo Cambraia (CPF 171.923.316-00); Isaac Bennesby (CPF 032.263.792-91); Maq Serv Máquinas Terraplenagem Pavimentação e Serviços Ltda. (CNPJ 00.822.718/0001-63); Petrônio Ferreira Soares (CPF 141.152.394-68); Planurb - Planejamento e Construções Ltda. (CNPJ 14.312.169/0001-91); Renato Antônio de Souza Lima (CPF 325.118.176-91); Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. (CNPJ 04.104.717/0001-34); Terpav Construtora Ltda. (CNPJ 63.764.997/0001-76); e Wilson Nicolau Caculakis Filho (CPF 011.615.982-00).

Advogados: Leme Bento Lemes (OAB/RO 308-A), Alexandre Maldonado (OAB/RO 1.179) e Roberto Franco da Silva (OAB/RO 835)

SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSOS DO PLANAFLORO. OBRAS DE PAVIMENTAÇÃO DA RODOVIA RO-470. CONVERSÃO INCORRETA PARA REAL DOS PREÇOS DAS PROPOSTAS APRESENTADAS PELAS LICITANTES. PROPOSTAS COM DATA BASE NO MÊS DE MARÇO DE 1994. INDEVIDA REPACTUAÇÃO DE PREÇOS EM URV. REVISÃO, PELO DER/RO, DOS PREÇOS DE MARÇO A JUNHO DE 1994, PERÍODO EM QUE JÁ VIGORAVA A URV E IMEDIATAMENTE ANTERIOR À IMPLANTAÇÃO DO REAL. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de tomada de contas especial decorrente da conversão de relatório de auditoria realizada no Departamento de Viação e Obras Públicas de Rondônia – Devop/RO, sucessor do Departamento de Estradas de Rodagem de Rondônia – DER/RO, com o objetivo de verificar a regularidade da utilização de recursos federais, oriundos do Programa Plano Agropecuário e Florestal do Estado de Rondônia – Planafloro, nas obras de pavimentação da rodovia RO-470.

2. Considerando as várias instruções constantes dos autos, bem como as respectivas manifestações do Ministério Público junto ao TCU – MPTCU, transcrevo, a seguir, três pareceres do representante do MP que relatam com propriedade todos os fatos em discussão nesta tomada de contas especial.

3. O primeiro, anterior às citações, está vazado nos seguintes termos:

“Trata-se de auditoria realizada com o objetivo de, em cumprimento ao item 8.2.3 da Decisão 579/2002-Plenário, proferida no TC-750.173/1996-3, avaliar a regularidade da aplicação de recursos federais, por parte do Departamento de Estradas e Rodagens do Estado de Rondônia – DER/RO, em obras de pavimentação e pontes na rodovia RO-470.

Os achados de auditoria foram inicialmente tratados no relatório da Secex/RO às fls. 846/64 – v.4, os quais, juntamente com as respostas à diligência efetivada pelo ofício à fl. 865 – v.4, fundamentaram as análises às fls. 1465/84, nas quais destacam-se propostas de citação e audiência.

São apontados pela unidade técnica débitos por pagamentos indevidos às empresas contratadas para executar os objetos descritos nos lotes 1, 2, 6 e 7 do objeto da concorrência promovida pelo governo de Rondônia, conforme edital e seu anexo I às fls. 16/38 – v.p.

Os valores dos débitos foram levantados pelo confronto entre os resultados dos critérios adotados pelo DER/RO e aqueles que a unidade técnica entendeu corretos para:

- a conversão dos preços propostos em cruzeiros reais (CR$) para a URV, visando à celebração dos contratos em reais (R$);

- datas a partir das quais, segundo a legislação que fixou o período de um ano para reajustes, poderiam ser atualizados os valores contratados.

Nos termos da instrução às fls. 1486/90, esses parâmetros foram enfatizados pela unidade técnica, atendendo ao despacho de Vossa Excelência à fl. 1485, que orientou para a necessidade de se estabelecer nexo entre os montantes pagos e os erros na conversão de moeda, bem como confrontá-los com as quantias que poderiam ser pagas a partir dos corretos critérios de conversão e reajustes, nos termos da lei, do edital e dos contratos.

A conjuntura em que ocorreram os fatos associados às propostas de citação foi aquela de implantação do Plano Real: uma política de combate à inflação que acarretou a modificação do padrão monetário brasileiro e a adoção de medidas para a desindexação da economia, com efeitos sobre os contratos formados e em formação.

A primeira medida com força de lei sobre o Plano Real foi a MP 434/1994 (DOU de 28.2.1994), e a ela se seguiram várias reedições que confluíram para a Lei 8.880/1994 (DOU 28.5.1994), todas disciplinando regras econômicas sobre período marcado pela instituição e curso da Unidade Real de Valor (URV), juntamente com o Cruzeiro Real. A correspondência entre a URV e o Cruzeiro Real era definida diariamente pelo Banco Central.

Depois, pela MP 542/1994 (DOU de 30.6.1994) a unidade do sistema monetário nacional passou a ser o Real, o Cruzeiro Real deixou de integrar esse sistema e os valores em URV passaram a se expressar em igual número de reais. Foi determinado também que todos os valores ainda expressos em cruzeiros reais deveriam sê-lo em reais. A regra de conversão de valores na moeda velha para a nova foi que a paridade entre o Real e o Cruzeiro Real, a partir de 1º.7.1994, ficou igual à paridade entre a URV e o Cruzeiro Real fixada para 30.6.1994. Essas disposições, por sucessivas reedições de medidas provisórias, culminaram na Lei 9.069/1995 (DOU de 30.6.1995).

Essas mudanças ocorreram no período entre a convocação para a licitação e os contratos abordados pela auditoria da Secex/RO. Assim, para a manifestação quanto às propostas de citação, cabe anotar as regras do Plano Real aplicáveis aos casos em exame e indicar quais dispositivos deveriam conduzir a definição dos valores das contratações e os posteriores reajustes de preços. Uma vez definidas essas regras, devem ser consideradas parcelas de débito aqueles montantes que superarem os pagamentos que poderiam ter sido realizados na forma da lei. Foi esse o raciocínio adotado pela unidade técnica.

Como o edital foi datado de 16.2.1994 e os contratos, enumerados no item 11 à fl. 1467, foram assinados em 18.8.1994 e 27.10.1994, incidia sobre a licitação e as contratações o artigo 14, parágrafo único, e o artigo 15, § 2º, inciso I, da Lei 8.880/1994, a seguir transcritos:

Art. 14 – (...)

Parágrafo Único - Nos processos de contratação cujos atos convocatórios já tenham sido publicados ou expedidos e os contratos ainda não tenham sido firmados , o vencedor poderá optar por fazê-lo de conformidade com os referidos atos, desde que se comprometa, por escrito, a promover, em seguida, as alterações previstas no art. 15 desta Lei, podendo a Administração rescindi-lo, sem direito a indenização, caso esse termo aditivo não seja assinado.

Art. 15 - Os contratos para aquisição ou produção de bens para entrega futura, execução de obras, prestação de serviços, locação, uso e arrendamento, vigentes em 1º de abril de 1994, em que forem contratantes órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, seus fundos especiais, autarquias, inclusive as especiais, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades por ela controladas direta ou indiretamente, serão repactuados e terão seus valores convertidos em URV, nos termos estabelecidos neste artigo, observado o disposto nos arts. 11, 12 e 16.

§ 1º - (...).

§ 2º - Nos contratos que contenham cláusula de reajuste de preços por índices pós-fixados gerais, setoriais, regionais ou específicos, em que a periodicidade do reajuste seja igual à periodicidade do pagamento, serão feitas as seguintes alterações:

I - cláusula convertendo para URV de 1º de abril de 1994 , os valores contratuais expressos em Cruzeiros Reais, reajustados pro rata até o dia 31 de março de 1994 , segundo os critérios estabelecidos no contrato, aplicando-se aos valores referentes à mão-de-obra, quando discriminados, o disposto nos arts. 18 e 19 desta Lei (grifamos).

A lei autorizava que os preços das propostas, apresentados em cruzeiros reais, pudessem ser reajustados, antes da assinatura dos contratos, até 31.3.1994. Nos caso concreto, entretanto, essa disposição não implicaria majoração dos preços, vez que, conforme item 15.2 do edital (fl. 27 – v.p), as propostas traziam “preços unitários e total referidos ao mês de março de 1994”.

Portanto, dados os procedimentos autorizados em lei, os preços das propostas vencedoras, cotados em cruzeiros reais, deveriam ser divididos por 931,05, valor da paridade entre URV e CR$ fixada para 1º.4.1994, daí esse número seria equivalente ao valor em reais. Esse foi o primeiro critério observado pela unidade técnica. Ainda que os relatórios e planilhas refiram-se, para essa finalidade, à URV para 31.3.1994, disso não decorre prejuízo ao cálculo, porque o valor da URV para essa data foi igual àquele para 1º.4.1994.

No entanto, o DER/RO não observou os critérios corretos, pois fez a conversão, sem justificativa, pela divisão dos valores das propostas em cruzeiros reais por 755,52, equivalente à paridade entre a URV e o CR$ para 15.3.1994 (fls. 109/10 – v.p).

Examinada a questão relativa ao critério de conversão de preços cotados em cruzeiros reais para reais, por ocasião da assinatura dos contratos, passa-se ao tema dos posteriores reajustes.

Disciplina de igual teor sobre os reajustes encontrava-se na MP 566/1994 (DOU de 30.7.1994), para os contratos celebrados em agosto de 1994, e na MP 635/1994 (DOU de 28.9.1994), para os assinados em outubro daquele ano. Essas medidas provisórias foram reeditadas até à prolação da Lei 9.069/1995 (DOU de 30.6.1995), sempre contendo a ressalva de que para os contratos de obras, classificados como fornecimento de serviços a serem produzidos, os preços poderiam ser reajustados “em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados” (artigo 27, § 1º, inciso II, da Lei 9.069/1995).

O emprego de índices de variação de custos deveria, porém, observar a periodicidade anual dos reajustes, conforme dispositivos reproduzidos em diversas medidas provisórias e, ao fim, na Lei 9.069/1995, da qual transcrevemos o seguinte excerto:

Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.

§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.

No dia seguinte ao da publicação da Lei 9.069/1995, foi publicada a MP 1.053/1995 (DOU de 1º.7.1995), foi estabelecido que a periodicidade anual para reajuste dos contratos em que for parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve ser contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. Essa disposição constou em outras medidas provisórias e, por fim, na Lei 10.192/2001, em pleno vigor nesse tocante.

Considerando que a vigência da norma nascida da MP 1.053/1995 iniciou-se antes que decorresse um ano da assinatura dos contratos examinados neste processo, seus efeitos devem ser considerados para identificação das corretas datas de início e final do prazo de um ano para cálculos dos reajustes que seriam admitidos. Portanto, como a proposta foi referente ao mês de março de 1994, correta, no essencial a posição da Secex/RO em adotar aquele mês como “aniversário dos contratos para fins de reajustamento” (item 34, fls. 1471/2).

De todo modo, os cálculos dos reajustes deveriam integrar as disposições legais com as do item 24 do edital (fl. 33 – v.p) que trata de fórmula de reajustes segundo índices de custos então publicados pelo DNER. Portanto, para fins de reajustes o índice inicial, chamado Io, deveria ser sempre o de fevereiro de 1994, e os índices finais, denominados I1, os referentes a fevereiro dos anos de reconhecimento dos reajustes. Foi com esses critérios que a Secex/RO elaborou os seus cálculos sobre os reajustes devidos.

No entanto, não foram esses os passos seguidos pelo DER/RO para a concessão de reajustes.

Houve, em 1995, uma majoração dos preços dos contratos, sob a alegação de necessidade de recomposição de reequilíbrio econômico financeiro e, portanto, a título de repactuação dos contratos. Porém, o DER/RO concedeu, na verdade, reajustes de preços, pois apenas alterou os critérios de correção e conversão dos preços da proposta para a inicial contratação, passando a considerar a elevação dos custos em cruzeiros reais até o último dia antes do início do curso do Real, ou seja, até 30.6.1994.

Essas “repactuações” foram tratadas nos pareceres de igual teor e data às fls. 167/73 – v.p e 413/9 – v.2. No item 24 e seus subitens às fls. 1469/70, a Secex evidencia as razões porque foram indevidos os aumentos de preços com base nesses pareceres e explicita que, embora eles se reportassem aos contratos sobre os lotes 1 e 2, o mesmo entendimento levou à modificação dos preços nos contratos sobre os lotes 6 e 7.

A Secex recorda que os aumentos de preços calculados a partir de índices que refletissem os preços dos insumos só seriam permitidos se observada a exata periodicidade anual, o que não foi o caso. Ainda outro erro no cálculo do DER/RO foi anotado pela Secex, pois, caso se pretendesse converter os preços de cruzeiros reais para URV em 30.6.1994, deveria ser utilizada a paridade fixada para essa data e não outra, a de 30.5.1994, como fez o DER/RO.

Quanto ao argumento de que a majoração compensou efeitos de inflação entre março e junho de 1994, anotou a Secex que isso não seria aplicável aos preços já convertidos em URV desde 1º.4.1994. Acrescente-se que efeitos de inflação são considerados álea comum nas atividades empresariais e não justificam repactuação de preços com base na teoria da imprevisão.

Esclarece também a Secex que, depois de alterados os preços iniciais, o DER/RO passou a considerar como data de aniversário dos contratos o dia 30.6.1994, concedendo, depois, reajustes anuais com base no mencionado item 24 do edital (fl. 33 – v.p), tomando por Io o índice de variação de custos para maio de 1994 e por I1 os referentes a maio dos anos de reconhecimento dos reajustes. Esse aspecto também discrepa dos procedimentos que deveriam ser adotados, como já exposto.

A Secex/RO elaborou complexas planilhas de cálculo para confrontar os preços obtidos pelos critérios corretos, segundo as disposições legais, e os pagamentos realizados pelo DER/RO, com os erros já apontados. Assim, essas tabelas, em essência, refletem raciocínio bem fundamentado e servem à indicação dos valores para citação incluídos nas propostas às fls. 1477/83.

No relatório da Secex/RO às fls. 846/64 – v.4, foi abordada irregularidade na determinação do então diretor-geral do DER/RO para que fossem contratadas empresas cujas propostas a comissão de licitação tenha detectado serem significativamente inferiores aos orçamentos base para a licitação (fls. 107/8 – v.p). Por esse fato, vislumbra-se que, pelos posteriores reajustes indevidamente concedidos, tentou-se, por via repudiada pela lei, mitigar efeitos do erro na contratação. O débito apurado, portanto, não aparece como resultado de isentas interpretações de dispositivos legais mas como o produto de conduta dolosamente irregular, desde a raiz, em que uma irregularidade, a admissão de propostas mal formuladas, levou à concessão de indevidos reajustes de preços.

Também relacionadas ao erro nas contrações com base em propostas desclassificadas pela comissão de licitação, surgem as diversas subcontratações sem que houvesse previsão no edital.

Irregularidades na aceitação das propostas iniciais e em subcontratações, como anotado nos itens 45 a 47 à fl. 1476, estão tratadas no TC-750.173/1996-0, mas sempre em referência aos lotes 3 e 4 da mesma concorrência da qual derivaram os contratos apreciados nesta auditoria. Todavia, a Secex/RO entende não se justificar a realização de audiências sobre esses pontos também nestes autos.

Merece respaldo esse entendimento porque, como exposto, tais irregularidades confluíram para os débitos já quantificados e têm seus efeitos por eles absorvidos e, para o único gestor responsável por uma das contratações indevidas, mas não pelos pagamentos a elas subseqüentes, foi proposta a realização de audiência.

Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público, em atenção ao despacho de Vossa Excelência à fl. 1485, de acordo com a proposta de conversão deste processo em tomada de contas especial e realização das citações dos diretores-gerais do DER/RO à época da celebração dos contratos e dos pagamentos irregulares, solidariamente com as empresas por estes beneficiadas, para que apresentem alegações de defesa ou recolham os débitos discriminados às fls. 1477/84, bem assim pela audiência do então diretor-geral adjunto que assinou contrato com valor indevidamente calculado.”

4. Por meio do acórdão 2.192/2005-Plenário (relação 39/2005 do gabinete do ministro Benjamin Zymler), os autos foram convertidos em tomada de contas especial, tendo sido determinada a citação de diversos responsáveis, bem como das empresas contratadas, e a audiência do diretor geral adjunto do DER/RO no período de 14/3 a 31/12/1994.

5. A seguir, transcrevo a manifestação do representante do Ministério Público acerca do exame das alegações de defesa e razões de justificativa apresentadas:

“Em virtude dos achados da auditoria realizada pela Secex/RO, em setembro de 2003, no âmbito do Departamento de Viação e Obras Públicas de Rondônia – Devop/RO, sucessor do Departamento de Estradas de Rodagem de Rondônia – DER/RO (fls. 843/64, v.4), o Tribunal Pleno decidiu converter os presentes autos em tomada de contas especial e determinar a promoção das citações e das audiências sugeridas pela unidade técnica, nos termos do Acórdão 2.192/2005 (Relação 39/2005 – Plenário – Gab. Min. Benjamin Zymler – fls. 1495/501, v.7).

Neste processo, cuida-se das irregularidades afetas aos Contratos 13/1994 (Lote 2), 16/1994 (Lote 1), 49/1994 (Lote 6) e 50/1994 (Lote 7), decorrentes da Concorrência Pública Internacional 1/1993 (tipo: menor preço global; regime de execução: empreitada a preços unitários), com financiamento externo, cujo objeto era a pavimentação rodoviária (Lotes 1 a 4) e obras d’artes especiais (Lotes 5 a 7) em concreto armado (Edital de 16.2.1994, fls. 16/77, v.p.). Os contratos relacionados aos Lotes 3, 4 e 5 foram objeto de análise no TC-750.173/1996-3 (fl. 848, item 5, v.4, e 1476, item 45, v.7 – Acórdãos 1.112/2006 e 3.193/2008, ambos da 2ª Câmara).

A Secex/RO adotou as medidas saneadoras e, após exame das defesas aduzidas, propõe ao Tribunal, em essência (fls. 2265/300, v.11):

a) considerar revéis as empresas Terpav Construtora Ltda., Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. e Concic Engenharia S/A;

b) julgar irregulares as presentes contas e em débito, de forma solidária, os responsáveis abaixo relacionados, com fulcro nos artigos , inciso I, 16, inciso III, alínea b, e 19, caput, da Lei 8.443/1992, por força das seguintes irregularidades:

b.1) diferenças de pagamento decorrentes de conversão dos preços iniciais das propostas para obras de construção da RO-470, data base março/1994, de CR$ (Cruzeiro Real) para R$ (Real), pela URV (Unidade Real de Valor) de 15.3.1994, e não a de 31.3.1994;

b.2) correção de preços no período mar-1994/jun-1994, portanto, antes de transcorrido o lapso de um ano do contrato e, ainda, utilizando-se a URV do dia 31.5.1994, e não a de 30.6.1994, contrariamente às Leis 8.880/1994 e 9.069/1995:

CONTRATO

RESPONSÁVEIS

SOLIDÁRIOS

DATA

VALOR

(R$)

DÉBITO/

CRÉDITO

13/1994, de 18.8.1994 – Lote 2 (fls. 369/74, v.1, e 1364, v.6)

Ari Antônio Cagol, ex-Diretor Geral do DER/RO (gestão: 14.3.1994 a 31.12.1994 – fl. 846, v.4), e Terpav Construtora Ltda.

22/09/1994

34.178,29

D

27/10/1994

3.284,96

D

26/12/1994

35.838,54

D

13/1994, de 18.8.1994 – Lote 2 (fls. 369/74, v.1, e 1364, v.6)

Petrônio Ferreira Soares, ex-Diretor Geral do DER/RO (gestão: 1º.1.1995 a 4.6.1996 – fl. 846, v.4), e Terpav Construtora Ltda.

05/01/1996

61.417,29

D

13/1994, de 18.8.1994 (Lote 2), e Termo de Cessão, Sub-rogação e Transferência de Responsabilidade, de 4.4.1995

(fls. 369/74 e 383/5, v.1, e 1364, v.6)

Petrônio Ferreira Soares, ex-Diretor Geral do DER/RO (gestão: 1º.1.1995 a 4.6.1996 – fl. 846, v.4), e Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. (sub-rogada da Terpav)

10/07/1995

39.707,32

D

19/07/1995

103.913,37

D

02/08/1995

127.765,21

D

14/08/1995

115.359,71

D

25/08/1995

303.946,14

D

28/09/1995

179.480,37

D

17/11/1995

91.342,04

D

01/12/1995

164.585,61

D

01/12/1995

435,38

C

06/12/1995

63.826,06

D

07/12/1995

728,64

D

05/01/1996

22.774,60

D

23/04/1996

1.844,76

D

13/1994, de 18.8.1994 (Lote 2), e Termo de Cessão, Sub-rogação e Transferência de Responsabilidade, de 4.4.1995

(fls. 369/74 e 383/5, v.1, e 1364, v.6)

Homero Raimundo Cambraia, ex-Diretor Geral do DER/RO (gestão: 4.6.1996 a 23.5.1997 – fl. 846, v.4), e Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. (sub-rogada da Terpav)

26/06/1996

29.449,09

D

27/09/1996

70.194,49

D

13/1994, de 18.8.1994 (Lote 2), e Termo de Cessão, Sub-rogação e Transferência de Responsabilidade, de 4.4.1995

(fls. 369/74 e 383/5, v.1, e 1364, v.6)

Renato Antônio de Souza Lima, ex-Diretor Geral do DER/RO (fls. 1033/46, v.5), e Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. (sub-rogada da Terpav)

12/01/2000

49.265,06

D

12/09/2000

25.422,92

D

16/1994, de 18.8.1994 – Lote 1

(fls. 112/7, v.p., e 1426/7, v.7)

Ari Antônio Cagol, ex-Diretor Geral do DER/RO (gestão 14.3.1993 a 31.12.1994 – fl. 846, v.4), e Concic Engenharia S/A

29/09/1994

29.467,47

D

26/12/1994

23.795,75

D

16/1994, de 18.8.1994 – Lote 1

(fls. 112/7 e 1426/7, v.7)

Petrônio Ferreira Soares, ex-Diretor Geral do DER/RO (gestão: 1º.1.1995 a 4.6.1996 – fl. 846, v.4), e Concic Engenharia S/A

24/02/1995

12.126,49

D

05/07/1995

45.068,09

D

19/07/1995

56.167,07

D

25/08/1995

204.538,61

D

28/09/1995

520.331,65

D

19/04/1996

52.345,44

D

23/05/1996

51.108,57

D

28/05/1996

202,51

D

16/1994, de 18.8.1994 (Lote 1), e Termo de Cessão, Sub-rogação e Transferência de Responsabilidade, de 15.4.1997

(fls. 112/7, v.p., 220/4, v.1, e 1426/7, v.7)

Isaac Bennesby, ex-Diretor Geral do DER/RO (gestão: 23.7.1997 a 31.12.1998 – fl. 846, v.4), e Planurb - Planejamento e Construções Ltda. (sub-rogada da Concic)

01/08/1997

96.343,72

D

22/08/1997

58.271,60

D

04/09/1997

8.929,28

D

16/1994, de 18.8.1994 (Lote 1), e Termo de Cessão, Sub-rogação e Transferência de Responsabilidade, de 30.4.1998

(fls. 112/7, v.p., 290/2, v.1, e 1426/7, v.7)

Isaac Bennesby, ex-Diretor Geral do DER/RO (gestão: 23.7.1997 a 31.12.1998 – fl. 846, v.4), e GM Engª e Construções Ltda. (sub-rogada da Planurb)

01/06/1998

59.954,94

D

17/06/1998

201.855,35

D

22/06/1998

37.120,63

D

11/09/1998

157.238,57

D

49/1994, de 27.10.1994, celebrado com a Construtora Bandeira de Mello Ltda. (Lote 6), e

Termo de Sub-rogação e Transferência Total, de 4.9.1995

(fls. 608/13 e 618/9, v.3, e 1437, v.7)

Petrônio Ferreira Soares, ex-Diretor Geral do DER/RO (gestão: 1º.1.1995 a 4.6.1996 – fl. 846, v.4), e Maq-Serv Máquinas, Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda. (sub-rogada da Construtora Bandeira de Mello Ltda.)

28/09/1995

15.801,04

D

17/11/1995

4.298,09

D

22/11/1995

12.937,85

D

23/11/1995

22.274,07

D

05/12/1995

5.807,21

D

05/01/1996

1.769,00

D

50/1994, de 27.10.1994, celebrado com a Construtora Bandeira de Mello Ltda. (Lote 7), e

Termo de Sub-rogação e Transferência Total, de 4.9.1995

(fls. 670/5 e 680/1, v.3, e 1449, v.7)

Petrônio Ferreira Soares, ex-Diretor Geral do DER/RO (gestão: 1º.1.1995 a 4.6.1996 – fl. 846, v.4), e Maq-Serv Máquinas, Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda. (sub-rogada da Construtora Bandeira de Mello Ltda.)

28/09/1995

24.472,42

D

17/11/1995

7.033,70

D

22/11/1995

20.475,11

D

23/11/1995

21.889,95

D

05/12/1995

18.037,44

D

05/01/1996

22.760,17

D

c) aplicar multa, com fundamento no artigo 58, inciso II, da Lei Orgânica/TCU, ao sr. Wilson Nicolau Caculakis Filho, ex-Diretor Geral Adjunto do DER/RO (gestão: 14.3.1994 a 31.12.1994 – fl. 846, v.4), “tendo em vista que seus argumentos não foram suficientes para descaracterizar ou para afastar a responsabilidade em relação à seguinte irregularidade: utilização, quando da conversão da proposta apresentada, da URV do dia 15.3.1994, e não a de 31.3.1994, desrespeitando os regramentos vigentes, em especial o inciso I, § 2º, art. 15, da Lei 8.880, de 27.5.1994, causando sobrepreço ao contrato da ordem de 23,23%, ferindo, ainda, o Princípio da Economicidade inserto no art. 70, CF”;

d) aplicar multa, com fulcro no artigo 57 da Lei 8.443/1992:

d.1) aos srs. Ari Antônio Cagol; Homero Raimundo Cambraia; Isaac Bennesby; Petrônio Ferreira Soares; Renato Antônio de Souza [Lima];

d.2) às empresas: Concic Engenharia S/A; Terpav Construtora Ltda.; Termac Terraplanagem e Pavimentação Ltda.; Planurb – Planejamento e Construções Ltda.; GM Engenharia e Construções Ltda. e Maq-Serv Máquinas Terraplanagem, Pavimentação e Serviços Ltda.;

e) autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações (artigo 28, inciso II, da Lei Orgânica/TCU);

f) autorizar, desde logo, com fundamento no artigo 26 da Lei 8.443/1992, caso seja do interesse dos responsáveis, o recolhimento da multa em até 24 parcelas;

g) determinar à Secex/RO que, após o trânsito em julgado da deliberação e caso os responsáveis não comprovem, no prazo fixado, o recolhimento da dívida, encaminhe seus nomes à Secretaria do Tesouro Nacional, para inclusão, observada a legislação vigente, no Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais – Cadin, conforme dispõem os artigos 2º a 4º da Decisao Normativa-TCU 45/2002, alterada pela Decisao Normativa-TCU 52/2003.

Com atualização monetária e acréscimo de juros de mora, o valor das dívidas apuradas nestes autos, até novembro de 2009, totalizava cerca de R$ 21 milhões (demonstrativos de débito às fls. 2197/2264, v.11).

II

A Secex/RO opina no sentido de que o Tribunal considere revéis as empresas Terpav Construtora Ltda., Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. e Concic Engenharia S/A.

A citação da Terpav Construtora Ltda., CNPJ 63.764.997/0001-76, foi encaminhada à Rua Uruguai, Quadra 13, Lote 364, Área Industrial, Porto Velho/RO, endereço constante do papel timbrado e das notas fiscais da empresa, bem como do Contrato 13/1994, mas a ECT informou que o endereço era “insuficiente” e a empresa foi citada por edital (fls. 97/8, v.p., 369/81, v.1, 1512/3, v.7, 1665, v.8, 2059 e 2087, v.10).

Nos termos da Resolução TCU 170/2004, artigo 6º, inciso II, na hipótese de os Correios informarem que o destinatário mudou-se, é desconhecido ou que o endereço é insuficiente, cabe à unidade remetente adotar uma ou mais das seguintes providências:

a) consulta a outros cadastros mantidos por instituições públicas ou privadas que possam oferecer subsídios à obtenção do endereço do destinatário, fazendo juntar aos autos documentação ou informação comprobatória do resultado da consulta;

b) solicitação de auxílio à unidade jurisdicionada ou órgão de controle interno ao qual esteja vinculado o destinatário ou o processo;

c) solicitação de colaboração à secretaria do Tribunal na unidade da federação em que se supõe residir o destinatário;

d) solicitação de colaboração dos órgãos de controle externo estaduais.

Tais providências não foram adotadas pela Secex/RO e consulta feita por este Gabinete junto ao sítio da Receita Federal revelou que a inscrição da Terpav no CNPJ foi baixada em 22.3.1997 (motivo: “EXTINÇÃO P/ ENC LIQ VOLUNTÁRIA”) (impressos anexos à contracapa do v.11).

Em homenagem ao princípio do devido processo legal, porém, entende o Ministério Público que deva ser renovada a citação da Terpav Construtora Ltda., pela via epistolar, mediante ofício endereçado ao então representante legal da empresa, sr. Antônio Figueiredo de Lima, CPF 737.464.018-87 (fl. 369, v.1), ou por meio da adoção de pelo menos um dos procedimentos previstos na Resolução 170/2004.

O ofício citatório da Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda., CNPJ 04.104.717/0001-34, foi encaminhado para a Avenida Costa e Silva, 4083 c/c Transversal II, Setor Industrial, Porto Velho/RO, endereço da matriz da empresa, constante do papel timbrado e das notas fiscais da firma, bem como do Termo de Sub-rogação e Transferência Parcial e do Sistema CNPJ à época, mas a ECT informou que a empresa “Mudou-se” e a Termac foi citada por edital (fls. 384/8 e 398/9, v.1, 1543/5, v.7, 1846/9, v.9, e 2087, v.10).

Ocorre que, mediante consulta ao Sistema CNPJ, em 18.2.2010, o MP verificou constar, em nome da Termac, o endereço “Rua Uruguai, 3.168, Andar 1, Sala 2”, Embratel, Porto Velho/RO (data da situação cadastral: 3.11.2005, impresso anexo à contracapa do v.11).

Cabe, pois, renovar a citação da Termac, desta feita no endereço ora identificado e/ou em outros porventura localizados pela unidade técnica, em atenção ao disposto na Resolução 170/2004.

A Concic Engenharia, CNPJ 15.103.039/0041-07, foi citada no endereço constante do Contrato 16/1994, de suas notas fiscais e do Sistema CNPJ (Rua Rio de Janeiro, 4000, Nova Porto Velho/RO, Porto Velho/RO – fls. 112 e 126/7, v.p., 1567/9, v.7, 1844, v.9, e impresso anexo à contracapa do v.11). A correspondência foi devolvida pelos Correios com a inscrição “Mudou-se” e a empresa foi citada por edital (fls. 2087/8, v.10), mas não apresentou defesa.

Considerando, portanto, que a oitiva da Concic também não atendeu às prescrições do artigo 6º, inciso II, da Resolução TCU 170/1994, cumpre, por medida de prudência, também renovar sua citação.

Por oportuno, cabe frisar que a Secex/RO promoveu a audiência da Concic, via epistolar, em razão da “utilização, quando da conversão da proposta apresentada, da URV do dia 15.3.1994 e não a de 31.3.1994, desrespeitando os regramentos vigentes, em especial o inciso I, § 2º, art. 15, da Lei 8.880, de 27.5.1994, causando sobrepreço ao Contrato 16/1994/PJ/DER-RO da ordem de 23,23%, ferindo, ainda, o princípio da economicidade inserto no art. 70, CF”. Os Correios noticiaram que a empresa “Mudou-se”, motivo pelo qual a empreiteira foi também ouvida por edital (fls. 1609/10, v.8, 1845, v.9, e 2088, v.10), mas não apresentou defesa.

Em tese, far-se-ia necessária a renovação da audiência da Concic, pelo não cumprimento da Resolução TCU 170/2004.

Ocorre que, de acordo com o entendimento predominante na jurisprudência desta Corte, a multa do artigo 58 da Lei 8.443/1992 “é inaplicável a quem não é gestor de recursos públicos”. “A compreensão deste Tribunal é no sentido de que essa pena só é aplicável a servidor público” (v.g., Acórdãos 1.910/2008, 1.912/2008 e 104/2009, todos do Plenário).

Ademais, a irregularidade em comento deu causa à citação solidária da Concic.

Nesse cenário, não cabe renovar a audiência da empresa, cujo nome, vale frisar, não constou da proposta da Secex/RO de aplicação de multa (fls. 2289, item 54, e 2298, item 56.12, v.11).

III

Caso Vossa Excelência não tenha por pertinentes as medidas saneadoras alvitradas, passa o Ministério Público, em atenção ao artigo 62, § 2º, do Regimento Interno/TCU, ao exame do mérito das presentes contas.

As seguintes defesas foram acostadas ao processo: Wilson Nicolau Caculakis Filho (fls. 1670/2, v.8), Homero Raimundo Cambraia (fls. 1675/8, v.8); Planurb – Planejamento e Construções Ltda. (fls. 1691/5, v.8), Maq-Serv Máquinas, Terraplanagem, Pavimentação e Serviços Ltda. (fls. 1711/25, v.8), Isaac Bennesby (fls. 1727/9, v.8), Ari Antônio Cagol (fls. 1734/6, v.8), GM Engenharia e Construções Ltda. (fls. 1851/9, v.9) e Petrônio Ferreira Soares (fls. 2055/8, v.10).

Em síntese, conforme anotações da unidade técnica, as alegações de defesa e as razões de justificativa aduzidas estão centradas nos seguintes argumentos:

a) a dívida está prescrita, pois decorreram mais de cinco anos da ocorrência dos fatos;

b) os pagamentos foram respaldados por pareceres jurídicos e analisados por técnicos da Auditoria Geral do Poder Executivo, que não encontraram quaisquer irregularidades;

c) os pareceres jurídicos foram no sentido da revisão da cláusula contratual relativa ao preço, isto é, os pagamentos foram realizados após a revisão da cláusula contratual, nos termos do artigo 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993 (fls. 1738/56, v.8). Havendo revisão de cláusula contratual, não há que se falar em pagamento em desacordo com a proposta. Os pedidos de revisão de preços eram plenamente justificados e os pareceres técnico-jurídicos davam respaldo legal às pretensões das empresas contratadas;

d) a repactuação de preços e a correção aplicada aos contratos tomaram por base os princípios legais vigentes à época e que têm sido reforçados por decisões dos tribunais superiores (fls. 2055/6, v.10);

e) quanto à conversão dos preços iniciais das propostas pela URV de 15.3.1994, preliminarmente, o sr. Petrônio Ferreira Soares alega que a conversão dos preços iniciais foi realizada em 1994, antes de sua posse em 1.1.1995. O Despacho 98, da Auditoria Geral do Poder Executivo do Estado de Rondônia, afirma a ratificação e a correção dos valores e dos cálculos elaborados, aprovados e homologados pelo então Diretor Geral do DER/RO à época (fl. 147, v.p.). Ratifica, inclusive, a conversão dos preços das propostas (março/1994) pela URV do dia 15.3.1994;

f) o TCU cometeu erro grosseiro ao deixar de considerar o reajuste pro rata até o dia 31.3.1994. Também deixou de considerar os seguintes aspectos: o procedimento licitatório estava em curso; o contrato ainda não havia sido firmado; o edital estabeleceu que a proposta teria como data base o mês de março/1994; a data base de apresentação das propostas foi 15.3.1994 (fl. 1467, v.7); o DER/RO, por meio do Diretor Geral à época e com respaldo da Auditoria Geral do Poder Executivo do Estado de Rondônia, fez a conversão utilizando a URV do dia 15.3.1994, uma vez que a proposta, conforme edital, era desta data; o parágrafo único do artigo 14 da Lei 8.880/1994, ao contrário do que o TCU afirma, refere-se à obrigatoriedade do cumprimento dos termos do artigo 15, da mesma lei, no ato da contratação, apenas quanto às regras de reajuste, uma vez que, no caso, a proposta já havia sido convertida para a URV na data da apresentação, conforme preceitua o próprio edital; o inciso Ido parágrafo 2º do artigo 15 da Lei 8.880/1994, base legal da fundamentação do TCU, não pode e nem deve ser aplicado ao caso em discussão, pelo simples fato da inexistência de um contrato e da proposta já ter sido convertida em URV por força do edital;

g) a correção de preços no período de março a junho de 1994, antes de transcorrido o lapso de um ano do contrato e ainda utilizando a URV de 31.5.1994, e não a de 30.6.1994, teve por base o Parecer Jurídico 271/PJ/DER/RO (e outros) e respectiva memória de cálculo, conforme fls. 167/75, v.p.;

h) a data da apresentação, do julgamento e da aceitação das propostas foi em maio de 1994 (fls. 78/86, v.p.); o edital previa reajuste, conforme itens 24.1 e 24.2 (fl. 33, v.p.), e a proposta tinha validade de apenas 90 dias, data base março/1994, conforme item 15.2 do edital (fl. 27, v.p.); por princípios legais, portanto, os preços deveriam ser realinhados;

i) como o Plano Real proibiu expressamente os reajustes de preços nesse período, conforme artigo 11 da Lei 8.880/1994, e que os preços contratados teriam validade de um ano, sendo indevido qualquer reajuste, o DER/RO procedeu de acordo com os preceitos estabelecidos na Lei 8.880/1994, tomando como fundamentos principais a perda do poder aquisitivo do real, o reajuste após um ano de vigência contratual e as regras de conversão de cruzeiros reais, de acordo com os artigos 4º, 11 e 15 da mesma lei, respectivamente;

j) a alegação de que a repactuação deveria considerar a URV do dia 30.6.1994 não faz sentido, visto que, consideradas as datas citadas anteriormente, a emissão da moeda real ocorreu a partir de julho/1994. O contrato foi assinado em agosto de 1994. A revisão dos preços, com base no parecer jurídico já referenciado e na emissão da moeda real, aplicar-se-ia desde a data da entrega da proposta (março/1994) até o último mês de vigência da URV (junho/1994). A revisão dos preços obedeceu aos critérios de reajuste estabelecidos no contrato, ou seja, aplicação dos índices dos meses anteriores a março/1994 e a junho/1994, isto é, fevereiro/1994 e maio/1994, portanto, aplicando-se a URV de 31.5.1994, segundo as regras contidas no edital;

k) o TCU comete um erro grosseiro utilizando a URV de 31.5.1994, pois deixa de considerar que, em se aplicando a URV de 30.6.1994, o período a ser levado em conta, em vez de março a junho/1994, passa a ser março a julho/1994, com base nas regras de reajustamento do edital e da exigência da própria lei, o que oneraria mais ainda o contrato e consideraria o mês de julho/1994 já na vigência da moeda real;

l) o sr. Homero Raimundo Cambraia sustenta que, quando assumiu a Direção do DER/RO, a obra encontrava-se em fase final de execução e que já haviam passado outros diretores, os quais ratificaram os referidos valores. Defende que a conversão foi feita dentro do que preceitua a medida provisória da URV;

m) não ficou comprovado o reajustamento antes da periodicidade de um ano, mas revisão da primeira conversão e falhas na conversão;

n) o sr. Isaac Bennesby alega que os cálculos foram realizados e analisados pela Procuradoria Geral do ex-DER/RO e aprovados pela Auditoria Geral do Estado, bem assim que, se existe diferença, “tal irregularidade não é de sua responsabilidade, pois não foram realizados nem aprovados durante sua gestão à frente do ex-DER/RO”;

o) a Planurb argumenta que, ao assumir a execução do Contrato 16/94/PJ/DER-RO, por meio de sub-rogação, seus valores já haviam sido convertidos em Real, ou seja, não participou de qualquer ato de conversão ou de reajuste contratual. Afirma que os valores das planilhas apresentadas pelo DER/RO e aceitas pela contratada estavam na moeda corrente à época, isto é, em Real;

p) a GM Engenharia alega que, ao aceitar a execução do Contrato 16/94/PJ/DER-RO, através de sub-rogação, os preços encontravam-se abaixo dos praticados no mercado. Como prova, calculou o valor do contrato (fls. 1867/73, v.9) com base na tabela de preços unitários do DER/RO (fls. 1875/98, v.9). Entende que a conversão feita pelo DER/RO foi embasada no artigo 38 da Lei 8.880/1994 e, caso o referido órgão tivesse optado pelos cálculos originários do Decreto 1.110/1994, os contratos teriam maiores custos aos cofres públicos;

q) parte das regras contidas nas Medidas Provisórias 434 e 482/1994, bem como nos Decretos 1.054, 1.066 e 1.110, todos de 1994, não subsistiram na Lei 8.880/1994, gerando confusão quanto à interpretação das disposições legais aplicáveis para a implementação do Plano Real. Por conseguinte, quando da promulgação da Lei 8.880/1994, os atos administrativos de caráter geral e imprevisível (fato do príncipe), emanados da legislação precedente, já haviam produzido efeitos jurídicos, ensejando a modificação das cláusulas dos contratos de todas as entidades públicas. Destaca, ainda, que, por esse fator, não pode prevalecer a interpretação restritiva dada ao artigo 15, § 3º, inciso I, da Lei 8.880/1994;

r) deve-se considerar a impossibilidade de aplicação do artigo 15 na forma apurada pela Secex/RO, pois os preços unitários a serem convertidos compunham-se de custos relativos à mão de obra;

s) o DER/RO agiu com base em antecedentes objetivos, tais como: a determinação de atualizar e, em seguida, converter os valores contratuais à nova unidade monetária, observando as condições pactuadas nos instrumentos contratuais, sem romper o equilíbrio da equação que presidiu a sua celebração;

t) os cálculos efetuados pelo DER/RO foram embasados no Parecer 262/PJ/DER/RO, que concluiu pela revisão contratual, a fim de restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro. A opção do DER/RO em avançar a data de reajustamento para maio/1994 e ao mesmo tempo reduzir a aplicação dos índices inflacionários dos meses de fevereiro a maio de 1994 foi a de melhor conduta técnica;

u) a unidade técnica enganou-se na utilização dos índices de reajustamento, pois, utilizando como parâmetro de cálculo os índices fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas (fls. 1863/5, vol. 9), os cálculos resultariam em R$ 5.989.113,55, conforme planilhas de fls. 1906/2054, volumes 9 e 10;

v) a Maq-Serv, que aceitou a execução dos Contratos 49 e 50/1994/PJ-DER/RO através de sub-rogação da Construtora Bandeira de Mello Ltda., informa que houve erro material nos termos aditivos elaborados pelo DER/RO, pois a proposta inicial apresentada pela Bandeira de Mello Ltda. não representava a realidade do terreno onde seria realizada a obra, visto que seria necessária a utilização de mais materiais do que constava do projeto básico;

w) o referido erro material gerou o pedido formulado ao DER/RO, às fls. 625 e 683, v.3, em que se verifica um aumento dos quantitativos dos serviços e preços para construção da ponte. A necessidade de alteração dos quantitativos foi verificada inclusive pela empresa contratada para fiscalizar os serviços (fls. 625/7 e 689/90, v.3);

x) o DER/RO, ao redigir o segundo termo aditivo aos Contratos 49 e 50/1994/PJ/DER-RO, na cláusula terceira, fez acrescentar o termo “adequação dos preços unitários”, em vez de constar “adequação dos quantitativos da obra” (fls. 644 e 685, v.3), laborando em erro material. Não houve aumento de preço, mas alteração dos quantitativos do projeto inicial por fator alheio à vontade das partes, restando necessário o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

y) a Secex/RO incorreu em erro na interpretação das Leis 8.880/1994 e 9.069/1995, tendo em vista que, ao realizar os cálculos de conversão, utilizando-se da URV do dia 31 e não a do dia 15.3.1994, esqueceu-se de proceder à atualização monetária dos valores em cruzeiros reais dos 16 dias de diferença. Devido à altíssima inflação, o período em que o contrato ficou descoberto e sem atualização monetária corresponderia à quantia de 42,11% de inflação, valor este que não foi levado em consideração para realização dos cálculos empregados.

IV

Rememorando os fatos, no que interessa ao desate da matéria, assim dispôs o edital da concorrência em apreço, lançado em 16.2.1994 (fls. 15 e 37, v.p.):

a) a licitação realizar-se-á no dia 24.3.1994, às 9 horas (fl. 18, v.p.)

b) a proposta deverá ser apresentada individualmente para cada lote. O licitante deverá propor seus preços unitários e total referidos ao mês de março de 1994 (data base da proposta). Os preços unitários e o total serão cotados pelo licitante inteiramente em Cruzeiros Reais (fl. 27, v.p.);

c) as propostas deverão permanecer válidas e em condições de aceitação por um período de 60 dias consecutivos, contados da data de sua abertura. Findo esse prazo, ficam os participantes liberados dos compromissos assumidos. Antes de expirar o prazo de validade original da proposta, a Comissão Especial de Licitação de Obras e Materiais – Celom poderá solicitar que o licitante estenda esse período de vigência por um prazo de mais 60 dias. A solicitação e as respostas correspondentes deverão ser por escrito ou via telegráfica. Não será solicitado nem permitido ao licitante que aceitar essa solicitação modificar sua proposta (fl. 28, v.p.);

d) o DER/RO pagará à contratada, pelos serviços efetivamente executados, os preços integrantes da proposta aprovada, ressalvada a incidência de reajustamento e a ocorrência de imprevistos. Fica expressamente estabelecido que os preços unitários incluem todos os custos diretos e indiretos para a execução da (s) obra (s), de acordo com as condições previstas nas Especificações e nas Normas, contidas neste Edital e nos demais documentos da licitação, constituindo, assim, sua única remuneração pelos trabalhos contratados e executados (fl. 32, v.p.);

e) a atualização financeira para os pagamentos de cada medição será feita na forma do artigo 40, inciso XIV, letras a e c, da Lei 8.666/1993 (fls. 32/3, v.p.);

f) o reajustamento dos preços unitários propostos obedecerá ao seguinte critério: todos os preços cotados em Cruzeiros Reais, pelos licitantes, serão reajustados conforme o Decreto 94.684/1987 , mediante a fórmula a seguir:

R = V (Ii – Io)

Io

Onde:

R = é o valor do reajustamento procurado;

V = valor dos serviços a serem reajustados;

Io = índice inicial, tomado imediatamente anterior ao do mês da proposta;

Ii = índice final, tomado imediatamente anterior ao do mês da medição dos serviços executados.

Os valores de I são os publicados mensalmente pela Divisão de Planejamento do DNER, empregando-se, no cálculo do reajustamento, os índices compatíveis (fl. 33, v.p.);

g) os casos, na hipótese de subcontratação, de cessão e transferência e de rescisão do contrato, decorrentes desta licitação reger-se-ão pelas disposições da Lei 8.666/1993 (fl. 33, v.p.);

h) decretos, normas e especificações vinculados à licitação e ao contrato: normas do Bird, Lei 8.666/1993, Decreto 94.684/1987 e Instruções de Serviços do DER/RO (fl. 37, v.p.).

Em 2.5.1994, a Celom divulgou o resultado dos recursos interpostos contra a decisão da comissão na fase de habilitação e procedeu à abertura das propostas de preços das 24 licitantes, informando que os cálculos das propostas seriam conferidos, os preços analisados e o resultado informado posteriormente a todos os interessados e publicado no Diário Oficial do Estado (fls. 78/86, v.p.).

Por meio do Ofício 76, de 4.5.1994, a Celom dirigiu-se ao Diretor Geral do DER/RO para informar-lhe as propostas com menor preço para cada lote e, após análise preliminar, “uma substancial redução de preços, comparativamente com o básico desse DER/RO”. Na ocasião, “para uma análise mais criteriosa”, submeteu e solicitou do DER “o embasamento técnico com relação aos preços apresentados”, encaminhando-lhe cópia das propostas para os respectivos lotes (fl. 87, v.p.).

No dia 11.5.1994, o então Diretor Geral do DER/RO, sr. Ari Antônio Cagol, enviou, ao presidente da Celom, “comparativos percentuais das proponentes em relação ao DER/RO, para data base 30.3.1994”. Noticiou que, baseadas nos quadros comparativos, as análises foram procedidas por preço global, desconsiderando-se os preços unitários, e que “os preços propostos de lotes 1 a 7 apresentam-se consideravelmente inferiores aos praticados pelo DER/RO para a data base 30.3.1994” (fls. 88/91, v.p.).

Os dados dos quadros comparativos do DER/RO são surpreendentes, consoante se verifica abaixo (fls. 89/91, v.p.):

a) Lote 1 – Concic Engenharia:

SERVIÇOS

LOTE 1

Concic

DER/RO

PERCENTUAL DO DER

EM RELAÇÃO À PROPOSTA

TERRAPLENAGEM

843.488,156,

1.011.778.544,

20%

PAVIMENTAÇÃO

731.017.607,

1.473.873.498,

102%

DRENAGEM

269.643.295,

535.774.553,

99%

O.A.C.

160.378.639,

297.696.704,

86%

b) Lote 2 – Terpav Construtora Ltda.:

SERVIÇOS

LOTE 2

Terpav

DER/RO

PERCENTUAL DO DER

EM RELAÇÃO À PROPOSTA

TERRAPLENAGEM

858.123.522,

726.381.805,

-15%

PAVIMENTAÇÃO

1.013.708.039,

1.571.443.890,

55%

DRENAGEM

184.018.219,

414.745.783,

125%

O.A.C.

157.593.080,

184.641.688,

17%

c) Lote 6 – Construtora Bandeira de Mello Ltda.:

SERVIÇOS

LOTE 6

Bandeira de Mello

DER/RO

PERCENTUAL DO DER EM RELAÇÃO À PROPOSTA

O.A.E.

83.703.254,

149.581.095,

79%

d) Lote 7 – Construtora Bandeira de Mello Ltda.:

SERVIÇOS

LOTE 7

Bandeira de Mello

DER/RO

PERCENTUAL DO DER EM RELAÇÃO À PROPOSTA

O.A.E.

133.843.014,

235.143.127,

76%

Por medida de prudência, a Celom, em 19.5.1994, encaminhou expediente às empresas que cotaram o menor preço para cada lote (Concic – Lote 1; Terpav – Lotes 2 a 4, e Construtora Bandeira de Mello – Lotes 5 a 7), para que, ante o exame do setor de custos do DER/RO, que acusara uma considerável redução dos preços propostos em comparação com “os preços normais praticados por aquele órgão”, e a necessidade de uma análise cuidadosa, “a fim de resguardar-se os interesses mútuos existentes”, as empresas (fls. 92/4, v.p.):

a) confirmassem os preços ofertados;

b) encaminhassem uma ratificação de todas as condições e preços consignados na proposta apresentada, para decisão final da comissão e homologação/adjudicação do resultado da licitação.

Assim se manifestaram as empresas, ainda em maio de 1994:

a) a Concic ratificou todas as condições e preços de sua proposta comercial (fl. 95, v.p.);

b) a Terpav manifestou interesse em executar as obras, desde que houvesse uma revisão nos preços, dentre outros motivos, pela demora no início das obras, pela escassez de máquinas e equipamentos, pela falta de mão de obra qualificada para execução dos serviços e pela defasagem de preços de vários insumos, cujos custos teriam aumentado em ritmo superior aos índices oficiais (fls. 97/8, v.p.);

c) a Bandeira de Mello afirmou que fora surpreendida com a mudança do critério de reajustamento, alterado durante o procedimento licitatório, e que, em face da mudança do índice setorial que reajustava os preços unitários para URV do dia 30.3.1994, seus custos ficaram defasados e tornara-se financeiramente inviável a execução das obras e dos serviços, motivo pelo qual informava sua desistência para execução das obras (fls. 99/100, v.p.).

Em sua 4ª reunião, realizada em 10.6.1994, a Celom decidiu desclassificar as propostas da Terpav e da Bandeira de Mello, com base nos argumentos a seguir (fls. 101/4, v.p.):

a) as propostas da Terpav consignam valores unitários totalmente destoantes dos compostos pelo DER/RO. Os serviços iniciais de terraplenagem encontram-se acima dos praticados pelo órgão, em detrimento do restante dos serviços. Isto enseja um dispêndio financeiro inicial inadequado, como também torna impraticável a execução do restante dos itens nas condições propostas, ensejando, aí sim, a posteriori, uma revisão de preços. As propostas apresentadas pela Terpav encontram-se inadequadas em função de seus valores unitários destoantes, que não correspondem à realidade do mercado e da boa técnica e, em consequência, ocasionam a distorção observada em sua planilha orçamentária. A comissão decidiu pela desclassificação da Terpav relativa aos Lotes 2, 3 e 4 (fl. 102, v.p.);

b) a Bandeira de Mello declinou de suas propostas com as devidas justificativas. A comissão, examinando o relatório emitido pelo DER/RO ao analisar os preços e considerando que os serviços caracterizavam-se como específicos, não admitindo variações na sua execução ou opções de métodos construtivos, pois se resumiam basicamente a concreto armado, forma de madeira e mão de obra, entendeu que os preços ofertados não correspondiam à realidade do mercado, considerando-os, portanto, inexequíveis. Acatou as justificativas e a declinação das propostas da Bandeira de Mello para os Lotes 5, 6 e 7 (fl. 103, v.p.).

O Aviso de Classificação, divulgado pela Celom, comunicou o resultado da CPI 1/1993, detalhando as propostas classificadas em 1º lugar, respectivos valores e lotes (fl. 105, v.p.):

LOTE

EMPRESA

VALOR (CR$)

1

Concic Engenharia Ltda.

2.359.066.158,49

2

Concic Engenharia Ltda.

2.392.342.950,69

3

Maq-Serv – Máquinas, Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda.

1.408.872.085,02

4

Empresa Amazônica Engenharia Ltda.

1.633.967.687,00

5

Ecelt Engenharia Ltda.

977.030.493,60

6

Maq-Serv – Máquinas, Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda.

112.214.894,90

7

Maq-Serv – Máquinas, Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda.

179.116.299,60

O então Diretor Geral do DER/RO, Ari Antônio Cagol, dissentiu, em 22.7.1994, do entendimento da comissão de licitação, por entender que não convinha aos interesses do DER/RO; que o interesse maior da Administração sobrepõe-se “às causas motivantes da desclassificação das propostas de menores preços”; que “existe a possibilidade de execução das obras conforme proposto”. Assim, considerando o “no objection” do Banco Mundial em relação à licitação em apreço, reclassificou as propostas e procedeu à adjudicação do objeto às seguintes empresas (fls. 107/8, v.p.):

LOTE

EMPRESA

VALOR (CR$)

1

Concic Engenharia Ltda.

2.359.066.158,49

2

Terpav Construtora Ltda.

2.349.952.987,93

3

Terpav Construtora Ltda.

1.239.002.953,26

4

Terpav Construtora Ltda.

1.271.452.344,51

5

Construtora Bandeira de Mello Ltda.

804.248.081,05

6

Construtora Bandeira de Mello Ltda.

83.703.254,78

7

Construtora Bandeira de Mello Ltda.

133.843.014,75

No dia 3.8.1994, a Procuradoria Jurídica do DER/RO, “tomando como referência o item do edital à matéria pertinente, que define o mês base como tendo sido o de março/1994, naquele caso com previsão de reajustamento através de índice setorial – DNER – não mais aplicável por força de lei”, converteu “os valores apresentados, tomando-se a URV média do mês de referência (março/1994), que é 755,52”. Convertidos, os valores das propostas assumiram, de acordo com a Informação 172/PJ/DER/RO, os seguintes montantes (fls. 109/10, v.p.):

LOTE

VALOR EM

CRUZEIROS REAIS (CR$)

VALOR

EM REAL (R$)

1

2.359.066.158,49

3.122.440,38

(fls. 118/24, v.p.)

2

2.349.952.987,93

3.110.378,26

(fls. 360/7, v.1)

3

1.239.002.953,26

1.639.934,02

4

1.271.452.344,51

1.682.883,76

5

804.248.081,05

1.064.496,08

6

83.703.254,78

110.788,93

(fl. 1430, v.7)

7

133.843.014,75

177.153,50

(fl. 1440, v.7)

Por solicitação da Procuradoria Jurídica, o Diretor Geral do DER/RO encaminhou os autos à Auditoria Geral do Poder Executivo, em 4.8.2004, para análise e parecer (fls. 109/10, v.p.).

A Auditoria Geral ratificou os valores e os cálculos elaborados, aprovados e homologados pelo então Diretor Geral do DER/RO, sr. Ari Antônio Cagol (Despachos 259/DAANTJ/AGPE-1994 e 98/DAANTJ/AGPE-1995, fls. 147, v.p., e 1732, v.8).

No que se refere às questões postas nestes autos, os contratos foram firmados nos seguintes termos:

LOTE

CONTRATO

DATA DA CELEBRAÇÃO

CONTRATADA

VALOR (R$)

11

16

(fls. 112/7, v.p., 220/4 e 290/2, v.1)

18.8.1994

Concic Engenharia S/A (sub-rogadas: Planurb – Planejamento e Construções Ltda. e GM Engenharia e Construções Ltda.)

3.122.440,38

22

13

(fls. 369/74 e 383/5, v.1)

18.8.1994

Terpav Construtora Ltda. (sub-rogada: Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda.)

3.110.378,26

66

49

(fls. 608/13 e 618/9, v.3)

27.10.1994

Construtora Bandeira de Mello Ltda. (sub-rogada: Maq-Serv Máquinas, Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda.)

110.788,93

77

50

(fls. 670/5 e 680/1, v.3)

27.10.1994

Construtora Bandeira de Mello Ltda. (sub-rogada: Maq-Serv Máquinas, Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda.)

177.153,50

Os Contratos 13, 16, 49 e 50, todos de 1994, previam: “os preços pactuados propostos serão irreajustáveis, sofrendo apenas a variação na forma da Lei 8.880, de 27.5.1994” (Cláusula Terceira - fls. 113, v.p., 370, v.1, 609 e 671, v.3).

Em 6.6.1995, a Concic Engenharia alegou desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 16/1994 e requereu a revisão dos preços contratuais, em face das seguintes ocorrências (fls. 148/59, v.p.):

a) a obra foi orçada para realizar-se em 270 dias, computados a partir de 18.8.1994, com termo final em 14.5.1995, mas ficou paralisada por 116 dias, no período de 10.12.1994 a 2.4.1995, com nova data final para entrega das obras em 8.8.1995. O prazo dilatado da obra requer a devida adequação da equação econômico-financeira para a nova realidade contratual;

b) a paralisação foi baseada em parecer da empresa de consultoria e fiscalização dos serviços contratada pelo DER/RO;

c) a ampliação do prazo contratual, aliada à proibição legal de reajustamento dos contratos pelo prazo inferior a um ano, acarreta prejuízo não suportado pelo princípio do equilíbrio contratual, independentemente de constar a hipótese de regra legal ou regulamentar aplicável à espécie contratual sob interpretação. É caso de revisão de preço, no sentido de que o preço deve ter o valor real da época em que fora originalmente pactuado;

d) o atraso no pagamento das faturas (fl. 212, v.1) levou a Concic a recorrer ao mercado financeiro para buscar os recursos necessários ao cumprimento do cronograma físico do DER/RO, sofrendo a empresa os encargos desta captação compulsória, motivo pelo qual requereu o imediato pagamento da atualização monetária das faturas relacionadas à fl. 157, v.p.;

e) a paralisação e o posterior reinício da obra deram causa a despesas indiretas de desmobilização e remobilização, cabendo o devido ressarcimento das despesas previstas no contrato, isto é, o pagamento de mais 5% do valor total da obra, atualizado monetariamente, de acordo com o que determina o subitem 15.9 do edital (fl. 28, v.p.);

f) por motivos alheios à vontade da Concic, foram executados diversos serviços que não estavam previstos nos projetos básico e executivo, mas que eram necessários e imprescindíveis para a continuidade dos serviços existentes na planilha. São eles: remoção de solo, escavação, carga, espalhamento e compactação de material para revestimento primário, desmatamento e expurgo de jazida, reaterro e compactação manual das obras de arte, esgotamento de água nas cavas de fundações, desmatamento e destocamento de árvores de diâmetro maior do que 0,15M, remoção de manilhas e construção de desvios.

Em 7.6.1995, a Concic requereu, para fins de recomposição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do instrumento celebrado, a mudança na forma de medição e pagamento dos materiais transportados e utilizados nos serviços, apropriando na jazida, por contagem direta de caçambas carregadas de material. O pedido decorreu da grande incidência, na jazida, de materiais fora de especificação (pedregulho), ou seja, do volume de pedras não aproveitáveis, por estarem fora do especificado nas faixas granulométricas do Manual de Pavimentação do DER/RO, o qual admite uma perda máxima de 3%, insuficiente, segundo a empresa, para quitar os serviços efetuados (fls. 160/1, v.p.).

Ainda em junho de 1995, a Concic S/A questionou o DER/RO acerca da correção dos cálculos referentes à conversão de cruzeiro real para real, alegando que (fls. 165/6, v.p.):

a) houve erro nos cálculos, pois não foram adotadas as datas previamente estipuladas no edital da concorrência pública internacional;

b) o Edital 1/1993/Celom, em seu item 15.2, determina como data base o mês de março de 1994, ou seja, Io = março/1994;

c) o contrato foi assinado no mês de agosto/1994, ou seja, I1 = agosto/1994;

d) a proposta foi feita em cruzeiros reais e o contrato em real. No dia 1º.7.1994, não existia ainda contrato, mas uma simples proposta, e a medida provisória do real fala em contrato e obrigações certas. Em agosto, as propostas já estavam vencidas;

e) a transformação deve ser feita com base na medida provisória do real e também nos itens 24.1 e 24.2 do edital, aplicando-se os índices e as fórmulas ali previstas, que são I0 = mês de março/1994 e I1 = mês de agosto de 1994, índices do DNER;

f) o valor correto do contrato em reais seria equivalente a 0,0018 x valor da proposta.

Consultada pela Direção Geral do Departamento sobre os questionamentos da Concic, a Procuradoria Jurídica assim se posicionou, por meio do Parecer 271/PJ/DER/RO, de 15.8.1995 (fls. 167/74, v.p.):

a) no caso presente, o índice final, ou seja, I1, deve ser o mês de março de 1995, data de aniversário da conversão;

b) o requerente não fez uma simples proposta como alega, mas uma proposta de acordo com o edital, ao qual estava vinculado;

c) os cálculos foram feitos de acordo com a Lei 8.880/1994 (artigo 14, parágrafo único);

d) a pretensão do requerente de considerar o índice para o mês de agosto encontra obstáculo de ordem legal, tendo em vista que, a partir de julho de 1994, os preços contratuais estavam congelados;

e) o contrato foi firmado sob a égide da Lei 8.880/1994, cujo artigo 11 disciplinava a forma de seu reajuste;

f) não há o que se questionar sobre o índice a ser aplicado, tendo em vista estar previsto contratualmente e, mesmo que não estivesse, a Lei 8.880/1994 expressamente o previu;

g) por outro lado, a expectativa pós-conversão da moeda, em 1º.7.1994, alardeada pelo próprio Governo, era a de que os preços se estabilizariam, pois o objeto traçado nos instrumentos legais visava a debelar a inflação e a estabilizar a economia, mas os preços não se estabilizaram nos patamares esperados e desejados por todos. “Há, portanto, um FATO DA ADMINISTRAÇÃO, que implica a necessidade de revisão do contrato, a fim de se estabelecer o equilíbrio econômico-financeiro”;

h) “isto posto, e adotando-se o inteiro teor do presente parecer, com fundamento no art. 65, inciso II, letra ‘d’, da Lei 8.666/1993, com as modificações da Lei 8.883/1994, somos pela revisão da cláusula contratual relativa ao preço, tendo como referência os índices setoriais do DNER, serão revistos os itens de serviços desde março/1994 até junho/1994, tendo como Io o índice setorial do DNER do mês de fevereiro de 1994 (índice inicial) e como I1 o índice setorial do DNER do mês de maio de 1994 (índice final), onde serão convertidos em real, pelo valor da URV, do último dia do mês, a fim de que seja restabelecido o EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO, devendo, assim, manter inalterada a cláusula de reajuste do contrato”.

A memória de cálculo do DER/RO, referente à revisão de preços, nos termos da conclusão do parecer jurídico de 15.8.1995, foi acostada à fl.175, v.p..

Com base nessa memória, o DER/RO elaborou, para o Lote 1 – Concic, a planilha orçamentária reajustada em agosto de 1995, que alterou o valor inicial do ajuste de R$ 3.122.430,38 para R$ 3.663.723,31 (acréscimo de R$ 541.292,93 – fls. 186/94, v.p.), formalizado mediante o Primeiro Termo Aditivo ao Contrato 16/1994, de 24.8.1995 (fl. 276, v.1).

Em 7.5.1998, a GM Engenharia e Construções, sub-rogada da Planurb, por sua vez, sub-rogada da Concic, solicitou a revisão do Contrato 16/1994, sem influência no financeiro da obra, apenas com remanejamento de quantidades (fls. 304/13, v.1). Foi, então, firmado, em 15.6.1998, o 1º Termo Aditivo ao Contrato 16/1994, entre o DER/RO e a GM, com a finalidade exclusiva de remanejar quantidades da planilha licitada (fls. 315/6, v.1).

No dia 17.8.1998, foi emitido o Termo de Recebimento Definitivo da obra alusiva ao Lote 1 (fl. 346, v.1).

Assim como fizera a Concic no que tange ao Lote 1 (fls. 165/6, v.p.) e com base nos mesmos argumentos, a Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda., sub-rogada da Terpav para execução de parte do Lote 2, noticiou ao DER/RO, em 28.6.1995, equívoco nos cálculos dos preços contratados. Alegou que o valor correto do contrato em reais seria equivalente a 0,0018 x valor da proposta (fls. 397/8, v.1).

A Procuradoria Jurídica exarou o Parecer 262/PJ/DER/RO, de 15.8.1995, de idêntico conteúdo ao Parecer 271/PJ/DER/RO, também de 15.8.1995 (fls. 167/74, v.p.), sustentando a inexistência de erro material na elaboração dos cálculos, mas a possibilidade de revisão do Contrato 13/1994, em razão de defasagem de preços, com base no artigo 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993 (fls. 413/20, v.2).

Com esteio na memória de cálculo à fl. 421, v.2, que seguiu as diretrizes do parecer jurídico, foi celebrado, em 24.8.1995, o 1º Termo Aditivo ao Contrato 13/1994, entre o DER/RO e a Termac, aditando a importância de R$ 533.019,35, passando o valor global de R$ 3.110.378,26 para R$ 3.643.397,61, tendo em vista a adequação dos preços unitários estabelecidos no contrato (fls. 422/33, v.2).

Os Contratos 49/1994 e 50/1994, firmados com a Construtora Bandeira de Mello e depois sub-rogados para a Maq-Serv, também sofreram revisão do valor do período de março de 1994 a junho de 1994, nos moldes dos respectivos 2os Termos Aditivos, de 17.11.1995, para adequação dos preços unitários estabelecidos nos contratos (fls. 644/5 e 685/6, v.3, 857, item 59, e 858, item 71, v.4).

A Secex/RO calculou o valor do dano causado ao erário no âmbito dos Contratos 13/1994, 16/1994, 49/1994 e 50/1994 com base, especialmente, no artigo 28, § 3º, inciso I, da Lei 9.069/1995 e nas seguintes premissas (fls. 1471/2, item 34, v.7):

a) adoção da URV de 31.3.1994 para conversão das propostas a preços iniciais (em CR$);

b) adoção do mês de março como aniversário dos contratos, para fins de reajustamento;

c) glosa e imputação como débito dos valores decorrentes de correção de preços em URV.

V

Afigura-se correta, no essencial, a proposição de mérito da Secex/RO.

A origem dos débitos está descrita pela unidade técnica às fls. 861/2, v.4, e 1466/70, v.7, nos seguintes termos:

a) conversão dos preços para real: o DER/RO utilizou a URV do dia 15.3.1994 (CR$ 755,52 – fls. 109/10, v.p.), mas as propostas tinham como data base o mês de março de 1994, de modo que os preços seriam válidos até final deste mês e a URV a ser utilizada deveria ser a do dia 31.3.1994 (CR$ 931,05). Não há, nos autos, fundamentação para o procedimento adotado pelo então DER/RO, que, com este algoritmo, onerou todos os contratos em 23,23% (931,05/755,52);

b) repactuação de preços em URV: as empresas apresentaram a proposta com data base de março de 1994 e os contratos foram firmados em agosto e outubro de 1994, com esteio na conversão dos valores apresentados em CR$ para URV do mês de março de 1994. A Concic e as empresas sub-rogadas dos outros contratos, cerca de um ano após a celebração dos ajustes, solicitaram a revisão dos preços no período de mar/ago/1994, quando estas nem eram detentoras dos contratos, e o DER/RO concedeu a revisão do período mar/jun/1994, pois teria havido “fato da administração” (fls. 165/75, v.p., e 413/21, v.2). De acordo com a Secex/RO (fl. 862, v.4):

92 Caso o algoritmo adotado para essa revisão tivesse sido correto, tal procedimento ainda poderia ser aceito, entendendo-se que, na data de aniversário dos contratos, essas correções de qualquer forma aconteceriam; na prática, haveria apenas uma antecipação do primeiro reajuste e mudança da data base, já que os contratos perpassaram vários exercícios (de fato, os reajustes começaram a surgir a partir de jun/1995).

93 Ocorre que, conforme fls. 175 [v.p.] e 421 [v.2], para se fazer a atualização de mar/1994 para jun/1994, o então DER/RO utilizou o Io de fev/1994 (correto), o I1 de mai/1994 (correto) e a URV no valor de CR$ 1.875,82, de 31.5.1994 (errado). Se os preços estavam sendo trazidos para jun/1994, o correto seria a utilização da URV de 30/jun/1994, que era de CR$ 2.750,00. Tal procedimento onerou todos os contratos em 46,60% (2.750,00/1.875,82).

De fato, o instrumento convocatório da Concorrência Internacional 1/1993 estipulou que o licitante deveria propor seus preços unitários e total referidos ao mês de março de 1994, data base da proposta (fl. 27, item 15.2, v.p.), razão pela qual, na conversão dos preços para real, o DER/RO não poderia ter utilizado a URV do dia 15.3.1994 (CR$ 755,52).

Como bem anotou a Secex/RO, estes autos não contêm a motivação que levou o DER/RO a assim proceder. A Informação 172/PJ/DER/RO, de 3.8.1994, limita-se a noticiar que “estamos convertendo os valores apresentados, tomando-se a URV média do mês de referência (março/1994), que é 755,52” (fls. 109/10, v.p.).

As defesas apresentadas não lograram descaracterizar a irregularidade. A URV correta, tendente à correção dos preços para URV, seria a do dia 31.3.1994 (931,05). Está, pois, caracterizado o dano ao erário, consoante defendemos em nossa intervenção anterior no presente feito (Parecer do MP/TCU às fls. 1491/4, v.7).

Quanto à outra questão objeto da citação, qual seja, correção de preços no período mar-1994/jun-1994, portanto, antes de transcorrido o lapso de um ano do contrato e, ainda, utilizando-se a URV do dia 31.5.1994, e não a de 30.6.1994, contrariamente às Leis 8.880/1994 e 9.069/1995, cabem algumas considerações adicionais ao exame levado a termo pela unidade técnica.

Segundo o DER/RO, a correção de preços teve por base a revisão dos contratos, para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, com fulcro no artigo 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, consoante Pareceres 271/PJ/DER/RO e 262/PJ/DER/RO, ambos de 15.8.1995 (fls. 167/74, v.p., e 413/20, v.2).

Os elementos trazidos aos autos, porém, não fazem prova bastante dos desequilíbrios econômico-financeiros alegados pela Concic e pela Termac (v.g., fls. 148/61, v.p., e 397/8, v.1).

Neste feito, não há notícia de que os fatos concretos suscitados pelas referidas empresas, como supostamente motivadores dos desequilíbrios (tempo de paralisação da obra; custo de desmobilização e de remobilização, custos de serviços não previstos na planilha de preços ... ), tenham sido objeto de análise pelo então DER/RO. Os já mencionados Pareceres 271/PJ/DER/RO e 262/PJ/DER/RO passam ao largo do exame destas questões fáticas. Se não foram objeto de detido exame, não poderiam dar causa às alterações contratuais.

Já decidiu este Tribunal que,“em casos de recomposição de preços motivada por ocorrência de fato comprovadamente imprevisível, deve constar do processo análise fundamentada e criteriosa sobre o ocorrido, a fim de ficar caracterizado como extraordinário e extracontratual quanto à sua ocorrência e/ou quanto aos seus efeitos. O descumprimento de critérios estabelecidos em lei quando da conversão de contrato de Cruzeiros Reais para Reais, com consequências desfavoráveis à administração pública, e o pagamento de complementos de reajustes indevidos geram a obrigação de ressarcir o erário” (Acórdão 7/2007 – 1ª Câmara).

No caso, o que aconteceu, realmente, foi, nas corretas palavras da unidade técnica, “um reajustamento de preços com base em índices de obras rodoviárias, utilizando-se URV errada” (fl. 1470, item 24.6, v.7). Estes reajustamentos também alcançaram os Contratos 49/1994 e 50/1994 (fls. 1469/70, item 24, v.7).

Cumpre lembrar que, por ocasião da adjudicação, em 10.6.1994, a Celom, em sua 4ª reunião, decidiu desclassificar as propostas da Terpav e da Construtora Bandeira de Mello, com base nos argumentos a seguir (fls. 101/4, v.p.):

a) as propostas da Terpav consignam valores unitários totalmente destoantes dos compostos pelo DER/RO. Os serviços iniciais de terraplenagem encontram-se acima dos praticados pelo órgão, em detrimento do restante dos serviços. Isto enseja um dispêndio financeiro inicial inadequado, como também torna impraticável a execução do restante dos itens nas condições propostas, ensejando, aí sim, a posteriori, uma revisão de preços. As propostas apresentadas pela Terpav encontram-se inadequadas em função de seus valores unitários destoantes, que não correspondem à realidade do mercado e da boa técnica e, em consequência, ocasionam a distorção observada em sua planilha orçamentária. A comissão decidiu pela desclassificação da Terpav relativa aos Lotes 2, 3 e 4 (fl. 102, v.p.);

b) a Bandeira de Mello declinou de suas propostas com as devidas justificativas. A comissão, examinando o relatório emitido pelo DER/RO ao analisar os preços e considerando que os serviços caracterizavam-se como específicos, não admitindo variações na sua execução ou opções de métodos construtivos, pois se resumiam basicamente a concreto armado, forma de madeira e mão de obra, entendeu que os preços ofertados não correspondiam à realidade do mercado, considerando-os, portanto, inexequíveis. Acatou as justificativas e a declinação das propostas da Bandeira de Mello para os Lotes 5, 6 e 7 (fl. 103, v.p.).

Ocorre que, conforme visto no item IV deste Parecer, o Diretor Geral do DER/GO, à época, sr. Ari Antônio Cagol, reclassificou as propostas da Terpav e da Bandeira de Mello (fls. 107/8, v.p.).

A Terpav sub-rogou o saldo do Contrato 13/1994 para a Termac em 4.4.1995 (Lote 2, valor: R$ 2.759.377,43, equivalente a 88,72% do montante inicialmente contratado – fls. 383/5, v.1). A Termac assumiu, então, no que se refere ao saldo contratual, todos os compromissos inicialmente a cargo da Terpav, que validara sua carta proposta, para a concorrência, em 5.8.1994, por mais 30 dias (fl. 368, v.1). Como, então, pôde o DER/RO admitir que houve desequilíbrio, no período de março a junho de 1994, se os preços da Terpav tinham sido revalidados até o início de setembro de 1994?

Idêntico raciocínio aplica-se à Concic, que também prorrogou por 30 dias o prazo de validade de sua proposta, a contar de 5.8.1994 (Lote 1 – fl. 111, v.p.).

Os Contratos 49/1994 (Lote 6) e 50/1994 (Lote 7), firmados com a Construtora Bandeira de Mello em 27.10.1994 (fls. 608/13 e 670/5, v.3), foram totalmente sub-rogados (100% da obra) para a Maq-Serv Máquinas, Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda. em 4.9.1995 (fls. 618/9 e 680/1, v.3), ou seja, cerca de 10 meses depois das contratações iniciais.

Embora não conste destes autos pedido de reequilíbrio econômico-financeiro da Maq-Serv, esta também foi beneficiada pelas alterações contratuais baseadas no suposto desequilíbrio, conforme o 2o Termo Aditivo aos Contratos 49/1994 e 50/1994, de 17.11.1995, firmados para adequação dos preços unitários estabelecidos (fls. 644/5 e 685/6, v.3, 857, item 59, e 858, item 71, v.4).

A Maq-Serv tinha plena ciência dos vícios apontados pela Celom no tocante à proposta da Bandeira de Mello, pois também participou da concorrência que precedeu as contratações ora em exame. Vale lembrar que, ao desclassificar as propostas da Bandeira de Melo, a comissão de licitação classificara em 1º lugar, para os Lotes 6 e 7, justamente a Maq-Serv. Na ocasião, os preços cotados eram (fls. 101/8, v.p.):

Lote 6

Construtora Bandeira de Mello

CR$ 83.703.254,78

Maq-Serv Máquinas Ltda.

CR$ 112.214.894,90

Lote 7

Construtora Bandeira de Mello

CR$ 133.843.014,75

Maq-Serv Máquinas Ltda.

CR$ 179.116.299,60

Verifica-se, pois, que, com a sub-rogação total, a Maq-Serv decidiu assumir, por sua conta e risco, a execução das obras com recursos sabidamente insuficientes, visto que muito abaixo dos valores por ela mesma cotados no certame.

A natureza jurídica da sub-rogação é diferente da natureza da subcontratação, nos termos da jurisprudência assente nesta Corte:

a) “em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão de responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. , 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993 (Decisão 420/2002-Plenário). Cumpre aplicar multa ao gestor que efetuou a subscrição de Termo de Cessão Contratual por meio do qual a responsabilidade pelo contrato inicialmente firmado foi transferida, integralmente, da empresa vencedora da licitação para consórcio [omissis], o que configura sub-rogação contratual indevida” (Acórdão 678/2008 – Plenário);

b) “(...) a subcontratação é regra de exceção, prevista pelo legislador (artigos 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993), na hipótese de ocorrência de eventuais circunstâncias que impeçam a execução integral do avençado, nos moldes originais em que pactuado, para fins de complementar a execução do contrato que não pôde ser realizado, na sua integralidade, pela contratada. Todavia, continua ela a responder por todo o ajuste perante a Administração, inclusive no que tange à parcela que subcontratou. (...) Ou seja, na subcontratação não há comprometimento da personalidade do contratado original, que continua responsável pelo cumprimento do objeto, mesmo deixando de fazê-lo a pessoa subcontratada. Na sub-rogação, há verdadeira substituição contratual, já não respondendo o sub-rogante perante a Administração e foi essa segunda figura que se operou no ato impugnado por este Tribunal” (Acórdão 1.400/2007 – Plenário);

c) “a Administração tem a faculdade de autorizar a subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, em parte, nunca total (a despeito do que possa parecer, pelo inciso VI do art. 78), desde que tal possibilidade esteja prevista no edital e no contrato. Mesmo em relação às partes subcontratadas, o contratado permanece com suas responsabilidades perante a Administração” (Acórdãos 153/2002 e 1.302/2004, ambos do Plenário).

Veja-se, por pertinente, excerto da manifestação anterior deste representante do Ministério Público nos presentes autos (fls. 1491/4, v.7):

No relatório da Secex/RO às fls. 846/64 – v.4, foi abordada irregularidade na determinação do então Diretor Geral do DER/RO para que fossem contratadas empresas cujas propostas a comissão de licitação tenha detectado serem significativamente inferiores aos orçamentos base para a licitação (fls. 107/8 – v.p). Por este fato, vislumbra-se que, pelos posteriores reajustes indevidamente concedidos, tentou-se, por via repudiada pela lei, mitigar efeitos do erro na contratação. O débito apurado, portanto, não aparece como resultado de isentas interpretações de dispositivos legais, mas como o produto de conduta dolosamente irregular, desde a raiz, em que uma irregularidade, a admissão de propostas mal formuladas, levou à concessão de indevidos reajustes de preços.

(...)

Irregularidades na aceitação das propostas iniciais e em subcontratações, como anotado nos itens 45 a 47 à fl. 1476, estão tratadas no TC-750.173/1996-0, mas sempre em referência aos lotes 3 e 4 da mesma concorrência da qual derivaram os contratos apreciados nesta auditoria.

A propósito, é de se ressaltar que o sr. Renato Antônio de Souza Lima, ex-Diretor Geral do DER/RO (fls. 1033/46, v.5), citado solidariamente com a empresa Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda., sub-rogada da Terpav (Contrato 13/1994, Lote 2, débitos: R$ 49.265,06, de 12.1.2000, e R$ 25.422,92, de 12.9.2000 – fl. 2293, v.11), atuou, nestes autos, como procurador e responsável técnico da Termac no exercício de 1995 (v.g., fls. 384/6 e 397/8, v.1, 411 e 422/3, v.2).

As demais questões suscitadas pelos defendentes nos autos foram adequadamente enfrentadas pela Secex/RO, cabendo apenas algumas considerações acerca da preliminar de prescrição levantada pela empresa Maq-Serv Máquinas, Terraplanagem, Pavimentação e Serviços Ltda. (fls. 1711/25, v.8) e pelo sr. Ari Antônio Cagol (fls. 1734/56, v.8).

VI

A controvérsia existente no âmbito desta Corte acerca do prazo de prescrição do direito de cobrança dos valores devidos ao erário chegou ao seu termo final com o entendimento firmado pelo STF nos autos do Mandado de Segurança 26.210-9/DF, no bojo do qual o Pretório Excelso decidiu pela incidência, na espécie, do disposto no § 5º do artigo 37 da Lei Maior no tocante à alegada prescrição. Tratava-se, naqueles autos, de mandado de segurança impetrado por bolsista do CNPq, contra ato do TCU, em virtude de condenação de ressarcimento ao erário em decorrência de descumprimento da obrigação de retornar ao país após término da bolsa concedida para estudo no exterior (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4.9.2008, DJE de 10.10.2008).

Logo após o pronunciamento do STF, o Tribunal Pleno desta Casa, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência (TC-005.378/2000-2), adotou o Acórdão 2.709/2008-Plenário, de 26.11.2008, e deixou assente, no âmbito desta Corte, que o artigo 37 da Constituição Federal conduz ao entendimento de que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis, ressalvando a possibilidade de dispensa de instauração de tomada de contas especial prevista no § 4º do artigo da IN/TCU 56/2007.

No voto condutor do referido Acórdão 2.709/2008, o nobre Ministro Benjamin Zymler fez as seguintes ponderações:

2. Avalia-se nesta oportunidade a melhor exegese para o § 5º do artigo 37 da Constituição Federal no que tange às ações de ressarcimento decorrentes de prejuízo ao erário. A redação da citada norma constitucional, conforme demonstram os pareceres emitidos nos autos, proporciona duas interpretações divergentes: a que conclui pela imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário e a que conclui pela prescritibilidade da pretensão de ressarcimento, da mesma forma como ocorre com a pretensão punitiva.

3. Anteriormente, me perfilei à segunda corrente com espeque na proeminência do Princípio da Segurança Jurídica no ordenamento pátrio. Não obstante, em 4.9.2008, o Supremo Tribunal Federal, cuja competência precípua é a guarda da Constituição, ao apreciar o Mandado de Segurança 26.210-9/DF, deu à parte final do § 5º do art. 37 da Constituição Federal a interpretação de que as ações de ressarcimento são imprescritíveis. O eminente Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, destacou:

No que tange à alegada ocorrência de prescrição, incide, na espécie, o disposto no art. 37, § 5º, da Constituição de 1988, segundo o qual:

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Considerando ser a tomada de contas especial um processo administrativo que visa a identificar responsáveis por danos causados ao erário e determinar o ressarcimento do prejuízo apurado, entendo aplicável ao caso sob exame a parte final do referido dispositivo constitucional.

Nesse sentido é a lição do Professor José Afonso da Silva:

(...) ‘A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento’. Ve-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius)”.

4. A temática aqui analisada trata exclusivamente de interpretação de dispositivo constitucional. Considerando que o STF, intérprete maior e guarda da Constituição, já se manifestou no sentido de que a parte final do § 5º do art. 37 da Carta Política determina a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, não me parece razoável adotar posição diversa na esfera administrativa.

5. Destarte, retifico o meu entendimento e acompanho os posicionamentos do Ministro Marcos Bemquerer Costa e do Procurador Geral Lucas Rocha Furtado, ora corroborados pelo Supremo Tribunal Federal.

No âmbito do colendo STJ, a matéria foi apreciada nos autos do Recurso Especial 1056256/SP (julgamento: 16.12.2008; DJe 4.2.2009), cuja ementa assim reza:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LICITAÇÃO - CONTRATAÇÃO SEM CERTAME LICITATÓRIO - PRESCRIÇÃO - AFASTAMENTO - MATÉRIA CONSTITUCIONAL - NÃO APLICABILIDADE - AÇÃO CIVIL PÚBLICA RESSARCITÓRIA – IMPRESCRITIBILIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) 4. MÉRITO. IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA RESSARCITÓRIA.

A ação de ressarcimento de danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, portanto, imprescritível’ (REsp 705.715/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 2.10.2007, DJe 14.5.2008). Precedente do Pretório Excelso.

Recurso especial provido.

Na ocasião, o Relator da matéria, Ministro Humberto Martins, assim ponderou (grifos do original):

A causa dos autos é a seguinte: a autarquia DER-SP contratou, em 1990, a empresa CNEC ENGENHARIA LTDA. para realizar a elaboração de projeto de implementação de Sistema de Ajuda aos Usuários (SAU) nas rodovias administradas pelo ente público.

Essa contratação deu-se por fundamento na inexigibilidade licitatória.

O pacto administrativo foi contestado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, ainda sob a égide do Decreto-lei 2.300/1986, a antiga Lei Geral de Licitações. A ação civil pública foi proposta em junho de 2000, a despeito de o contrato haver sido celebrado aos 18.4.1990.

A sentença, que é de 13.12.2001, reconheceu a prescrição, dado que a ação foi proposta dez anos após o contrato impugnado. O e. TJSP confirmou a sentença.

A controvérsia, por essa ordem, é simples: há prescrição de pretensões ressarcitórias em ações civis públicas?

O fundamento constitucional é mediato. Pela mera leitura do art. 37, parágrafo quinto, CF/1988, fica evidente que as pretensões de reparação dos danos causados ao patrimônio ou ao interesse públicos são imprescritíveis (...)

Como o Ministério Público tem na ação civil pública o instrumento hábil à tutela das pretensões ressarcitórias contra ilícitos praticados em detrimento ao erário, o Superior Tribunal de Justiça, guardião da integridade, inteireza e uniformidade do direito federal, tem decidido, em sede infraconstitucional, se há prescrição nesses casos.

A ação foi proposta contra os reús com duplo pedido: a) anular o contrato; b) condená-los ao ressarcimento do erário (fls. 17).

Ora, o direito de obter ressarcimento contra atos lesivos ao erário não se submete ao prazo de 5 cinco anos, previsto na Lei de Ação Popular. O Pretório Excelso entende que essas ações não prescrevem:

(...)

(MS 26210, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 4.9.2008, DJe-192 DIVULG 9.10.2008 PUBLIC 10.10.2008.)

Há diversos julgados sobre a matéria na Corte. Faço uma resenha de alguns deles:

a) a ação civil pública, regida pela Lei 7.347/1985, tem suas pretensões submetidas à prescrição em 5 anos, à semelhança da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), ‘ressalvada a hipótese de ressarcimento de dano ao erário fundado em ato de improbidade’ (REsp 764.278/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 22.4.2008, DJe 28.5.2008);

b) ‘A ação de ressarcimento de danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, portanto, imprescritível (REsp 810.785/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 25.05.2006 p. 184)’ (REsp 705.715/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 2.10.2007, DJe 14.5.2008);

c) ‘O prazo prescricional para o exercício dessa pretensão, abstraindo-se os casos de ressarcimento ao erário, que são imprescritíveis, é de 5 anos, contados do término do exercício do mandato (art. 23, I, da Lei 8.429/1992)’ (REsp 730.264-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6.11.2008.)

Ao meu sentir, a pretensão é imprescritível, devendo ser analisada a questão pelos órgãos jurisdicionais ordinários.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.

É como penso. É como voto.

O TCU também vem decidindo pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de dano ao erário (v.g., Acórdãos 4.427/2009 – 1ª Câmara, 2.389/2009 – 2ª Câmara e 502/2009 – Plenário), de modo que, no caso vertente, a alegação de prescrição dos responsáveis não deve prosperar.

VII

Ante o exposto, o Ministério Público propõe, preliminarmente, com fundamento nos artigos 10, § 1º, 11 e 12, inciso II, da Lei 8.443/1992, a renovação da citação das empresas Terpav Construtora Ltda., Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. e Concic Engenharia S/A, pelas razões especificadas no item II deste Parecer.

Caso Vossa Excelência não tenha por pertinentes as medidas saneadoras alvitradas, o Ministério Público manifesta-se de acordo com a proposição da Secex/RO (fls. 2289/300, v.11), com os seguintes ajustes:

a) incluir, na fundamentação legal do acórdão condenatório, especificamente no que se refere ao julgamento das contas dos responsáveis solidários, a alínea c do inciso III do artigo 16 da Lei 8.443/1992;

b) excluir o item 56.5.2 da proposta da unidade técnica (fl. 2293, v.11) e considerar revel o sr. Renato Antônio de Souza Lima (fls. 1646, v.8, 2280, item 39, v.11);

c) substituir, no item 56.13, alínea e, o nome:

c.1) Renato Antônio de Souza por Renato Antônio de Souza Lima;

c.2) Termac Terraplanagem e Pavimentação Ltda. por Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda.;

c.3) Maq-Serv Máquinas Terraplanagem, Pavimentação e Serviços Ltda. por Maq-Serv Máquinas Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda.;

d) excluir o item 56.16 (fl. 2299, v.11), visto que, “desde a edição da Decisão Normativa TCU 45/2002, tornou-se desnecessário inserir nos acórdãos desta Corte determinação relativa à inclusão do nome dos responsáveis no Cadin, porquanto tal providência deverá ser adotada ex officio pela unidade técnica competente” (v.g., Acórdão 5.963/2009 – 2ª Câmara);

e) remeter cópia da deliberação que sobrevier ao Procurador Chefe da Procuradoria da República no Estado de Rondônia, nos termos do artigo 16, § 3º, da Lei 8.443/1992.”

6. Em face da preliminar suscitada pelo representante do Ministério Público, o relator à época, ministro Benjamin Zymler, determinou a restituição dos autos à Secex/RO, para que fossem renovadas as citações das empresas Terpav Construtora Ltda., Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. e Concic Engenharia S/A, conforme despacho de fl. 2324 (vol. 11).

7. Efetuadas as citações, a Secex/RO instruiu novamente os autos e o Ministério Público manifestou-se, pela última vez, nos seguintes termos:

“Em virtude dos achados da auditoria realizada pela Secex/RO, em setembro de 2003, no âmbito do Departamento de Viação e Obras Públicas de Rondônia – Devop/RO, sucessor do Departamento de Estradas de Rodagem de Rondônia – DER/RO (fls. 843/64, v. 4), o Tribunal Pleno decidiu converter os presentes autos em tomada de contas especial e determinar a promoção das citações e das audiências sugeridas pela unidade técnica, nos termos do Acórdão 2.192/2005 (Relação 39/2005 – Plenário – Gab. Min. Benjamin Zymler – fls. 1.495/501, v. 7).

Neste processo, cuida-se das irregularidades afetas aos Contratos 13/1994 (Lote 2), 16/1994 (Lote 1), 49/1994 (Lote 6) e 50/1994 (Lote 7), decorrentes da Concorrência Pública Internacional 1/1993 (tipo: menor preço global; regime de execução: empreitada a preços unitários), com financiamento externo, cujo objeto era a pavimentação rodoviária (Lotes 1 a 4) e obras de arte especiais (Lotes 5 a 7) em concreto armado (Edital de 16.2.1994, fls. 16/77, v. p.). Os contratos relacionados aos Lotes 3, 4 e 5 foram objeto de análise no TC-750.173/1996-3 (fl. 848, item 5, v. 4, e 1476, item 45, v. 7 – Acórdãos 1.112/2006 e 3.193/2008, ambos da 2ª Câmara).

A Secex/RO adotou as medidas saneadoras e, após exame das defesas aduzidas, apresentou proposta de mérito (fls. 2.265/300, v.11).

Em sua intervenção regimental (fls. 2.301/23, v. 11), o Ministério Público propôs, preliminarmente, a renovação da citação das empresas Terpav Construtora Ltda., Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. e Concic Engenharia S/A, tendo em vista que a unidade técnica propusera declará-las revéis, sem ter, contudo, adotado uma ou mais das providências exigidas pelo artigo 6º, inciso II, da Resolução TCU 170/2004. Caso V. Ex.ª não entendesse pertinentes as medidas saneadoras sugeridas, manifestou-se, sucessivamente, de acordo com a proposição da Secex/RO, com alguns ajustes.

Com a anuência de V. Ex.ª, foram renovadas as citações propostas pelo Ministério Público. Em nova instrucao (fls. 2.451/60, v. 12), a Secex/RO, após apreciar os resultados das comunicações efetivadas, propôs:

24.1. Objeto da citação: subitem 1.1.1 do Acórdão 2192/2005 - Plenário - TCU:

24.1.1. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pela responsável Terpav Construtora Ltda. (CNPJ 63.764.997/0001-76), tendo em vista que seus argumentos não foram suficientes para descaracterizar ou para afastar a responsabilidade em relação às seguintes irregularidades: diferenças de pagamento decorrentes de conversão dos preços iniciais das propostas para obras de construção da RO-470, data base março/1994, de CR$ para R$, pela URV de 15.3.1994 e não a de 31.3.1994; correção de preços no período mar-94/jun-94, portanto antes de transcorrido o lapso de um ano do contrato e, ainda, utilizando-se a URV do 31.5.1994 e não a de 30.6.1994, contrariamente às Leis nos 8.880/1994 e 9.069/1995;

24.1.2. julgar irregulares as contas do sr. Ari Antônio Cagol (CPF: 341.965.799-49), nos termos dos artigos , inciso I, 16, inciso III, alínea ‘b’, e 19, caput, da Lei 8.443/1992, condenando-o, solidariamente com a empresa Terpav Construtora Ltda. (CNPJ 63.764.997/0001-76), ao pagamento da importância especificada e fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias para que comprovem perante este Tribunal, em respeito ao artigo 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos encargos legais calculados a partir da data indicada até a data do efetivo recolhimento e com o abatimento de valores acaso já satisfeitos, nos termos da legislação vigente:

Valores originais dos débitos e datas de ocorrência:

Data Evento

D/C

Valor (R$)

22.9.1994

D

34.178,29

27.10.1994

D

3.284,96

26.12.1994

D

35.838,54

Valor atualizado em 30.8.2010: R$ 657.479,50 .

24.2. Objeto da citação: subitem 1.1.2 do Acórdão 2192/2005 - Plenário - TCU:

24.2.1. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pela responsável Terpav Construtora Ltda. (CNPJ 63.764.997/0001-76), tendo em vista que seus argumentos não foram suficientes para descaracterizar ou para afastar a responsabilidade em relação às seguintes irregularidades: diferenças de pagamento decorrentes de conversão dos preços iniciais das propostas para obras de construção da RO-470, data base março/1994, de CR$ para R$, pela URV de 15.3.1994 e não a de 31.3.1994; correção de preços no período mar-94/jun-94, portanto antes de transcorrido o lapso de um ano do contrato e, ainda, utilizando-se a URV do 31.5.1994 e não a de 30.6.1994, contrariamente às Leis nos 8.880/1994 e 9.069/1995.

24.2.2. julgar irregulares as contas do sr. Petrônio Ferreira Soares (CPF: 141.152.394-68), nos termos dos artigos , inciso I, 16, inciso III, alínea ‘b’, e 19, caput, da Lei 8.443/1992, condenando-o, solidariamente com a empresa Terpav Construtora Ltda. (CNPJ 63.764.997/0001-76), ao pagamento da importância especificada e fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias para que comprovem perante este Tribunal, em respeito ao artigo 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos encargos legais calculados a partir da data indicada até a data do efetivo recolhimento e com o abatimento de valores acaso já satisfeitos, nos termos da legislação vigente:

Valores originais dos débitos e datas de ocorrência:

Data Evento

D/C

Valor (R$)

05.1.1996

D

61.417,29

Valor atualizado em 30.8.2010: R$ 404.470,90 .

24.3. Objeto da citação: subitem 1.1.3 do Acórdão 2192/2005 - Plenário - TCU:

24.3.1. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pela responsável Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. (CGC/MF 04.104.717/0001-34), tendo em vista que seus argumentos não foram suficientes para descaracterizar ou para afastar a responsabilidade em relação às seguintes irregularidades: diferenças de pagamento decorrentes de conversão dos preços iniciais das propostas para obras de construção da RO-470, data base março/1994, de CR$ para R$, pela URV de 15.3.1994 e não a de 31.3.1994; correção de preços no período mar-94/jun-94, portanto antes de transcorrido o lapso de um ano do contrato e, ainda, utilizando-se a URV do 31.5.1994 e não a de 30.6.1994, contrariamente às Leis nos 8.880/1994 e 9.069/1995.

24.3.2. julgar irregulares as contas do sr. Petrônio Ferreira Soares (CPF: 141.152.394-68), nos termos dos artigos , inciso I, 16, inciso III, alínea ‘b’, e 19, caput, da Lei 8.443/1992, condenando-o, solidariamente com a empresa Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. (CGC/MF 04.104.717/0001-34), ao pagamento da importância especificada e fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias para que comprovem perante este Tribunal, em respeito ao artigo 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos encargos legais calculados a partir da data indicada até a data do efetivo recolhimento e com o abatimento de valores acaso já satisfeitos, nos termos da legislação vigente:

Valores originais dos débitos e datas de ocorrência:

Data Evento

D/C

Valor (R$)

10.7.1995

D

39.707,32

19.7.1995

D

103.913,37

2.8.1995

D

127.765,21

14.8.1995

D

115.359,71

25.8.1995

D

303.946,14

28.9.1995

D

179.480,37

17.11.1995

D

91.342,04

1.12.1995

D

164.585,61

1.12.1995

C

435,38

6.12.1995

D

63.826,06

7.12.1995

D

728,64

5.1.1996

D

22.774,60

23.4.1996

D

1.844,76

Valor atualizado em 30.8.2010: R$ 8.762.272,80 .

24.4. Objeto da citação: subitem 1.1.4 do Acórdão 2192/2005 - Plenário - TCU:

24.4.1. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pela responsável Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. (CGC/MF 04.104.717/0001-34), tendo em vista que seus argumentos não foram suficientes para descaracterizar ou para afastar a responsabilidade em relação às seguintes irregularidades: diferenças de pagamento decorrentes de conversão dos preços iniciais das propostas para obras de construção da RO-470, data base março/1994, de CR$ para R$, pela URV de 15.3.1994 e não a de 31.3.1994; correção de preços no período mar-94/jun-94, portanto antes de transcorrido o lapso de um ano do contrato e, ainda, utilizando-se a URV do 31.5.1994 e não a de 30.6.1994, contrariamente às Leis 8.880/1994 e 9.069/1995.

24.4.2. julgar irregulares as contas do sr. Homero Raimundo Cambraia (CPF: 171.923.316-00), nos termos dos artigos , inciso I, 16, inciso III, alínea ‘b’, e 19, caput, da Lei 8.443/1992, condenando-o, solidariamente com a empresa Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. (CGC/MF 04.104.717/0001-34), ao pagamento da importância especificada e fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias para que comprovem perante este Tribunal, em respeito ao artigo 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos encargos legais calculados a partir da data indicada até a data do efetivo recolhimento e com o abatimento de valores acaso já satisfeitos, nos termos da legislação vigente:

Valores originais dos débitos e datas de ocorrência:

Data Evento

D/C

Valor (R$)

26.6.1996

D

29.449,09

27.9.1996

D

70.194,49

Valor atualizado em 30.8.2010: R$ 610.830,60 .

24.5. Objeto da citação: subitem 1.1.5 do Acórdão 2192/2005 - Plenário - TCU:

24.5.1. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pela responsável Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. (CGC/MF 04.104.717/0001-34), tendo em vista que seus argumentos não foram suficientes para descaracterizar ou para afastar a responsabilidade em relação às seguintes irregularidades: diferenças de pagamento decorrentes de conversão dos preços iniciais das propostas para obras de construção da RO-470, data base março/1994, de CR$ para R$, pela URV de 15.3.1994 e não a de 31.3.1994; correção de preços no período mar-94/jun-94, portanto antes de transcorrido o lapso de um ano do contrato e, ainda, utilizando-se a URV do 31.5.1994 e não a de 30.6.1994, contrariamente às Leis 8.880/1994 e 9.069/1995.

24.5.2. julgar irregulares as contas do sr. Renato Antônio de Souza Lima (CPF: 325.118.176-91), nos termos dos artigos , inciso I, 16, inciso III, alínea ‘b’, e 19, caput, da Lei 8.443/1992, condenando-o, solidariamente com a empresa Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. (CGC/MF 04.104.717/0001-34), ao pagamento da importância especificada e fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias para que comprovem perante este Tribunal, em respeito ao artigo 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos encargos legais calculados a partir da data indicada até a data do efetivo recolhimento e com o abatimento de valores acaso já satisfeitos, nos termos da legislação vigente:

Valores originais dos débitos e datas de ocorrência:

Data Evento

D/C

Valor (R$)

12.1.2000

D

49.265,06

12.9.2000

D

25.422,92

Valor atualizado em 30.8.2010: R$ 312.402,20 .

24.6. Objeto da citação: subitem 1.2.1 do Acórdão 2192/2005 - Plenário - TCU:

24.6.1. considerar , para todos os efeitos, revel a empresa Concic Engenharia S/A (CGC/MF 15.103.039/0041-07), dando-se prosseguimento ao processo, conforme preceituam o artigo 12, § 3º, da Lei 8.443/1992 c/c o artigo 202, § 8º, do Regimento Interno do TCU.

24.6.2. julgar irregulares as contas do sr. Ari Antônio Cagol (CPF: 341.965.799-49), nos termos dos artigos , inciso I, 16, inciso III, alínea ‘b’, e 19, caput, da Lei 8.443/1992, condenando-o, solidariamente com a empresa Concic Engenharia S/A (CGC/MF 15.103.039/0041-07), ao pagamento da importância especificada e fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias para que comprovem perante este Tribunal, em respeito ao artigo 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos encargos legais calculados a partir da data indicada até a data do efetivo recolhimento e com o abatimento de valores acaso já satisfeitos, nos termos da legislação vigente:

Valores originais dos débitos e datas de ocorrência:

Data Evento

D/C

Valor (R$)

29.9.1994

D

29.467,47

26.12.1994

D

23.795,75

Valor atualizado em 30.8.2010: R$ 479.674,02 .

24.7. Objeto da citação: subitem 1.2.2 do Acórdão 2192/2005 - Plenário - TCU:

24.7.1. considerar , para todos os efeitos, revel a empresa Concic Engenharia S/A (CGC/MF 15.103.039/0041-07), dando-se prosseguimento ao processo, conforme preceituam o artigo 12, § 3º, da Lei 8.443/1992 c/c o artigo 202, § 8º, do Regimento Interno do TCU.

24.7.2. julgar irregulares as contas do sr. Petrônio Ferreira Soares (CPF: 141.152.394-68), nos termos dos artigos , inciso I, 16, inciso III, alínea ‘b’, e 19, caput, da Lei 8.443/1992, condenando-o, solidariamente com a empresa Concic Engenharia S/A (CGC/MF 15.103.039/0041-07), ao pagamento da importância especificada e fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias para que comprovem perante este Tribunal, em respeito ao artigo 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos encargos legais calculados a partir da data indicada até a data do efetivo recolhimento e com o abatimento de valores acaso já satisfeitos, nos termos da legislação vigente:

Valores originais dos débitos e datas de ocorrência:

Data Evento

D/C

Valor (R$)

24.2.1995

D

12.126,49

5.7.1995

D

45.068,09

19.7.1995

D

56.167,07

25.8.1995

D

204.538,61

28.9.1995

D

520.331,65

19.4.1996

D

52.345,44

23.5.1996

D

51.108,57

28.5.1996

D

202,51

Valor atualizado em 30.8.2010: R$ 6.833.487,60 .”

II

Segundo consigna a Secex/RO, a citação à Terpav Construtora Ltda. foi respondida apenas por seu representante à época dos fatos, sr. Antônio Figueiredo de Lima (anexo 3). Mas foi dada ciência ao AR endereçado ao representante atual da empresa, sr. Divino José Joaquim de Souza (fl. 2.346, cf. fls. 2.325 e 2.328, v. 11), de modo que se pode considerar efetivada a citação.

A citação à Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. foi bem sucedida, pois a empresa apresentou defesa (fls. 2/9, a. 4).

Quanto à Concic Engenharia, finalmente, a citação foi enviada, entre outros, ao endereço de seu atual representante legal, sr. Ademir José Manzatto, tendo retornado com o carimbo de “recusado” (fl. 2.413, v. 12, cf. fls. 2.402 e 2.403-B, v. 11). A empresa não apresentou defesa. Considera-se regularmente efetivada, pois, a citação, cabendo manter sua revelia.

O Ministério Público anui à análise da unidade técnica sobre os argumentos apresentados pelos representantes das empresas Terpav e Termac, propondo, igualmente, que sejam rejeitados.

III

Sem declinar os motivos, a unidade técnica promoveu significativas alterações em sua proposição anterior, como, por exemplo, a exclusão da aplicação de multa e a omissão do dispositivo referente à empresa Maq-Serv. Como estas alterações, ao ver do Ministério Público, são incorretas, este órgão ministerial reafirma sua concordância com a proposição anterior da Secex/RO (fls. 2.289/300, v. 11), com os seguintes ajustes:

a) incluir, na fundamentação legal do acórdão condenatório, especificamente no que se refere ao julgamento das contas dos responsáveis solidários, a alínea c do inciso III do artigo 16 da Lei 8.443/1992;

b) excluir o item 56.5.2 da proposta da unidade técnica (fl. 2.293, v. 11) e considerar revel o sr. Renato Antônio de Souza Lima (fls. 1.646, v. 8, 2.280, item 39, v. 11);

c) substituir, no item 56.13, alínea e, o nome:

c.1) Renato Antônio de Souza por Renato Antônio de Souza Lima;

c.2) Termac Terraplanagem e Pavimentação Ltda. por Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda.;

c.3) Maq-Serv Máquinas Terraplanagem, Pavimentação e Serviços Ltda. por Maq-Serv Máquinas Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda.;

d) excluir o item 56.16 (fl. 2.299, v. 11), visto que, “desde a edição da Decisão Normativa TCU 45/2002, tornou-se desnecessário inserir nos acórdãos desta Corte determinação relativa à inclusão do nome dos responsáveis no Cadin, porquanto tal providência deverá ser adotada ex officio pela unidade técnica competente” (v. g., Acórdão 5.963/2009 – 2ª Câmara);

e) remeter cópia da deliberação que sobrevier ao Procurador Chefe da Procuradoria da República no Estado de Rondônia, nos termos do artigo 16, § 3º, da Lei 8.443/1992.”

É o relatório.

VOTO

Trata-se de tomada de contas especial decorrente da conversão do relatório da auditoria realizada no extinto Departamento de Viação e Obras Públicas do Estado de Rondônia – Devop/RO, atual Departamento de Estradas de Rodagem e Transportes do Estado de Rondônia – DER/RO, com o objetivo de avaliar a regularidade da aplicação de recursos federais nas obras de pavimentação da rodovia RO-470.

2. Os recursos para execução das obras foram provenientes do Programa Plano Agropecuário e Florestal do Estado de Rondônia – Planafloro, que visava a promover o desenvolvimento sustentável do Estado de Rondônia por meio de ações voltadas ao ordenamento territorial.

3. O referido Programa foi objeto de acordo de empréstimo internacional, encerrado em 30/9/2002, com o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento – Banco Mundial, operação autorizada pelo Senado Federal por meio da Resolução 46, de 18/8/1992, e ficou, inicialmente, sob a coordenação da Secretaria do Desenvolvimento Regional da Presidência da República e, depois, da Secretaria de Programas Integrados do Ministério da Integração Nacional.

4. Para a execução das ações, foram assinados convênios com o governo do Estado de Rondônia que, por sua vez, também firmou convênios com entidades privadas, em alguns casos, e, em outros, como no presente, efetuou gastos por intermédio das unidades integrantes de sua estrutura administrativa (Devop/RO).

5. As obras em questão foram objeto de licitação por meio da concorrência pública internacional 1/93, contemplando 7 lotes. Neste processo, foram examinados atos relacionados aos lotes 1, 2, 6 e 7, sendo os dois primeiros referentes à pavimentação asfáltica e obra de arte corrente e os dois últimos à obra de arte especial.

6. Por meio do acórdão 2.192/2005-Plenário, inserido na relação 39/2005 do gabinete do ministro Benjamin Zymler, estes autos foram convertidos em tomada de contas especial, tendo sido determinadas citações e audiências.

7. Como extensamente detalhado nas manifestações do representante do Ministério Público junto ao TCU, transcritas no relatório precedente, os fatos discutidos nesta tomada de contas especial remontam à época da implantação do plano real e de seus desdobramentos.

8. Os débitos apurados têm origem em dois eventos.

9. O primeiro é referente à incorreta conversão para real dos preços das propostas apresentadas pelas licitantes, uma vez que o DER/RO adotou a URV do dia 15/3/1994 (CR$ 755,52), quando deveria ter utilizado a do dia 31/3/1994 (CR$ 931,05), pois as propostas tinham como data base o mês de março de 1994, o que assegurava que os preços seriam válidos até final desse mês.

10. O segundo diz respeito à indevida repactuação de preços em URV. As empresas apresentaram propostas com data base de março de 1994 e os contratos foram firmados em agosto e outubro de 1994, a partir da conversão dos valores apresentados em CR$ para URV do mês de março de 1994. Cerca de um ano após a celebração dos ajustes, as contratadas solicitaram, e tiveram o pleito acolhido, que os preços dos contratos fossem revistos de março a agosto de 1994, mesmo já em vigor a URV e o real, a partir de 1/7/1994, período em que sequer haviam sido assinados os mencionados contratos. Mesmo assim, o DER/RO concedeu a revisão dos preços de março a junho de 1994, período imediatamente anterior à implantação do real, por entender que teria havido “fato da administração”.

11. O histórico dos fatos relacionados à licitação e aos contratos merece destaque, em face dos desdobramentos verificados.

12. A licitação teve início em data anterior à implantação da URV, tendo sido lançado o edital em 16/2/1994, para realização do certame em 24/3/1994. As propostas deveriam ser apresentadas para cada um dos 7 lotes, com preços unitários e total, cotados em cruzeiros reais, referidos ao mês de março de 1994, que seria a data base. Nos termos do edital, as propostas deveriam permanecer válidas e em condições de aceitação por um período de 60 dias consecutivos, contados da data da abertura, ficando os participantes liberados dos compromissos assumidos após esse prazo.

13. Ainda conforme previsão do edital, a comissão de licitação poderia solicitar, por escrito ou por via telegráfica, antes do término do prazo original, a extensão do período de vigência das propostas, por mais 60 dias. Aceita essa prorrogação, não seria possível qualquer modificação nem pelo licitante nem por solicitação do DER/RO.

14. Os critérios de reajustamento de preços e de atualização financeira para os pagamentos de cada medição eram os previstos na legislação da época. Os índices aplicáveis eram aqueles relativos ao mês imediatamente anterior ao da proposta, fevereiro de 1994, no caso, e ao imediatamente anterior ao do mês da medição dos serviços executados.

15. O resultado da fase de habilitação foi divulgado em 2/5/1994, após apreciação dos recursos. Do exame das propostas de preço, a comissão de licitação identificou que se encontravam substancialmente abaixo dos valores orçados pelo DER/RO, o que fez com que a referida comissão, por medida de prudência, solicitasse, em 19/5/1994, das empresas que cotaram o menor preço para cada lote, que confirmassem os preços ofertados e que encaminhassem uma ratificação de todas as condições e preços consignados na proposta apresentada, para decisão final da comissão e adjudicação/homologação do resultado da licitação.

16. Em resposta, as empresas manifestaram-se, em maio de 1994, no seguinte sentido, conforme resumido na manifestação do Ministério Público transcrita no item 5 do relatório precedente:

a) “a Concic ratificou todas as condições e preços de sua proposta comercial” (fl. 95, v.p.);

b) “a Terpav manifestou interesse em executar as obras, desde que houvesse uma revisão nos preços, dentre outros motivos, pela demora no início das obras, pela escassez de máquinas e equipamentos, pela falta de mão de obra qualificada para execução dos serviços e pela defasagem de preços de vários insumos, cujos custos teriam aumentado em ritmo superior aos índices oficiais” (fls. 97/8, v.p.);

c) “a Bandeira de Mello afirmou que fora surpreendida com a mudança do critério de reajustamento, alterado durante o procedimento licitatório, e que, em face da mudança do índice setorial que reajustava os preços unitários para URV do dia 30.3.1994, seus custos ficaram defasados e tornara-se financeiramente inviável a execução das obras e dos serviços, motivo pelo qual informava sua desistência para execução das obras” (fls. 99/100, v.p.).

17. A partir desse conjunto de fatos e informações, a comissão de licitação decidiu, em 10/6/1994, desclassificar as propostas da Terpav e da Bandeira de Mello, com base nos argumentos a seguir, conforme resumido na manifestação do Ministério Público transcrita no item 5 do relatório precedente:

a) “as propostas da Terpav consignam valores unitários totalmente destoantes dos compostos pelo DER/RO. Os serviços iniciais de terraplenagem encontram-se acima dos praticados pelo órgão, em detrimento do restante dos serviços. Isto enseja um dispêndio financeiro inicial inadequado, como também torna impraticável a execução do restante dos itens nas condições propostas, ensejando, aí sim, a posteriori, uma revisão de preços. As propostas apresentadas pela Terpav encontram-se inadequadas em função de seus valores unitários destoantes, que não correspondem à realidade do mercado e da boa técnica e, em consequência, ocasionam a distorção observada em sua planilha orçamentária. A comissão decidiu pela desclassificação da Terpav relativa aos Lotes 2, 3 e 4” (fl. 102, v.p.);

b) “a Bandeira de Mello declinou de suas propostas com as devidas justificativas. A comissão, examinando o relatório emitido pelo DER/RO ao analisar os preços e considerando que os serviços caracterizavam-se como específicos, não admitindo variações na sua execução ou opções de métodos construtivos, pois se resumiam basicamente a concreto armado, forma de madeira e mão de obra, entendeu que os preços ofertados não correspondiam à realidade do mercado, considerando-os, portanto, inexequíveis. Acatou as justificativas e a declinação das propostas da Bandeira de Mello para os Lotes 5, 6 e 7” (fl. 103, v.p.).

18. A despeito da posição da comissão de licitação, o Diretor Geral do DER/RO, à época, Ari Antônio Cagol, manifestou-se, em 22/7/1994, de forma distinta, reclassificando as propostas já desclassificadas. No seu entendimento, a referida conclusão não convinha aos interesses do Departamento e o interesse maior da administração estaria acima das causas que motivaram a desclassificação. Ademais, a seu ver, seria possível a execução das obras conforme proposto. Nesse sentido, adjudicou o objeto da licitação às empresas que cotaram os menores preços por lote.

19. Nesse cenário, foi efetuada a conversão dos valores constantes das propostas, tomando a Procuradoria Jurídica do DER/RO como referência, em 3/8/1994, que a data base era março de 1994. Contudo, sem qualquer explicação, decidiu adotar a URV média daquele mês, o que significou proceder à conversão utilizando aquela referente ao dia 15/3/1994, quando o correto teria sido a do dia 31/3/1994, uma vez que os preços apresentados foram cotados para o mês de março, nos termos do edital.

20. Ao final, ratificados os valores e os cálculos, os contratos foram firmados com valores calculados incorretamente. Com relação a reajuste, contemplaram cláusula no sentido de que os preços eram irreajustáveis, sofrendo apenas a variação prevista na Lei 8.880, de 27/5/1994.

21. Todavia, as duas empresas desclassificadas pela comissão de licitação e reclassificadas pelo Diretor Geral do DER/RO (Terpav e Construtora Bandeira de Mello), antes mesmo de completar um ano de contrato, sub-rogaram os contratos.

22. A propósito, essas sub-rogações, apesar de ilegais, não foram objeto de questionamento nestes autos. Todavia, entendo que, passados quase 20 anos dos fatos, não é viável retomar essa questão, sob pena de grave ferimento ao pleno exercício da ampla defesa.

23. A esse respeito, registro, apenas, que o entendimento deste Tribunal é no sentido de que em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão de responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, inciso XXI, da Constituição) e os arts. , 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, conforme Decisão 420/2002-Plenário.

24. Prosseguindo, verifica-se que a Terpav, em 4/4/1995, sub-rogou o saldo do contrato 13/1994 (88,72% do montante inicialmente contratado) para a Termac. Esta, por sua vez, assumiu, para o saldo contratual, todos os compromissos inicialmente a cargo da Terpav, inclusive no que se refere aos preços, haja vista a validação da proposta inicial, por mais 30 dias, em 5/8/1994.

25. A Construtora Bandeira de Mello, signatária dos contratos 49/1994 e 50/1994, com data de 27/10/1994, sub-rogou, em 4/9/1995, 100% das obras para a Maq-Serv Máquinas, Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda.

26. A Concic, posteriormente, também sub-rogou o contrato 16/1994.

27. Já em 1995, no mês de junho, as empresas Concic e Termac, sub-rogada da Terpav, alegaram desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos e requereram a revisão dos preços contratuais. Nesse contexto, o DER/RO, em agosto de 1995, entendeu devida a pretendida revisão, tomando por fundamento o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, sem que, contudo, ficasse demonstrado o alegado desequilíbrio. Para tanto, procedeu à correção indevida dos preços das propostas no período de março a junho de 1994, como já anteriormente mencionado. Essa providência também foi posteriormente adotada para a empresa Maq-Serv (novembro de 1995).

28. Feitos esses registros, verifica-se que as irregularidades apontadas nestes autos não foram afastadas por meio das alegações de defesa colhidas.

29. Nos termos do edital da concorrência internacional 1/1993, de fevereiro de 1994, a data base das propostas era março de 1994. Portanto, se válidos os preços ofertados para o mês todo, não há que se falar em URV média para efetuar a conversão. Conforme Lei 8.880, de 28/5/1994, fruto da conversão da MP 434/1994, de 28/2/1994, e suas reedições, aplicáveis ao presente caso:

“Art. 14 – (...)

Parágrafo Único - Nos processos de contratação cujos atos convocatórios já tenham sido publicados ou expedidos e os contratos ainda não tenham sido firmados, o vencedor poderá optar por fazê-lo de conformidade com os referidos atos, desde que se comprometa, por escrito, a promover, em seguida, as alterações previstas no art. 15 desta Lei, podendo a Administração rescindi-lo, sem direito a indenização, caso esse termo aditivo não seja assinado.

Art. 15 - Os contratos para aquisição ou produção de bens para entrega futura, execução de obras, prestação de serviços, locação, uso e arrendamento, vigentes em 1º de abril de 1994, em que forem contratantes órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, seus fundos especiais, autarquias, inclusive as especiais, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades por ela controladas direta ou indiretamente, serão repactuados e terão seus valores convertidos em URV, nos termos estabelecidos neste artigo, observado o disposto nos arts. 11, 12 e 16.

§ 1º - (...).

§ 2º - Nos contratos que contenham cláusula de reajuste de preços por índices pós-fixados gerais, setoriais, regionais ou específicos, em que a periodicidade do reajuste seja igual à periodicidade do pagamento, serão feitas as seguintes alterações:

I - cláusula convertendo para URV de 1º de abril de 1994, os valores contratuais expressos em Cruzeiros Reais, reajustados pro rata até o dia 31 de março de 1994, segundo os critérios estabelecidos no contrato, aplicando-se aos valores referentes à mão-de-obra, quando discriminados, o disposto nos arts. 18 e 19 desta Lei.”

30. Portanto, como fica claro dos dispositivos legais acima transcritos, a conversão de cruzeiros reais para URV deveria ter sido feita para 1/4/1994 e não 15/3/1994, pois as propostas apresentaram preços unitários e total referidos ao mês de março de 1994. Não havia necessidade, conforme previsão legal, de reajuste pro rata.

31. Destaco que, ainda que os relatórios e planilhas elaborados pela Secex/RO para fins de cálculo do débito refiram-se à URV para 31/3/1994, não há qualquer prejuízo, pois o valor da URV para essa data foi igual àquele para 1/4/1994.

32. No tocante ao outro aspecto objeto de citação – correção de preços no período março a junho de 1994, com fundamento em desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos – cabe salientar que também não foi justificado.

33. As alegações das empresas que poderiam, em tese, servir de fundamento para demonstrar o referido desequilíbrio não foram objeto de exame pelo DER/RO. Não há nos autos qualquer notícia de que os fatos concretos suscitados pelas referidas empresas, como supostamente motivadores dos desequilíbrios (tempo de paralisação da obra; custo de desmobilização e de remobilização, custos de serviços não previstos na planilha de preços ... ), tenham sido objeto de análise.

34. Eventos dessa natureza devem ser precedidos de efetivo exame das causas, sendo imprescindível que conste do processo administrativo a demonstração de sua necessidade. Nesse sentido, decidiu este Tribunal no acórdão 7/2007-1ª Câmara, que bem representa a jurisprudência predominante: “em casos de recomposição de preços motivada por ocorrência de fato comprovadamente imprevisível, deve constar do processo análise fundamentada e criteriosa sobre o ocorrido, a fim de ficar caracterizado como extraordinário e extracontratual quanto à sua ocorrência e/ou quanto aos seus efeitos. O descumprimento de critérios estabelecidos em lei quando da conversão de contrato de Cruzeiros Reais para Reais, com consequências desfavoráveis à administração pública, e o pagamento de complementos de reajustes indevidos geram a obrigação de ressarcir o erário”.

35. Além disso, alterações com o propósito de modificar valores contratuais em razão de eventos econômicos ou financeiros deveriam observar a disciplina estabelecida nas leis editadas na época: MP 566/1994 (DOU de 30/7/1994), para os contratos celebrados em agosto de 1994, e MP 635/1994 (DOU de 28/9/1994), para os assinados em outubro daquele ano.

36. As medidas provisórias acima mencionadas foram reeditadas até a Lei 9.069/1995, em 30/6/1995, sempre com a ressalva de que para os contratos de obras, classificados como fornecimento de serviços a serem produzidos, os preços poderiam ser reajustados “em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados” (art. 27, § 1º, inciso II, da Lei 9.069/1995).

37. No tocante à periodicidade dos reajustes, para fins de atualização monetária dos valores, deveria ser observado o interregno de um ano, conforme dispositivos reproduzidos em diversas medidas provisórias e, ao fim, na Lei 9.069/1995, conforme se vê abaixo:

“Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.

§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.”

38. Posteriormente, foram editadas leis que dispuseram acerca da data a partir da qual deveria ser contado o referido prazo de um ano. Nesse sentido, em 1/7/1995 foi publicada a MP 1.053/1995, e reedições, convertida na Lei 10.192/2001, estabelecendo-se que a mencionada periodicidade anual seria contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

39. Relembrando, os contratos em exame decorreram de propostas apresentadas com data base em março de 1994, tendo sido assinados em agosto e outubro de 1994. Portanto, quando da edição da MP 1.053/1995 ainda não haviam completado um ano de vigência.

40. Verifica-se, assim, que nem sob o título de reajuste nem de repactuação haveria amparo legal para a alteração dos valores dos contratos ocorrida no segundo semestre de 1995, com o argumento de que seria necessário recompor os correspondentes equilíbrios econômico-financeiros. Na verdade, foi concedido reajuste de preços para contemplar, indevidamente, a alteração do valor da URV no período de março a junho de 1994.

41. Com relação à alegação de prescrição dos débitos, suscitada pelos responsáveis, destaco que o Plenário, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência (TC 005.378/2000-2), adotou o acórdão 2.709/2008-Plenário, deixando assente, no âmbito desta Corte, em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que o artigo 37 da Constituição Federal conduz ao entendimento de que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis, ressalvada a possibilidade de dispensa de instauração de tomada de contas especial prevista no § 4º do artigo da IN TCU 56/2007.

42. Por fim, deixo registrado que se trata, primordialmente, de buscar nestes autos a restituição de recursos federais indevidamente despendidos na execução de ações a cargo do governo do Estado de Rondônia, fruto da aplicação incorreta das disposições legais advindas com o plano de estabilização econômica de 1994.

43. Assim, considerando não ser necessário discorrer detalhadamente sobre todos os aspectos deste processo, haja vista a qualidade do trabalho efetuado pela unidade técnica e complementado pelo representante do Ministério Público, acompanho as propostas de mérito constantes dos autos, com a ressalva feita pelo Ministério Público.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 24 de abril de 2012.

ANA ARRAES

Relatora

ACÓRDÃO 2205/2012 – TCU – 1ª Câmara

1. Processo TC 015.369/2003-1.

2. Grupo I – Classe II – Tomada de Contas Especial.

3. Responsáveis: Ari Antonio Cagol (CPF 341.965.799-49); Concic Engenharia S/A (CNPJ 15.103.039/0041-07); GM Engenharia e Construções Ltda. (CNPJ 05.782.974/0001-98); Homero Raimundo Cambraia (CPF 171.923.316-00); Isaac Bennesby (CPF 032.263.792-91); Maq Serv Máquinas Terraplenagem Pavimentação e Serviços Ltda. (CNPJ 00.822.718/0001-63); Petrônio Ferreira Soares (CPF 141.152.394-68); Planurb - Planejamento e Construções Ltda. (CNPJ 14.312.169/0001-91); Renato Antônio de Souza Lima (CPF 325.118.176-91); Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. (CNPJ 04.104.717/0001-34); Terpav Construtora Ltda. (CNPJ 63.764.997/0001‑76); e Wilson Nicolau Caculakis Filho (CPF 011.615.982-00).

4. Unidade: Governo do Estado de Rondônia/Departamento de Viação e Obras Públicas de Rondônia – Devop/RO.

5. Relatora: ministra Ana Arraes.

6. Representante do Ministério Público: procurador Júlio Marcelo de Oliveira.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado de Rondônia – Secex/RO.

8. Advogados: Leme Bento Lemes (OAB/RO 308-A), Alexandre Maldonado (OAB/RO 1.179) e Roberto Franco da Silva (OAB/RO 835).

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial decorrente da conversão do relatório da auditoria realizada no extinto Departamento de Viação e Obras Públicas do Estado de Rondônia – Devop/RO, atual Departamento de Estradas de Rodagem e Transportes do Estado de Rondônia – DER/RO, com o objetivo de avaliar a regularidade da aplicação de recursos federais, provenientes do Programa Plano Agropecuário e Florestal do Estado de Rondônia – Planafloro, nas obras de pavimentação da rodovia RO-470.

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 1ª Câmara, diante das razões expostas pela relatora, em:

9.1. com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as presentes contas e condenar os responsáveis a seguir indicados, solidariamente, ao pagamento das quantias especificadas, fixando-lhes prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU) o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, acrescidas dos encargos legais pertinentes, calculados a partir das datas apontadas até a data do pagamento, abatendo-se, na execução, valores acaso já satisfeitos, nos termos da legislação vigente:

9.1.1. Responsáveis: Ari Antônio Cagol e Terpav Construtora Ltda.

Data Evento

D/C

Valor (R$)

22/9/1994

D

34.178,29

27/10/1994

D

3.284,96

26/12/1994

D

35.838,54

9.1.2. Responsáveis: Petrônio Ferreira Soares e Terpav Construtora Ltda.

Data Evento

D/C

Valor (R$)

5/1/1996

D

61.417,29

9.1.3. Responsáveis: Petrônio Ferreira Soares e Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda.

Data Evento

D/C

Valor (R$)

10/7/1995

D

39.707,32

19/7/1995

D

103.913,37

2/8/1995

D

127.765,21

14/8/1995

D

115.359,71

25/8/1995

D

303.946,14

28/9/1995

D

179.480,37

17/11/1995

D

91.342,04

1/12/1995

D

164.585,61

1/12/1995

C

435,38

6/12/1995

D

63.826,06

7/12/1995

D

728,64

5/1/1996

D

22.774,60

23/4/1996

D

1.844,76

9.1.4. Responsáveis: Homero Raimundo Cambraia e Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda.

Data Evento

D/C

Valor (R$)

26/6/1996

D

29.449,09

27/9/1996

D

70.194,49

9.1.5. Responsáveis: Renato Antônio de Souza Lima e Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda.

Data Evento

D/C

Valor (R$)

12/1/2000

D

49.265,06

12/9/2000

D

25.422,92

9.1.6. Responsáveis: Ari Antônio Cagol e Concic Engenharia S/A.

Data Evento

D/C

Valor (R$)

29/9/1994

D

29.467,47

26/12/1994

D

23.795,75

9.1.7. Responsáveis: Petrônio Ferreira Soares e Concic Engenharia S/A.

Data Evento

D/C

Valor (R$)

24/2/1995

D

12.126,49

5/7/1995

D

45.068,09

19/7/1995

D

56.167,07

25/8/1995

D

204.538,61

28/9/1995

D

520.331,65

19/4/1996

D

52.345,44

23/5/1996

D

51.108,57

28/5/1996

D

202,51

9.1.8. Responsáveis: Isaac Bennesby e Planurb - Planejamento e Construções Ltda.

Data Evento

D/C

Valor (R$)

1/8/1997

D

96.343,72

22/8/1997

D

58.271,60

4/9/1997

D

8.929,28

9.1.9. Responsáveis: Isaac Bennesby e GM Engenharia e Construções Ltda.

Data Evento

D/C

Valor (R$)

1/6/1998

D

59.954,94

17/6/1998

D

201.855,35

22/6/1998

D

37.120,63

11/9/1998

D

157.238,57

9.1.10. Responsáveis: Petrônio Ferreira Soares e Maq Serv Máquinas, Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda.

Data Evento

D/C

Valor (R$)

28/9/1995

D

15.801,04

17/11/1995

D

4.298,09

22/11/1995

D

12.937,85

23/11/1995

D

22.274,07

5/12/1995

D

5.807,21

5/1/1996

D

1.769,00

9.1.11. Responsáveis: Petrônio Ferreira Soares e Maq Serv Máquinas, Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda.

Data Evento

D/C

Valor (R$)

28/9/1995

D

24.472,42

17/11/1995

D

7.033,70

22/11/1995

D

20.475,11

23/11/1995

D

21.889,95

5/12/1995

D

18.037,44

5/1/1996

D

22.760,17

9.2. com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso III, alíneas b, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares contas do Sr. Wilson Nicolau Caculakis Filho e aplicar-lhe a multa do art. 58, inciso II, da referida Lei, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fixando-lhe prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno) o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, acrescida dos encargos legais pertinentes, calculados da data deste acórdão até a data do pagamento, se este for efetuado após o vencimento do prazo fixado;

9.3. com fundamento no art. 57 da Lei 8.443/1992, aplicar as multas individuais a seguir indicadas, fixando aos responsáveis o prazo de 15 (quinze) dias, a partir da notificação, para que, nos termos do art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno, comprovem perante este Tribunal o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, acrescidas dos encargos legais pertinentes, calculados da data deste acórdão até a data do pagamento, se este for efetuado após o vencimento do prazo fixado;

9.3.1. Ari Antonio Cagol – R$ 30.000,00 (trinta mil reais);

9.3.2. Homero Raimundo Cambraia – R$ 10.000,00 (dez mil reis);

9.3.3. Isaac Bennesby – R$ 90.000,00 (noventa mil reais);

9.3.4. Petrônio Ferreira Soares – R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

9.3.5. Renato Antônio de Souza Lima – R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

9.3.6. Concic Engenharia S/A – R$ 100.000,00 (cem mil reais);

9.3.7. Terpav Construtora Ltda. – R$ 30.000,00 (trinta mil reais);

9.3.8. Termac Terraplenagem e Pavimentação Ltda. – R$ 100.000,00 (cem mil reais);

9.3.9. Planurb - Planejamento e Construções Ltda. – R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

9.3.10. GM Engenharia e Construções Ltda. – R$ 60.000,00 (sessenta mil reais);

9.3.11. Maq Serv Máquinas Terraplenagem, Pavimentação e Serviços Ltda. – R$ 30.000,00 (trinta mil reais);

9.4. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;

9.5. autorizar o pagamento das dívidas em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais consecutivas, caso venha a ser solicitado pelos responsáveis antes do envio do processo para cobrança judicial;

9.6. fixar o vencimento da primeira parcela em 15 (quinze) dias a contar do recebimento da notificação e o das demais a cada 30 (trinta) dias, com incidência de encargos legais sobre o valor de cada parcela;

9.7. alertar aos responsáveis que a inadimplência de qualquer parcela acarretará vencimento antecipado do saldo devedor;

9.8. remeter cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentaram, ao procurador-chefe da Procuradoria da República no Estado de Rondônia, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei 8.443/1992.

10. Ata nº 13/2012 – 1ª Câmara.

11. Data da Sessão: 24/4/2012 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2205-13/12-1.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, José Múcio Monteiro e Ana Arraes (Relatora).

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

VALMIR CAMPELO

(Assinado Eletronicamente)

ANA ARRAES

Presidente

Relatora

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

MARINUS EDUARDO DE VRIES MARSICO

Procurador

� Revogado pelo Decreto 1.054/1994.