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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 03609120111 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 8 anos
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.091/2011-1

GRUPO II – CLASSE VI – 2ª Câmara.

TC 036.091/2011-1.

Natureza: Representação.

Órgão: Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

Interessada: Microsens Ltda.

Advogados constituídos nos autos: não há.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PREGÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS. AQUISIÇÃO FUTURA DE COMPUTADORES DE MÃO DO TIPO TABLET. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL QUANTO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA FIXADO PELO ART. DA LEI Nº 8.248, DE 1991. RESPEITO À ORDEM DE PREFERÊNCIA INDICADA NO ART. DO DECRETO Nº 7.174, DE 2010. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS LICITANTES. AMPLA COMPETITIVIDADE DO CERTAME. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CIÊNCIA AO ÓRGÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de representação formulada pela empresa Microsens Ltda. noticiando possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 062/11-8, promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, em 27/9/2011, cujo objeto consistia no registro de preços para futura aquisição de computadores de mão, do tipo tablet.

2. O Diretor da 2ª diretoria técnica da Secex/RS promoveu a análise dos argumentos aduzidos pela representante no pronunciamento acostado aos autos como Peça nº 9, nos seguintes termos:

“(...) 1.5 Admissibilidade: a lista de pessoas legitimadas a denunciar ao Tribunal encontra-se estabelecida no art. 234 do Regimento Interno. Os requisitos de admissibilidade de denúncias são estabelecidos pelo art. 235 do mesmo Regimento, também aplicáveis às representações por força do parágrafo único do art. 237. Efetua-se, a seguir, comparativo entre esses requisitos e o documento em análise:

a) A denúncia (...) deverá referir-se a administrador ou responsável sujeito à sua jurisdição: ao administrar recursos públicos federais, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região sujeita-se à jurisdição do TCU, por força do disposto no art. 71, inciso II, da Constituição Federal, e do art. , inciso I, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992;

b) (...) ser redigida em linguagem clara e objetiva: requisito atendido;

c) (...) conter o nome legível do denunciante, sua qualificação e endereço: requisito atendido;

d) (...) estar acompanhada de indício concernente à irregularidade ou ilegalidade denunciada: a representante encaminhou informações (peça 1) que visam a comprovar possíveis irregularidades na execução do pregão eletrônico nº 062/11-8. Requisito atendido; e

e) legitimidade do representante: requisito atendido, por força do art. 234 do Regimento Interno.

2. DO PEDIDO FORMULADO PELA REPRESENTANTE

2.1. A representante protocolou junto à Secex/PR, em 16/11/2011, correspondência informando possíveis irregularidades ocorridas no pregão eletrônico nº 062/11-8, promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, em 27/9/2011, cujo objeto era o registro de preços para a eventual aquisição de computadores de mão, do tipo tablet .

2.2. Conforme o edital (peça 1, p. 48), a quantidade de equipamentos a registrar é de 400 unidades e a quantidade inicial a ser fornecida é de 60 aparelhos.

2.3. A administração orçou o preço de R$ 2.957,00 para cada computador, resultando no valor total da licitação de R$ 1.182.800,00. Além disso, informou que o prazo de vigência do registro de preços é de 12 meses.

2.4. Cumpre ressaltar que o documento foi autuado nesta Secretaria em 17/11/2011, após a data de assinatura do contrato nº 142/11-00 (peça 3, p. 2), ocorrida em 14/11/2011.

3. ANÁLISE DO PEDIDO

3.1 Primeiramente, cabe salientar que a solicitação de suspensão da assinatura do contrato decorrente do pregão eletrônico em tela não encontra mais sustentação, uma vez que o pedido fora autuado nesta unidade técnica três dias após a sua ocorrência, motivo pelo qual somente o mérito da representação será analisado.

3.2 Irresignada com a sua desclassificação naquele certame, a representante encaminhou, juntamente com sua correspondência, o teor da impugnação administrativa apresentada ao TRT 4ªR (peça 1, p. 12 a 34), a qual versa sobre o descumprimento do artigo do Decreto 7.174/2010, uma vez que o Tribunal do Trabalho desconsiderou o exercício de preferência para fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o processo produtivo básico (PPB).

3.3 Cabe, inicialmente, destacar que o Decreto 7.174/2010, que regulamenta a contratação de bens e serviços de informática e automação pela administração pública federal, dispõe em seu artigo que:

‘Art. 1º As contratações de bens e serviços de informática e automação pelos órgãos e entidades da administração pública federal, direta e indireta, pelas fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e pelas demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, serão realizadas conforme o disciplinado neste Decreto, assegurada a atribuição das preferências previstas no art. da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.’

3.4 Assim,resta evidente a sua aplicabilidade às aquisições de bens e serviços de informática promovidas pelo TRT 4ªR, uma vez que se trata de órgão mantido pelos recursos públicos federais.

3.5 No que se refere à preferência a ser dada para fornecedores de bens e serviços, o artigo 5º define que:

‘Art. Será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. da Lei nº 8.248, de 1991, para fornecedores de bens e serviços, observada a seguinte ordem:

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida pelo Poder Executivo Federal;

II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e

III - bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal.

Parágrafo único. As microempresas e empresas de pequeno porte que atendam ao disposto nos incisos do caput terão prioridade no exercício do direito de preferência em relação às médias e grandes empresas enquadradas no mesmo inciso’.

3.6 Quanto aos aspectos de operacionalização do exercício da preferência na condução das licitações, o artigo 8º prescreve o seguinte:

‘Art. 8º O exercício do direito de preferência disposto neste Decreto será concedido após o encerramento da fase de apresentação das propostas ou lances, observando-se os seguintes procedimentos, sucessivamente:

I - aplicação das regras de preferência para as microempresas e empresas de pequeno porte dispostas no Capítulo V da Lei Complementar nº 123, de 2006, quando for o caso;

II - aplicação das regras de preferência previstas no art. 5º, com a classificação dos licitantes cujas propostas finais estejam situadas até dez por cento acima da melhor proposta válida, conforme o critério de julgamento, para a comprovação e o exercício do direito de preferência;

III - convocação dos licitantes classificados que estejam enquadrados no inciso I do art. 5º, na ordem de classificação, para que possam oferecer nova proposta ou novo lance para igualar ou superar a melhor proposta válida, caso em que será declarado vencedor do certame;

IV - caso a preferência não seja exercida na forma do inciso III, por qualquer motivo, serão convocadas as empresas classificadas que estejam enquadradas no inciso II do art. 5º, na ordem de classificação, para a comprovação e o exercício do direito de preferência, aplicando-se a mesma regra para o inciso III do art. 5º, caso esse direito não seja exercido; e

V - caso nenhuma empresa classificada venha a exercer o direito de preferência, observar-se-ão as regras usuais de classificação e julgamento previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

§ 1º No caso de empate de preços entre licitantes que se encontrem na mesma ordem de classificação, proceder-se-á ao sorteio para escolha do que primeiro poderá ofertar nova proposta.

§ 2º Nas licitações do tipo técnica e preço, a nova proposta será exclusivamente em relação ao preço e deverá ser suficiente para que o licitante obtenha os pontos necessários para igualar ou superar a pontuação final obtida pela proposta mais bem classificada.

§ 3º Para o exercício do direito de preferência, os fornecedores dos bens e serviços de informática e automação deverão apresentar, junto com a documentação necessária à habilitação, declaração, sob as penas da lei, de que atendem aos requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, se for o caso, bem como a comprovação de que atendem aos requisitos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 5º.

§ 4º Nas licitações na modalidade de pregão, a declaração a que se refere o § 3º deverá ser apresentada no momento da apresentação da proposta.

§ 5º Nas licitações do tipo técnica e preço, os licitantes cujas propostas não tenham obtido a pontuação técnica mínima exigida não poderão exercer a preferência.’.

3.7 Assim, do teor do referido decreto fica claro que os instrumentos convocatórios para aquisição de bens e serviços de informática e automação devem conter cláusulas e previsões de procedimentos que garantam a observância do exercício de preferência por parte de fornecedores de produtos com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), nos termos dos artigos 5º e 8º.

3.8 Da leitura do edital (peça 1, p. 48 a 74), verifica-se que não constaram as previsões determinadas pelo Decreto 7.174/2010, mas tão somente aquelas relativas às microempresas e empresas de pequeno porte (peça 1, p. 51).

3.9 Além disso, dos registros da sessão pública realizada por intermédio do site www.licitações-e.com.br (peça 4) também não constam quaisquer procedimentos que demonstrem que o TRT 4ªR tenha dado a oportunidade de eventuais empresas exercitarem o direito de preferência, em face de cotarem produtos com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), motivo pelo qual entende-se que, de fato, aquele Tribunal não cumpriu com a orientação do Decreto nº 7.174/2010.

3.10 Tais fatos foram expostos pela representante em seu recurso administrativo junto ao TRT 4ªR (peça 1, p. 12 a 40), porém não foram levados em consideração pelo pregoeiro.

3.11 Segundo o Diretor-Geral de Coordenação Administrativa, em resposta aos recursos das licitantes (peça 1, p. 41 a 47), a aplicação do disposto na Lei Complementar nº 123/2006 se impõe como óbice à concessão do direito de preferência previsto no Decreto 7.174/2010, acompanhando o argumento do pregoeiro de que:

‘o direito de preferência à contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sobrepõem-se à preferência para contratação de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país e/ou de acordo com PPB’.

3.12 A interpretação do pregoeiro e do Diretor-Geral contraria posição deste Tribunal, que esclarece, pelo voto condutor do Acórdão nº 4056/2010 - TCU - 1ª Câmara, que o direito de preferência previsto na Lei Complementar nº 123/2006 não afasta a aplicação do direito de preferência previsto no Decreto nº 7.174/2010:

‘como bem anotado pela Unidade técnica, nos termos do art. do Decreto nº 7.174/2010, o exercício do direito de preferência será concedido, em primeiro lugar, para as ME/EPP dispostas no supramencionado Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006 (inciso I). Apenas depois é que se aplicam as regras de preferência nos termos do disposto no art. da Lei nº 8.248/91, quando existirem fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país cuja proposta seja até 10% acima da melhor proposta válida (incisos II, III e IV)’.

3.13 Esta posição é inatacável, pois o próprio Decreto, em seu art. 8º, regula a ordem dessas ações, as quais não são excludentes, mas sucessivas.

3.14 Apesar dessa irregularidade, constata-se, a partir da consulta ao sítio www.licitações-e.com.br, que a licitação teve ampla competitividade, tendo 29 licitantes acorrido ao certame e que este fato, em princípio, demonstra que a Administração obteve o melhor preço de mercado.

3.15 Vale acrescentar, por fim que os equipamentos de informática possuem rápida obsolescência e que seus preços diminuem rapidamente ao longo do tempo.

3.16 Esse fato pode ser percebido nesta mesma licitação, na qual o preço unitário do equipamento foi cotado pela Administração por R$ 2.950,00, anteriormente a setembro de 2011, e o valor obtido por ocasião do pregão foi de R$ 1.794,49, em 27/9/2011.

3.17 Em consulta a algumas lojas varejistas na data de hoje (peças 5 a 8), verifica-se que os preços de tablets que atendem as especificações do edital são ainda inferiores, conforme demonstrado no quadro que segue:

Extra

Colombo

Fast Shop

iPad 2, 16GB, 3G

2.049,00

-

1.778,58

Motorola Xoom, 3G

1.699,00

1.499,00

1.639,00

Samsung Galaxy Tab, 3G

1.699,00

-

1.679,00

3.18 Saliente-se aqui que o valor da manutenção não está incluído e que estes não são preços de distribuidores, mas de varejistas, ou seja, superiores aos daqueles.

4. CONCLUSÃO

4.1 Embora tenha sido verificada a ocorrência de falhas na condução do pregão, entende-se não estarem configurados os pressupostos necessários para a adoção de eventual medida para anulação do certame, tendo em vista que não foram demonstrados eventuais prejuízos para licitantes e, principalmente, para a Administração Pública, decorrentes dos atos questionados.

4.2 Pelo exposto,julga-se que a representação deve ser considerada parcialmente procedente, sendo necessário propor, nos termos da Portaria-Segecex 13/2011, que seja dada ciência ao Tribunal do Trabalho da 4ª Região acerca da inobservância, na condução do Pregão Eletrônico nº 062/11-8, dos artigos 5º e 8º do Decreto 7.174/2011, em face da não previsão de procedimentos no certame para garantir a possibilidade de exercício de preferência por parte de fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB).

4.3 Além disso, como o prazo de validade do registro de preços de doze meses é demasiado, tendo em vista que os equipamentos de informática possuem rápida obsolescência e que seus preços diminuem rapidamente ao longo do tempo, será proposta a redução do alcance do registro de preços.

5. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

5.1 Pelo o exposto, submete-se o presente processo à consideração superior, propondo a adoção das seguintes medidas:

a) conhecer da presente representação, com amparo no § 1º do artigo 113 da Lei 8.666/1993 c/c o inciso VII do artigo 237 do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

b) dar ciência ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, nos termos da Portaria-Segecex 13/2011, acerca da inobservância, na condução do Pregão Eletrônico nº 062/11-8, dos artigos e do Decreto 7.174/2010, em virtude da não previsão de procedimentos no certame para garantir a possibilidade de exercício de preferência por parte de fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico - PPB;

c) dar ciência ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, para que, em futuras licitações, não ocorra a inobservância, a exemplo da condução do Pregão Eletrônico nº 062/11-8, dos arts. e do Decreto 7.174/2010, em virtude da não previsão de procedimentos no certame para garantir a possibilidade de exercício de preferência por parte de fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico - PPB;

d) determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região que, em razão da situação descrita no item anterior, se abstenha de:

d.1) renovar a validade da Ata de Registro de Preços além da quantidade inicial de 60 unidades;

d.2) receber adesão de outros órgãos públicos à Ata de Registro de Preços;

e) dar conhecimento à representante e ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região da decisão que vier a ser adotada; e

f) encerrar o presente processo, com fundamento no art. 40, inc. V, da Resolução-TCU nº 191/2006.”

3. O titular da Secex/RS manifestou anuência à proposta de encaminhamento apresentada pelo diretor, conforme pronunciamento acostado como Peça nº 10.

4. Em caráter excepcional, determinei a remessa dos autos ao Ministério Público junto ao TCU, mediante despacho à Peça nº 11, com vistas a trazer mais luzes às questões jurídicas postas nos autos.

5. O MPTCU, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin, divergiu parcialmente do encaminhamento sugerido pela unidade técnica, conforme parecer à Peça nº 12, vazado nos seguintes termos:

“(...) 9. A questão fulcral, tratada nestes autos, diz respeito à interpretação que deve ser dada ao art. do Decreto nº 7.174/2010, abaixo transcrito, que regulamenta a contratação de bens e serviços de informática e automação pela administração pública federal, direta e indireta, pelas fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público e pelas demais organizações sob o controle direto ou indireto da União:

‘Art. 8º O exercício do direito de preferência disposto neste Decreto será concedido após o encerramento da fase de apresentação das propostas ou lances, observando-se os seguintes procedimentos, sucessivamente:

I - aplicação das regras de preferência para as microempresas e empresas de pequeno porte dispostas no Capítulo V da Lei Complementar nº 123, de 2006, quando for o caso;

II - aplicação das regras de preferência previstas no art. 5º, com a classificação dos licitantes cujas propostas finais estejam situadas até dez por cento acima da melhor proposta válida, conforme o critério de julgamento, para a comprovação e o exercício do direito de preferência;

III - convocação dos licitantes classificados que estejam enquadrados no inciso I do art. 5º, na ordem de classificação, para que possam oferecer nova proposta ou novo lance para igualar ou superar a melhor proposta válida, caso em que será declarado vencedor do certame;

IV - caso a preferência não seja exercida na forma do inciso III, por qualquer motivo, serão convocadas as empresas classificadas que estejam enquadradas no inciso II do art. 5º, na ordem de classificação, para a comprovação e o exercício do direito de preferência, aplicando-se a mesma regra para o inciso III do art. 5º, caso esse direito não seja exercido; e

V - caso nenhuma empresa classificada venha a exercer o direito de preferência, observar-se-ão as regras usuais de classificação e julgamento previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. (...).’

10. Vale observar que esta matéria já foi objeto de estudo realizado pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – Sefti, no âmbito do processo administrativo TC nº 018.398/2010-3.

11. Chamada a se manifestar sobre o assunto naqueles autos, a Consultoria Jurídica desta Corte apresentou as seguintes considerações a respeito da aplicação do direito de preferência nas licitações realizadas para aquisição de bens e serviços de TI:

‘30. Da leitura dos dispositivos expostos, ao contrário do indicado pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação, não vislumbramos, no Decreto nº 7.174/2010, a preponderância da preferência contida na Lei n. 8.248/1991.

31. Assim, cremos que o tratamento a ser dado ao exercício do direito de preferência regulamentado pelo Decreto nº 7.147/2010, diante da expressão de seu art. : ‘observando-se os seguintes procedimentos, sucessivamente:’, assemelha-se ao empregado na processualística civil quanto a pedidos em ordem sucessiva, conforme estipula o Código de Processo Civil:

‘Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.’

32. Deste modo, assim como ocorre com os pedidos em ordem sucessiva, no âmbito judicial, em que o autor formula dois ou mais pedidos para, na eventualidade de o membro do Poder Judiciário não acolher o primeiro deles, ainda restar a análise dos demais, onde a rejeição do pedido inicial é condição necessária para que o magistrado sequencialmente conheça os outros, os procedimentos arrolados nos incisos do art. 8º do Decreto acima referido somente serão consagrados se a regra do inciso anterior não se mostrar aplicável à hipótese.

33. Em resumo, o segundo critério de preferência do art. 8º do citado decreto só será aplicado se o primeiro – preferência às microempresas e empresas de pequeno porte prevista na LC nº 123/2006 - não o for, e assim sucessivamente. [Grifei.]

34. [...].

35. No entender desta Consultoria, o Decreto 7.174/2010 definiu que as regras de preferência previstas em seu art. somente serão aplicadas após a concessão do benefício às microempresas e empresas de pequeno porte, disposto na Lei Complementar 123/2006. [Grifei.]

36. Este raciocínio fundamenta-se no dever de previsão de regras para aplicação das preferências da LC 123/2006, apresentado no art. 4º do decreto, com observância do art. que define, de maneira explícita, a ordem dos benefícios que deverão ser sucessivamente concedidos.

37. Utilizando-se desse entendimento, manifestou-se a 1ª Câmara deste Tribunal:

‘Nos termos do art. do Decreto nº 7.174/2010, o exercício do direito de preferência será concedido, em primeiro lugar, para as ME/EPP dispostas no supramencionado Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006 (inciso I). Apenas depois é que se aplicam as regras de preferência nos termos do disposto no art. da Lei nº 8.248/91, quando existirem fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país cuja proposta seja até 10% acima da melhor proposta válida (incisos II, III e IV)’. (Acórdão 4.056/2010 – 1ª Câmara – TCU) [Grifei.]

38. Dessa maneira, sugere-se nova reflexão acerca da existência de obscuridades quanto à ordem de aplicação dos direitos de preferência acima ilustrados.’

12. Além de registrar minha concordância com a análise realizada pela Conjur, considero oportuno ressaltar meu entendimento de que o supracitado trecho do voto condutor do Acórdão nº 4.056/2010 – 1ª Câmara, diferentemente do que defenderam a representante e a Secex/RS, data venia , dá razão ao pregoeiro.

13. Com efeito, ao dizer que será concedido o direito de preferência, em primeiro lugar, às ME/EPPs e, apenas depois, aos fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país, o referido voto indica que a existência das primeiras exclui a possibilidade de concessão do benefício aos últimos. Do contrário, no caso de todas estas empresas terem o direito de participar conjuntamente, não haveria a necessidade de se utilizar os termos destacados acima, na medida em que, nesta hipótese, a ordem do exercício de preferência não traria nenhuma vantagem significativa às primeiras, tornando infrutífera a interpretação desta Corte.

14. Neste sentido, um aspecto importante observado na análise realizada pela Coordenação Administrativa do TRT da 4ª Região, ao examinar o recurso administrativo interposto pela empresa Microsens Ltda., foi o de que ‘o Regulamento não disciplina critério para desempate entre MEs e EPPs e empresas beneficiadas pela preferência do art. da Lei nº 8.248/1991, pois visa, apenas, regular a aplicação desta última prerrogativa, sem afrontar ao disposto na LC nº 123/2006, a qual se impõe como óbice à concessão do direito de preferência em comento’ (peça 1).

15. De fato, a ausência do referido critério de desempate é mais um indicador de que o exercício do direito de preferência pelas ME/EPPs exclui a possibilidade do exercício desse mesmo direito pelos fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no país.

16. Ainda sobre a posição do TCU sobre a questão, é oportuno verificar as regras contidas no seguinte trecho do edital do Pregão Eletrônico nº 45/2011, realizado por esta Corte para aquisição de equipamentos de informática:

‘SEÇÃO IX – DO BENEFÍCIO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

24. Após a fase de lances, se a proposta mais bem classificada não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte, e houver proposta de microempresa ou empresa de pequeno porte que seja igual ou até 5% (cinco por cento) superior à proposta mais bem classificada, proceder-se-á da seguinte forma: [grifei]

24.1. A microempresa ou a empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá, no prazo de 5 (cinco) minutos, apresentar proposta de preço inferior à do licitante mais bem classificado e, se atendidas as exigências deste Edital, ser contratada.[Grifei.]

24.2. Não sendo contratada a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada, na forma da subcondição anterior, e havendo outros licitantes que se enquadram na condição prevista no caput , estes serão convocados, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito. [Grifei.]

24.3. O convocado que não apresentar proposta dentro do prazo de 5 (cinco) minutos, controlados pelo Sistema, decairá do direito previsto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006.

24.4. Na hipótese de não-contratação nos termos previstos nesta seção, o procedimento licitatório prossegue com os demais licitantes.

SEÇÃO X – DO DIREITO DE PREFERÊNCIA

25. Este Pregão submete-se às regras relativas ao direito de preferência estabelecidas no Decreto nº 7.174/2010. [Grifei.]’

17. Observa-se claramente que, no mencionado caso concreto, as ME/EPPs poderiam exercer, em primeiro lugar, o direito de preferência para fins de solução do empate ficto, sendo contratada aquela que atendesse as exigências do edital.

18. Desse modo, não obstante a falta de clareza do art. do Decreto nº 7.174/2010, conclui-se que a interpretação mais apropriada, no caso ora examinado, é a de que os critérios de preferência estabelecidos no regulamento em tela devem ser aplicados de forma sucessiva, mas não cumulativa.

III

19. Com relação à ausência de previsão editalícia, o próprio pregoeiro reconheceu tal omissão, mas a considerou sanada pela aplicação das regras do Decreto nº 7.174/2010 no caso concreto (peça 1).

20. De fato, verifica-se, pelo acima exposto, que a supracitada impropriedade, em termos práticos, não alterou o resultado da licitação, na medida em que foi respeitada a ordem de preferência indicada no regulamento.

21. Adicionalmente, vale registrar, conforme observado na instrucao da Secex/RS, ‘que a licitação teve ampla competitividade, tendo 29 licitantes acorrido ao certame e que este fato, em princípio, demonstra que a Administração obteve o melhor preço de mercado’ (peça 9).

22. Desse modo, não vejo, com as devidas vênias, motivo para restringir a abrangência do registro de preços decorrente do certame ora analisado, sendo que as considerações de que seu prazo de validade é ‘demasiado’, em virtude da rápida obsolescência dos produtos de informática, não podem servir de fundamento para a adoção da medida proposta na alínea d da instrução, sob pena de interferência do TCU em assuntos de natureza, essencialmente, discricionária da gestão administrativa do TRT da 4ª Região.

IV

23. Ante todo o exposto, este representante do Ministério Público manifesta-se no sentido de que esta Corte considere parcialmente procedente a presente representação, dando ciência ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região acerca da ausência de previsão no edital do Pregão Eletrônico nº 062/11-8 das regras estabelecidas no Decreto nº 7.174/2010, relativamente à possibilidade de exercício de preferência por parte de fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no país e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico – PPB.”

6. Enfim, registro que, na Sessão de 17/4/2012, durante a fase de votação no julgamento do presente processo, o Ministro-Substituto Augusto Sherman pediu vista dos autos, com base no art. 119 do RITCU.

É o Relatório.

VOTO

De início, registro que a presente representação merece ser conhecida por esta Corte de Contas, porquanto preenchidos os requisitos legais e regimentais aplicáveis à espécie.

2. Como visto, trata-se de representação formulada pela empresa Microsens Ltda. noticiando possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 062/11-8, promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, cujo objeto consistia no registro de preços para futura aquisição de computadores de mão, do tipo tablet.

3. Em resumo, a representante alega que não houve previsão no edital acerca do direito de preferência previsto no art. do Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010, limitando-se o pregoeiro a beneficiar as microempresas e empresas de pequeno porte, em detrimento dos fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), como seria o seu caso.

4. Segundo consta dos autos, ao responder o recurso administrativo interposto pela licitante, o pregoeiro concluiu que a norma em tela prevê a aplicação do direito de preferência aos fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País ou produzidos de acordo com o PPB somente no caso de não haver microempresas ou empresas de pequeno porte em condições de exercer tal direito.

5. No entanto, no entender da empresa Microsens Ltda., os comandos previstos no art. do Decreto nº 7.174, de 2010, deveriam ser aplicados em sua integralidade, de forma contínua e sem interrupção, constituindo precedente favorável à sua tese, segundo a empresa, o Acórdão 4.056/2010 – 1ª Câmara.

6. A Secex/RS considerou adequada a argumentação da representante, destacando que, além de não ter constado do edital a previsão expressa de aplicação do art. do Decreto nº 7.174, de 2010, não consta, dos registros da sessão do pregão, a demonstração de que o TRT-4ª Região deu a oportunidade de eventuais empresas exercitarem o direito de preferência, em face de cotarem produtos com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB).

7. E aí a unidade técnica concluiu que a posição do pregoeiro contrariou o entendimento contido no Acórdão 4.056/2010 – 1ª Câmara, anotando que a ordem de preferência indicada no art. 8º do referido regulamento não seria excludente, mas sucessiva.

8. A despeito disso, a Secex/RS pondera que a licitação teve ampla competitividade, com a participação de 29 empresas, de modo que não haveria a necessidade de anulação do pregão, uma vez que não se constatou a ocorrência de prejuízos para os licitantes e para a Administração Pública.

9. Nesses termos, então, a unidade técnica propõe que a representação seja considerada parcialmente procedente, que seja dada ciência ao TRT da 4ª Região acerca da falha consistente na ausência de previsão editalícia dos procedimentos previstos no Decreto nº 7.174, de 2010, e, ainda, por tal razão e pelo fato de que a “validade do registro de preços de doze meses é demasiado, tendo em vista que os equipamentos de informática possuem rápida obsolescência e que seus preços diminuem rapidamente ao longo do tempo”, que o órgão abstenha-se de renovar a validade da ata de registro de preços, além da quantidade inicial de 60 unidades, abstendo-se, também, de receber a adesão de outros órgãos públicos à ata.

10. O MPTCU, por sua vez, concorda com o posicionamento do pregoeiro, valendo-se, em seu parecer, do pronunciamento apresentado pela Consultoria Jurídica desta Casa nos autos do processo administrativo TC 018.398/2010-3, que tratou de estudo realizado pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – Sefti acerca da aplicação do Decreto nº 7.174, de 2010.

11. Eis que, no referido processo, a Conjur concluiu que, nos termos do regulamento em questão, as regras de preferência previstas em seu art. 5º somente deveriam ser aplicadas após a concessão do benefício previsto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (que concedeu o direito de preferência às microempresas e empresas de pequeno porte – ME/EPP).

12. Noutros termos, o exercício do direito de preferência deve ser concedido, em primeiro lugar, às ME/EPP, para apenas depois se aplicarem as regras de preferência indicadas no art. da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, quando existirem fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País cuja proposta seja até 10% acima da melhor proposta válida.

13. Acompanho o posicionamento do Parquet especializado.

14. Com efeito, o Decreto nº 7.174, de 2010, não tencionou fixar critério para desempate entre as microempresas e empresas de pequeno porte e as empresas beneficiadas com a preferência prevista no art. da Lei nº 8.248, de 1991.

15. O que o art. 8º do referido regulamento fez foi estabelecer uma ordem para a aplicação das preferências de que trata: em primeiro lugar, aplicam-se as regras de preferência para as ME/EPP, previstas no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 2006; e, apenas posteriormente, aplicam-se as regras do art. da Lei nº 8.248, de 1991, “com a classificação dos licitantes cujas propostas finais estejam situadas até dez por cento acima da melhor proposta válida, conforme o critério de julgamento, para a comprovação e o exercício do direito de preferência”.

16. E aí, como bem anotou o MPTCU, a existência de empresas que se enquadrem no primeiro critério afasta a possibilidade de se aplicarem as regras atinentes ao segundo.

17. Esse, aliás, é o entendimento consubstanciado no Voto que conduziu o Acórdão 4.056/2010 – 1ª Câmara, prolatado nos seguintes termos:

“(...) No tocante à preferência de microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP), itens 6.8 a 6.8.2 do edital, é indevido o questionamento da representante, haja vista que o edital disciplinou tal prerrogativa à luz do Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006.

Quanto à alegada falta de regra para o exercício do direito de preferência dos produtos nacionais no processo licitatório, assiste razão à representante. O objeto do pregão trata, de fato, de prestação de serviço correspondente à disponibilização de gerador e no-break , acrescidos das atividades necessárias para assegurar o regular funcionamento dos equipamentos, tornando obrigatória a preferência descrita no art. da Lei nº 8.248/91.

Todavia, como bem anotado pela Unidade técnica, nos termos do art. do Decreto nº 7.174/2010, o exercício do direito de preferência será concedido, em primeiro lugar, para as ME/EPP dispostas no supramencionado Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006 (inciso I). Apenas depois é que se aplicam as regras de preferência nos termos do disposto no art. da Lei nº 8.248/91, quando existirem fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país cuja proposta seja até 10% acima da melhor proposta válida (incisos II, III e IV).

Compulsando os autos, as únicas propostas no intervalo de até 10% acima do melhor preço são de empresas também enquadradas como ME/EPP. Deste modo, as melhores propostas são de empresas que se enquadram no Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006, atendendo o contido art. , inciso I, do Decreto nº 7.174/2010. Em outras palavras, a ausência da previsão de preferência para fornecedores que utilizam tecnologia nacional, nos termos do art. da Lei nº 8.248/91 e do art. , incisos II, III e IV, do Decreto nº 7.174/2010, não alterou, no caso concreto, o resultado da licitação. (...).” (destacou-se).

18. No caso concreto tratado nestes autos, há que se reconhecer a falta de previsão editalícia quanto ao exercício do direito de preferência dos produtos nacionais na licitação. Mas, em termos práticos, essa falha nada afetou o resultado do certame, haja vista que foi efetivamente respeitada a ordem de preferência indicada no art. do Decreto nº 7.174, de 2010.

19. Adicionalmente, impende registrar que houve ampla competitividade do pregão, o qual contou com 29 licitantes, e que o preço obtido no certame (para a compra de iPads 2 da Apple) ficou bem abaixo do cotado pela Administração.

20. E aí é que o meu entendimento alinha-se com as conclusões do MPTCU no sentido de que não há fundamento para que este Tribunal restrinja a abrangência do registro de preços decorrente do certame ora examinado.

21. Concordo com o MPTCU no sentido de que as razões apresentadas pela Secex/RS, em particular no que tange à suposta rápida obsolescência dos produtos de informática, não servem de fundamento para a adoção de restrições à abrangência do registro de preços, até mesmo porque, nos termos do art. 15, §§ 3º e , da Lei nº 8.666, de 1993, c/c arts. e 12, §§ 1º e , do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, a Administração não é obrigada a adquirir os bens pelos preços registrados, devendo verificar a sua compatibilidade com os valores praticados no mercado, quando da contratação para efetiva execução do contrato.

22. Nesses termos, portanto, anuo à proposta formulada pelo MPTCU e pugno por que esta representação seja considerada apenas parcialmente procedente, devendo ser dada ciência ao TRT-4ª Região acerca da falha consistente na ausência de previsão no edital do Pregão Eletrônico nº 062/11-8 das regras estabelecidas no Decreto nº 7.174, de 2010, relativamente à possibilidade de exercício de preferência por parte de fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico – PPB.

23. De mais a mais, e após tomar ciência das considerações adicionais tecidas pelo nobre Ministro-Revisor Augusto Sherman, registro que acolho as sugestões por ele apresentadas, de modo a incorporá-las ao item 9.3 da minha proposta de Acórdão, sem prejuízo de estender a alvitrada recomendação à Advocacia-Geral da União, para que ela também se ocupe do exame da legalidade do parágrafo único do art. do Decreto nº 7.174, de 2010, uma vez que tal dispositivo contraria frontalmente o disposto no art. 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006 e no art. da Lei nº 8.248, de 1991.

Ante o exposto, voto por que seja adotado o Acórdão que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 19 de junho de 2012.

ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Relator

VOTO REVISOR

Desde logo, manifesto-me de acordo com as análises desenvolvidas pelo eminente Relator e pelo nobre Representante do Ministério Público quanto ao exercício do direito de preferência nas licitações realizadas para aquisição de bens e serviços de TI.

2. De fato, não há como dar razão à empresa representante e à instrucao da Secex/RS, que defendem que a ordem de preferência estabelecida no art. do Decreto 7.174/2010 deve ser seguida de forma cumulativa.

3. Como bem ressaltado pelo Relator e pelo MP, esta Corte já decidiu em oportunidade anterior que os procedimentos de preferência devem ser aplicados sucessivamente, de modo que as regras previstas no art. do regulamento relativas à preferência fixada no art. da Lei 8.248/91 serão aplicadas após a concessão do benefício às microempresas e empresas de pequeno porte, disposto na Lei Complementar 123/2006 (Acórdão 4056/2010-1ª Câmara). No mesmo sentido, seguiu estudo realizado pela Consultoria Jurídica (Conjur) deste Tribunal no TC-018.398/2010-3.

4. Segundo avalio, o posicionamento equivocado da representante e da unidade técnica deriva do conflito existente entre as disposições do parágrafo único do art. e do art. , caput e incisos, do Decreto 7.174/2010.

5. Para melhor entendimento, vale transcrever os mencionados dispositivos regulamentares com grifo nos trechos mais relevantes para o presente exame:

“art. Será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. da Lei 8.248/1991, para fornecedores de bens e serviços, observada a seguinte ordem:

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida pelo Poder Executivo Federal;

II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e

III - bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal.

Parágrafo único. As microempresas e empresas de pequeno porte que atendam ao disposto nos incisos do caput terão prioridade no exercício do direito de preferência em relação às médias e grandes empresas enquadradas no mesmo inciso.

(...)

art. 8º O exercício do direito de preferência disposto neste Decreto será concedido após o encerramento da fase de apresentação das propostas ou lances, observando-se os seguintes procedimentos, sucessivamente:

I - aplicação das regras de preferência para as microempresas e empresas de pequeno porte dispostas no Capítulo V da Lei Complementar 123/2006 , quando for o caso;

II - aplicação das regras de preferência previstas no art. 5º, com a classificação dos licitantes cujas propostas finais estejam situadas até dez por cento acima da melhor proposta válida, conforme o critério de julgamento, para a comprovação e o exercício do direito de preferência;

III - convocação dos licitantes classificados que estejam enquadrados no inciso I do art. 5º, na ordem de classificação, para que possam oferecer nova proposta ou novo lance para igualar ou superar a melhor proposta válida, caso em que será declarado vencedor do certame;

IV - caso a preferência não seja exercida na forma do inciso III, por qualquer motivo, serão convocadas as empresas classificadas que estejam enquadradas no inciso II do art. 5º, na ordem de classificação, para a comprovação e o exercício do direito de preferência, aplicando-se a mesma regra para o inciso III do art. 5º, caso esse direito não seja exercido;

V - caso nenhuma empresa classificada venha a exercer o direito de preferência, observar-se-ão as regras usuais de classificação e julgamento previstas na Lei 8.666/1993, e na Lei 10.520/2002 .”

6. A partir da leitura, verifica-se que ambos os dispositivos disciplinam a ordem de exercício do direito de preferência. O art. 5º do decreto reproduz a ordem de exercício do direito de preferência segundo as categorias de fornecedores de bens e serviços de TI conforme estabelecido pelo art. da Lei 8.248/1991, mas seu parágrafo único também cria uma nova ordem dentro de cada categoria ao instituir a prioridade das microempresas e empresas de pequeno porte sobre as demais. Já o art. apresenta uma ordem linear e sucessiva, na qual se admite o exercício do direito de preferência primeiramente pelas micro e pequenas empresas cujas propostas se situem dentro das margens definidas na LC 123/2006 e, a seguir, pelos fornecedores especificados no art. da Lei 8.248/1991 conforme a situação das propostas em determinada margem de valores.

7. Vê-se, então, que ocorre uma antinomia, pois os dispositivos apresentam-se contraditórios. Conforme o art. 8º, encerrada a fase inicial para o exercício do direito de preferência pelas micro e pequenas empresas sem que tenha havido contratação, permite-se o exercício do direito de preferência pelos fornecedores de bens e serviços de TI, passando as micro e pequenas empresas enquadradas em cada categoria e detentoras de propostas situadas na respectiva margem a concorrer de igual para igual com as demais empresas do ramo. Por outro lado, o art. 5º permite que, quando da aplicação do direito de preferência aos fornecedores de TI, volte-se a aplicar o direito de preferência das micro e pequenas empresas mediante a priorização destas sempre que se adentra em uma nova categoria de fornecedores.

8. Indo mais um passo à frente, percebe-se que se está diante de uma antinomia real. Como visto, tais normas prescrevem a adoção de condutas incompatíveis. E mais, os critérios clássicos de resolução de conflitos normativos não se mostram aplicáveis, pois não é possível alcançar um resultado ao se ponderar os dois dispositivos regulamentares sob a ótica da hierarquia, da cronologia ou da especialidade.

9. Há, assim, que se buscar a solução para o conflito nas normas superiores cujas disposições são regulamentadas pelo decreto.

10. Inicia-se com a transcrição dos arts. 44 e 45 da LC 123/2006, que tratam da sistemática de exercício do direito de preferência pelas microempresas e empresas de pequeno porte.

11. O art. 44 assim preceitua:

“art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.”

12. O art. 44 da LC 123/2006 cria o direito de preferência fundado no porte da empresa. Nesse caso, o direito de preferência nasce a partir do cumprimento de dois requisitos, isto é, estar a empresa enquadrada como micro ou pequena empresa e ocorrer empate de propostas, caracterizado pela apresentação de propostas em valores iguais ou superiores até 5% (pregão) e 10% (demais modalidades) à proposta mais bem classificada. Significa, pois, dizer que somente são titulares deste direito de preferência as microempresas e as empresas de pequeno porte cujas propostas se situem dentro das margens fixadas no dispositivo. No caso das micro e pequenas empresas que apresentaram propostas fora do intervalo, não há que se falar em direito de preferência.

13. De sua vez, o art. 45 determina que:

“art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1º Na hipótese da não contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

(...).”

14. Como se percebe, no art. 45, são fixados os procedimentos para que o grupo delimitado no artigo anterior possa exercer o direito. Veja-se que o exercício do direito se dá de forma sucessiva, de acordo com a ordem de classificação das empresas, a saber:

- em primeiro lugar, franqueia-se à micro ou pequena empresa mais bem classificada a apresentação de proposta inferior à vencedora (art. 45, inciso I) ou efetua-se o sorteio entre aquelas que tiverem apresentado propostas equivalentes;

- em segundo lugar, não contratada a empresa acima, passa-se às micro e pequenas empresas remanescentes titulares do direito, seguindo-se a ordem classificatória (art. 45, inciso II);

- por último, não havendo contratação de microempresa ou empresa de pequeno porte titular de direito de preferência, adjudica-se o objeto à proposta originalmente vencedora, utilizando-se as regras de classificação e julgamento previstas na Lei de Licitações e na Lei do Pregão (art. 45, § 1º).

15. Superadas as fases descritas nos incisos do art. 45 sem que tenha havido a contratação de microempresa ou pequena empresa detentora do direito, tem-se que o direito de preferência fundado no porte da empresa se extingue, como evidenciado pela disposição contida no parágrafo primeiro do referido artigo, que determina o retorno à vencedora original do certame a partir deste momento.

16. Com essas considerações, conclui-se que o direito de preferência quanto ao porte concedido às microempresas e empresas de pequeno porte extingue-se após encerrado o procedimento para seu exercício, não podendo mais ser invocado durante o procedimento de preferência dos fornecedores de bens e serviço de informática, consoante previsto no art. 45 da LC 123/2006, o que significa que tal procedimento aplica-se somente uma vez no âmbito do certame.

17. Com relação dos fornecedores de bens e serviços de informática, o direito de preferência é regido pelo art. da Lei 8.248/91 (com a redação da Lei 10.176/2001) nos seguintes termos:

“art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a:

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;

II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.

§ 1º Revogado.

§ 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.

§ 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. da Lei 10.520/2002 , poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei 8.387/1991 .” [Grifo no trecho essencial].

18. É importante notar que aqui se trata do direito de preferência fundado nas características dos bens e serviços oferecidos. A lei não faz nenhuma distinção quanto ao porte da empresa apta a adquirir este direito de preferência. Para tanto, basta que sejam observadas as condições especificadas quanto às características dos bens e serviços fornecidos e que estejam as propostas situadas na margem prevista no art. , inciso II, do Decreto 7.174/2010. É, portanto, de clara evidência que não há autorização legal para utilizar-se o porte da empresa como critério de preferência no procedimento da Lei 8.248/91.

19. Voltando ao conflito existente entre os arts. , parágrafo único, e do Decreto 7.174/2010, resta confrontar os referidos dispositivos com as regras previstas na LC 123/2006 e na Lei 8.248/91.

20. Ficou demonstrado nos itens anteriores que o parágrafo único do art. 5º do decreto autoriza que, quando do exercício do direito de preferência estabelecido no art. da Lei 8.248/91, aplique-se o direito de preferência das micro e pequenas empresas mediante a priorização destas sempre que se adentra em uma nova categoria de fornecedores de bens e serviços de TI consoante previsto nos incisos do mencionado artigo.

21. Veja-se, contudo, que essa sistemática contraria o § 1º do art. 45 da LC 123/2006, visto restar claro que o direito de preferência fundado no porte da empresa se extingue com o encerramento do procedimento previsto nos incisos do referido art. 45. Ou seja, como o procedimento para o exercício do direito de preferência das micro e pequenas empresas realiza-se apenas uma vez dentro do certame, extinguindo-se o direito a partir desse ponto, não há como repetir tal procedimento na forma prevista no art. , parágrafo único, do Decreto 7.174/2010.

22. O art. 5º, parágrafo único, do Decreto 7.174/2006 também contraria o disposto no art. da Lei 8.248/91, porque a lei não autoriza efetuar diferenciações com base no porte das empresas incluídas em seus incisos.

23. Conclui-se, então, que o parágrafo único do art. do Decreto 7.174/2010 afigura-se ilegal.

24. Já com relação ao art. do Decreto 7.174/2010, verifica-se que a sistemática ali estabelecida coaduna-se com o disposto no art. 45 da LC 123/2006. Isto é, primeiro, aplicam-se as regras relativas ao direito de preferência das microempresas e empresas de pequeno porte; não ocorrendo a contratação dentro deste grupo, passa-se a aplicar as regras atinentes ao direito de preferência dos fornecedores de TI fundado nas características dos bens e serviços, sem diferenciação quanto ao porte dos licitantes; não ocorrendo contratação mais uma vez, aplicam-se as regras usuais de licitação.

25. De todo o exposto, tem-se que o conflito existente soluciona-se com a supressão do parágrafo único do art. do Decreto 7.174/2010, visto que tal dispositivo não se conforma com a legislação regulamentada pelo decreto.

26. Considerando estas conclusões, penso que se deva fazer uso desta oportunidade para incluir-se no acórdão proposto pelo Relator recomendação endereçada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para que reveja seu posicionamento quanto à manutenção em vigor do parágrafo único do art. do Decreto 7.174/2010, uma vez que tal dispositivo contraria o disposto no art. 45 da LC 123/2006 e no art. da Lei 8.248/91.

Ante o exposto, manifesto-me por que seja acrescentado ao acórdão proposto pelo Relator o subitem 9.3 contendo a providência acima sugerida e o envio de cópia da deliberação e documentação pertinente ao MPOG, com a renumeração dos subitens seguintes.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de junho de 2012.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Revisor

ACÓRDÃO Nº 4241/2012 – TCU – 2ª Câmara

1. Processo nº TC 036.091/2011-1.

2. Grupo II – Classe VI – Assunto: Representação.

3. Interessada: Microsens Ltda.

4. Órgão: Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região/RS.

5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

5.1. Revisor: Augusto Sherman Cavalcanti.

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin.

7. Unidade Técnica: Secex/RS.

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa Microsens Ltda., noticiando possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 062/11-8, promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, cujo objeto era o registro de preços para aquisição de computadores de mão, do tipo tablet.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. dar ciência ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região acerca da falha verificada no Pregão Eletrônico nº 062/11-8 consistente na ausência de previsão no edital das regras estabelecidas no Decreto nº 7.174, de 2010, relativamente à possibilidade de exercício de preferência por parte de fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico – PPB;

9.3. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, bem como à Advocacia-Geral da União que adotem medidas tendentes à desconstituição do parágrafo único do art. , parágrafo único, do Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010, uma vez que ele contraria frontalmente o disposto no art. 45 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e no art. da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

9.4. encaminhar cópia integral da presente deliberação ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, à representante, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, bem como à Advocacia-Geral da União;

9.5. arquivar os presentes autos.

10. Ata nº 20/2012 – 2ª Câmara.

11. Data da Sessão: 19/6/2012 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-4241-20/12-2.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente) e José Jorge.

13.2. Ministro que não participou da votação: Augusto Nardes (§ 2º do art. 119 do Regimento Interno).

13.3. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti (Revisor), Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho (Relator).

(Assinado Eletronicamente)

AUGUSTO NARDES

(Assinado Eletronicamente)

ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Subprocuradora-Geral