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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 01219420021 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 8 anos
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Inteiro Teor

image2.jpg TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.194/2002-1

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 012.194/2002-1 (com 11 volumes e 11 anexos).

Apensos: TC 021.417/2003-6 e TC 005.891/2003-6 (este último com 1 volume).

Natureza: Representação.

Unidade: Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp.

Responsáveis: Amaury Pio Cunha (CPF 183.286.107-44), Arnaldo de Oliveira Barreto (CPF 595.901.068-20), Fernando Lima Barbosa Vianna (CPF 261.242.117-34), Francisco Vilardo Neto (CPF 781.774.058-53), Frederico Victor Moreira Bussinger (CPF 634.224.768-49), Jose Carlos Mello Rego (CPF 005.192.947-34), Marcelo de Azeredo (CPF 028.264.018-58), Paulo Fernandes do Carmo (CPF 351.371.008-97) e Sergio Alcides Antunes (CPF 133.419.448-34).

Advogados constituídos nos autos: Adalberto Calil (OAB/SP 36.250), Alexandre Moreira Lopes (OAB/DF 9.163-E), Ana Cândida de Figueiredo Sammar (OAB/SP 208.186), Ayrton Aparecido Gonzaga, (OAB/SP 19.141), Benjamin Caldas Gallotti Beserra (OAB/DF 14.967), Benjamin Gallotti Beserra (OAB/DF 13.568), Bruno Diniz Vasconcelos (OAB/DF 17.508), Bruno Guerra Neves da Cunha Frota (OAB/DF 29.405), Bruno Wider (OAB/DF 15.467), Cíntia Marsigli Afonso Costa (OAB/SP 127.688), Fábio Viana Fernandes da Silveira (OAB/DF 20.757), Fabrício Rodrigues Calil (OAB/SP 119.174), Fernando Calit Costa (OAB/SP 163.721), Florisbela Marta Guimarães Nogueira Meyknecht (OAB/SP 59.992), Gleuton Maciel Gonçalves (OAB/DF 17.724), Gustavo Fernandes Pereira (OAB/SP 187.138), Hugo Damasceno Teles (OAB/DF 17.727), Jorge Radi (OAB/SP 11.643), Juliana Peruzzo de Caroli (OAB/SP 209.207), Luciana Fátima Venturi Falabella (OAB/SP 88.271), Luis Fernando Giacon Lessa Alvers (OAB/SP 124.045), Magali Salmeron Rubio (OAB/SP 169.226), Manuel Luís (OAB/SP 57.055), Marconni Chianca Toscano da Franca (OAB/DF 20.772), Marcos Furkim Netto (OAB/SP 57.056), Nelson Tadanori Harada (OAB/SP 35.837) , Núbia Pellicano de Oliveira (OAB/SP 4.641/E), Patrícia Santos Maciel de Oliveira (OABDF 26.616), Rafael Freitas Machado (OAB/DF 20.737), Renata Barbosa Fontes (OAB/DF 8.203), Rosoléa Miranda Folgosi (OAB/SP 60.288) e Walter Luis Bernardes Albertoni (OAB/SP 123.283).

Interessado em sustentação oral: Dr. Valdemar Carvalho Júnior, Advogado da União.

Sumário: ARRENDAMENTO DE INSTALAÇÃO PORTUÁRIA. CONSTATAÇÃO DE VÍCIOS NA LICITAÇÃO, ASSIM COMO NO CONTRATO E ADITIVOS DELA DECORRENTES. NÃO REALIZAÇÃO DE CONSULTA, PREVIAMENTE À CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, À AUTORIDADE ADUANEIRA E AO PODER PÚBLICO MUNICIPAL. FALTA DE PROVIDÊNCIAS NO SENTIDO DE APROVAÇÃO DO RELATÓRIO DE IMPACTO SOBRE O MEIO AMBIENTE. ALTERAÇÃO DA ÁREA ORIGINALMENTE LICITADA E CONTRATADA EM DECORRÊNCIA DA NÃO OBTENÇÃO DAS DEVIDAS LICENÇAS E AUTORIZAÇÕES JUNTO AO PODER PÚBLICO LOCAL. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS E OITIVA DAS ENTIDADES INTERESSADAS. REJEIÇÃO DAS JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS. APLICAÇÃO DE MULTA A ALGUNS RESPONSÁVEIS. RECONHECIMENTO DE PARTICULARIDADES QUE TORNAM DESARRAZOADA A ANULAÇÃO DA AVENÇA. CONFIRMAÇÃO DOS EFEITOS DA MEDIDA CAUTELAR ADOTADA NOS AUTOS EM RELAÇÃO À ÁREA AINDA NÃO DISPONIBILIZADA À ARRENDATÁRIA. DETERMINAÇÕES.

RELATÓRIO

Trata-se de representação formulada pelo Sr. Carlos Mantovani Calejon, à época, vereador no Município de Santos/SP, a respeito de possíveis irregularidades na execução do contrato PRES/028.1998 (fls. 83/111, volume principal – v.p.), firmado em 12/6/1998 entre a Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp e a sociedade de propósito específico Terminal para Contêineres da Margem Direita S.A. – Tecondi, com vistas à exploração de instalação portuária no Município de Santos, contrato este sobre o qual recai a suspeita de irregular alteração da área de 170.000 m² originalmente prevista no certame que o precedeu (concorrência 06/1997, edital às fls. 14/47 daquele mesmo volume).

2. Tal alteração decorreu de impedimento subsequente à assinatura da referida avença, consubstanciado no fato de os órgãos ambientais locais não terem aprovado as obras de aterramento que deveriam ser realizadas pela arrendatária em parte da área licitada, tendo a Lei Complementar Municipal 312, de 23/11/1998, tombado parte da área a ser destinada ao Terminal como área de proteção cultural.

3. Em consequência, a área licitada passível de ocupação sofreu substancial redução, passando de 170.000 m² para 26.942 m², o que levou a autoridade portuária a optar, como forma de solução para o impasse, pela redefinição das áreas destinadas à Tecondi (termos aditivos 1, 3, 4 e 5), que atualmente dispõe de 136.444,03 m² em localidade diversa da inicialmente licitada.

4. No que tange à diferença entre esses 136.444,03 m² e os 170.000 m² originalmente previstos, destaque-se que o quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998 (fls. 10/6, anexo 7), celebrado em 20/12/2002, garantiu à Tecondi o direito de receber outras áreas, até ser totalizada a metragem contratualmente estabelecida como de direito da arrendatária.

5. Num primeiro momento, este processo foi analisado pela Secretaria de Controle Externo de São Paulo (Secex/SP), que, entre outras medidas propôs a realização de audiência dos seguintes responsáveis:

5.1. Sres Arnaldo de Oliveira Barreto, Frederico Victor Moreira Bussinger e Paulo Fernandes do Carmo, em decorrência da não realização de consulta, previamente à celebração do contrato PRES/028/1998, à autoridade aduaneira e ao poder público municipal, assim como da falta de providências no sentido de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente – Rima, em detrimento ao disposto no art. , § 1º, da Lei 8.630, de 25/2/1993;

5.2. Sres Amaury Pio Cunha, Arnaldo de Oliveira Barreto, Fernando Lima Barbosa Vianna, Francisco Vilardo Neto, Frederico Victor Moreira Bussinger, Marcelo de Azeredo, Paulo Fernandes do Carmo e Sérgio Alcides Antunes, tendo em vista as modificações contratuais ocorridas nas condições previamente estabelecidas no edital da concorrência nº 06/1997, em afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, insculpido no art. da Lei 8.666, de 21/6/1993, e em desacordo com a cláusula 51 do contrato PRES/028/1998;

5.3. Sres Amaury Pio Cunha, Arnaldo de Oliveira Barreto, Fernando Lima Barbosa Vianna, Francisco Vilardo Neto, Frederico Victor Moreira Bussinger, Marcelo de Azeredo, Paulo Fernandes do Carmo e Sérgio Alcides Antunes, haja vista a cessão de instalação portuária sem prévio procedimento licitatório, em desacordo com o art. , caput e § 2º, c/c o art. , inciso I, da Lei 8.630/1993 e com o art. da Lei 8.666/1993;

5.4. Sr. José Carlos Mello Rego, por ter mantido as alterações ocorridas no contrato PRES/028/1998 e seus aditivos, em descumprimento ao edital da concorrência nº 06/97, em afronta ao art. , caput e § 2º, c/c o art. , inciso I, da Lei 8.630/1993 e com os arts. e da Lei 8.666/1993, e em desacordo com a cláusula 5l do contrato PRES/028/1998 e, no caso do quinto aditivo, também com o Parecer do CAP de 25/3/2003 (211ª Reunião; fls. 244/7 do v.p.); e

5.5. Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto, em decorrência da assinatura a rogo em nome do Sr. Frederico Victor Moreira Bussinger, sem que houvesse qualquer documento formal de designação.

6. As razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis foram analisadas na instrução de fls. 435/59 do vol. 10, parcialmente colacionada abaixo com alguns ajustes de forma:

II – AUDIÊNCIAS

Irregularidade:

a) não realização de consulta prévia à celebração do contrato PRES/028.98, de 12/06/1998, à autoridade aduaneira e ao poder público municipal, assim como a falta de providências no sentido de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente (Rima), nos termos do § 1º do art. da Lei nº 8.630/93.

Responsáveis:

● Paulo Fernandes do Carmo, Diretor-Presidente (CPF: 351.371.008-97);

● Frederico Victor Moreira Bussinger, Diretor de Gestão Portuária (CPF: 634.224.768-49);

● Arnaldo de Oliveira Barreto (CPF: 595.901.068-20).

2.1. Defesa – o Sr. Paulo Fernandes do Carmo (fls. 1/81, vol. 7), alega que, apesar da obrigatoriedade de consulta prévia às autoridades aduaneira e ao poder público municipal, a Lei de Modernização dos Portos não estabeleceu a forma de conduta para a obtenção das duas exigências iniciais, visto tratarem-se de meras consultas.

2.2. Sustenta que, embora a ampla publicidade de todo o certame, as autoridades ambientais não manifestaram qualquer discordância nos procedimentos instaurados pela Codesp. Essa linha de raciocínio também foi traçada pelo Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto, à fl. 03 do anexo 02, com o realce para o fato de que, em contatos informais com a Alfândega e Prefeitura Municipal, jamais ocorreu qualquer problema durante sua gestão.

2.3. Relativamente à prévia autorização do Relatório de Impacto Ambiental – Rima, aponta para a existência de óbices concretos, que desautorizam o projeto para as instalações portuárias, tendo em vista a possibilidade de restrição de participação de outras empresas interessadas. A seu ver, ‘somente após a assinatura do instrumento contratual é que a proponente vencedora, já na qualidade de arrendatária, irá desenvolver seu projeto executivo com detalhamento das instalações e, em sequência, desenvolverá os estudos ambientais junto à Secretaria de Meio Ambiente – SMA, com vistas a sua aprovação, como determina a Lei’ (fl. 02 do vol. 7). O Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto indica que ‘não se impõe, aprioristicamente, um projeto para as instalações portuárias, sob pena de se restringir a participação de outras empresas’ (fl. 3 do anexo 2), com destaque para a circunstância de que ‘somente após a assinatura de instrumento contratual é que a proponente vencedora, já na qualidade de arrendatária, irá desenvolver seu projeto executivo com detalhamento das instalações e, em sequência, desenvolverá os estudos ambientais junto à Secretaria de Meio Ambiente – SMA, com vista a sua aprovação, como determina a lei’ (fl. 4 do anexo 2).

2.4. Pondera que ‘nos demais portos do país ocorre primeiro a contratação e somente após esta, os arrendatários passam a desenvolver os projetos para serem aprovados pela Autoridade Portuária e, em seguida, pelas autoridades ambientais’ (fls. 03 e 04 do vol. 7).

2.5. Por fim, faz destacar que ‘quando da celebração do Contrato PRES/028.98, houve a inserção da cláusula vigésima nona, específica para as exigências do meio ambiente’ (fl. 04 do vol. 7).

2.6. A seu turno, o Sr. Frederico Victor Moreira Bussinger (fls. 215 e 216 do vol. 7), argumenta que ‘não se tratava de um arrendamento de área virgem, mas de um empreendimento em andamento, ainda que em ritmo não contínuo como, infelizmente, acontece frequentemente com obras públicas brasileiras’ (fl. 216 do vol. 7).

2.7. Continua: ‘certamente a obra dispunha das licenças necessárias, mesmo porque não se tem notícia, até então, de nenhum embargo por nenhum órgão competente’ (fl. 216 do vol. 7).

2.8. Por derradeiro, assinala que ‘em termos práticos, mais de duas centenas de arrendamentos portuários foram feitos no Brasil, desde a promulgação da Lei nº 8.630/1993 (Lei dos Portos)’. De forma idêntica é a justificativa do Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto (fl. 5 do anexo 2), no sentido de que primeiro ocorre a contratação, para depois as arrendatárias desenvolverem os projetos e, então, serem levados ao crivo das autoridades responsáveis. Finaliza o Sr. Bussinger: ‘se tais licenças foram obtidas previamente, certamente trata-se de exceções. O procedimento corrente é exigir-se do arrendatário tais licenças antes do início das obras (e não da assinatura do Contrato de Arrendamento ou, mesmo, da licitação).’

2.9. Análise das razões de justificativa:

2.9.1. Inicialmente, a título de maior esclarecimento, à vista do significativo número de irregularidades cometidas pela Codesp ao longo da execução do contrato PRES/028.98, então provocativas de alterações substanciais do objeto e das condições originalmente licitadas, consideramos oportuna a reprodução, em quadro explicativo, das condutas constatadas.

Ocorrência

Contrato/Aditivo

Deliberação

Cessão de 10.000 m² de área aterrada, na região do Saboó, em caráter temporário.

Contrato Preliminar PRE nº 01.98, de 19/02/1998

Cessão de mais 1.484 m², no Saboó, perfazendo 11.484 m², em caráter temporário.

Contrato PRES/28.98, de 12/06/1998

Cessão de mais 21.422 m², no Saboó, perfazendo 32.906 m², em caráter temporário e dos armazéns 1 a 4.

Primeiro Aditivo, de 10/08/1998

1. Cessão de mais duas áreas contíguas, em caráter temporário, no Saboó: 14.950 m² e 6.880 m²;

2. Cessão definitiva de parte dos 21.422 m², cedidos no Primeiro Aditivo;

3. Alteração dos prazos de apresentação do Projeto Executivo, início e conclusão das obras.

Terceiro Aditivo, de 27/01/1999

DIREXE, 929ª Reunião, de 21/01/1999

4. Cessão de mais 847,01 m², em caráter definitivo, no Saboó;

5. Alteração do período de carência:

● Anterior: 30 meses, contados da assinatura do contrato;

● Novo: 21 meses, da assinatura do quarto aditivo.

Quarto Aditivo, de 18/12/2001

DIREXE, 1.034ª e 1.036ª Reuniões, 03 e 25/10/2001

6. Substituição completa das áreas arrendadas por outras oito áreas: 34.885,26 m², 4.696,00 m², 26.942,00 m², 5.525,00 m², 3.833,00 m², 4.760,00 m², 8.696,99 m² e 47.105,78 m², perfazendo 136.444,03 m², no Saboó;

7. A Tecondi manteve o direito de complementar as áreas até atingir a superfície do contrato original (170.000,00 m²);

8. Alteração da carência: 24 meses, a contar da obtenção da licença de instalação de parte da área cedida;

9. Alteração dos valores de investimento e de prazos para apresentação do projeto executivo.

Quinto Aditivo, de 20/12/2002

DIREXE nº 521/2002, 1.084ª Reunião, de 18/12/2002

2.9.2. O primeiro ponto de análise prende-se à omissão dos responsáveis em providenciarem as devidas licenças junto aos órgãos ambientais, como determina o art. , § 1º, da Lei nº 8.630/1993 (Lei dos Portos):

‘Art. 4º Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo:

I – de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado;

II – de autorização do ministério competente, quando se tratar de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado.

§ 1º A celebração do contrato e a autorização a que se referem os incisos I e II deste artigo devem ser precedidas de consulta à autoridade aduaneira e ao poder público municipal e de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente (Rima).’ (grifo nosso)

2.9.3. A não obtenção de licenças ambientais prévias é tema objeto de enfrentamento com bastante frequência por este Tribunal. Na visão do TCU, resta assente que não se deve realizar licitações antes da obtenção das licenças prévias e de instalação. Por ilustrativo, recortamos trechos do Acórdão nº 1.608/2003-Plenário:

‘Nos termos da Resolução 237/97-Conama, a primeira etapa do licenciamento ambiental é a licença prévia, seguida da licença de instalação e da licença de operação. A primeira deve ser requerida na fase preliminar de planejamento do empreendimento. Na sua concessão, são avaliadas a localização e a concepção do projeto, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos que deverão ser atendidos nas próximas fases. De acordo com o art. 3º da mesma Resolução, a licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação dependerá de prévio estudo e respectivo relatório de impacto ambiental (EIA/Rima).’

Observo que esta Corte de Contas já manifestou o entendimento de que constitui irregularidade grave a contratação de obras com base em projeto básico elaborado sem a existência da licença prévia, conforme art. 7º, § 2º, inciso I, e art. 12 da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 8º, inciso I, da Resolução Conama nº 237/97 (Acórdão 516/2003-Plenário).’

2.9.4. No caso em apreço, não procede a alegação das partes de que a Lei de Modernização dos Portos tenha estipulado a necessidade de ‘meras consultas’, isso porque a exigência de licença prévia junto aos órgãos responsáveis, longe de mera consulta, constitui-se pressuposto de legitimidade de todo o futuro empreendimento, em estrita observância à legislação ambiental e princípios de responsabilidade social.

2.9.5. Na mesma trilha de raciocínio, posiciona-se o voto condutor parte integrante do Acórdão nº 26/2002-Plenário, Sessão de 6.2.2002, Ata nº 03/2002, TC 014.002/1999-0:

‘(...). A ausência do cumprimento de exigências básicas, tais como o licenciamento ambiental e prévia elaboração do projeto básico, que deveriam ter sido obtidos antes da licitação, inviabilizam todo o procedimento realizado, com prejuízos ao Erário, decorrentes do dispêndio de energias em moldes desconformes com os previstos em lei.’

2.9.6. Não merece chancela, ainda, a justificativa de que, em termos práticos, se tais licenças foram obtidas previamente, certamente trata-se de exceções, sendo o procedimento corrente o de exigir-se do arrendatário tais licenças antes do início das obras, e não da assinatura do contrato de arrendamento ou, mesmo, da licitação. Essa alegação demonstra a pouca preocupação dos administradores com a realidade normativa, característica de uma cultura desvirtuada da conduta do bom administrador, pois, ao se pautarem em ações que corriqueiramente dizem acontecer nas demais autoridades portuárias, acabam por se sujeitar aos mesmos erros. Nesta Corte de Contas há manifestações hábeis a ilidir as alegações dos responsáveis, acerca da exigência do Estudo de Impacto Ambiental – EIA antes do início do Procedimento Licitatório:

• Decisão nº 1.103/2002-Plenário: Determinou à Secretaria de Infra-estrutura do Estado de Alagoas que: ‘8.1.2.2. elabore estudos de impacto ambiental antes de iniciar certame licitatório de obras e serviços, que assim o exijam, conforme disposto no art. 7º, parágrafo 2º, inciso I, c/c o art. 12, inciso VII, todos da Lei nº 8.666/93.’

• Decisão nº 37/2000-Plenário: Determinou ao Diretor-Presidente da Companhia Docas do Estado do Pará – CDP e ao Superintendente da Administração das Hidrovias da Amazônia Oriental – AHIMOR que: ‘8.3.3. observem que o estudo prévio de impacto ambiental previsto no inciso IVdo § 1º do art. 225 da Constituição Federal, visa garantir que o empreendimento a ser executado esteja adequado às medidas de repercussão ambiental proposta antes de qualquer outra providência.’

2.9.7. Acrescentou-se que não se tratava de um arrendamento de área virgem, razão pela qual pressupunha a existência de licenças necessárias, mesmo porque não se tinha notícia de nenhum embargo por nenhum órgão competente. Essa premissa vai de encontro com as evidências dos autos, não merecendo acolhida deste Tribunal, pois foi exatamente a ausência de licença ambiental dos órgãos competentes estopim à cessão irregular de áreas, com burla ao procedimento de licitação.

2.9.8. Ora, não se pode conceber que a falta de planejamento da entidade se sobreponha aos mandamentos legais. O pouco caso com o planejamento do empreendimento pode ser sentido nas palavras de que não houve ‘nenhum embargo por nenhum órgão competente’, quer significar, inicia-se um procedimento sem licença ambiental e espera-se por embargo do órgão competente. Assim, não havendo interdição, presume-se de acordo com a legislação ambiental. Esse último trecho das justificativas apresentadas corrobora o entendimento dos gestores no sentido de a licença ambiental funcionar mesmo como mera consulta.

2.9.9. Quanto à inserção da Cláusula Vigésima Nona, específica para as exigências do meio ambiente, essa em nada reduz a responsabilidade dos gestores, ao contrário disso, invoca maior grau de reprovação, eis que repassaram indevidamente para a empresa a ser contratada o encargo de obtenção das licenças cabíveis. No Acórdão nº 1.608/2003-P, houve manifestação do Ministro Relator afastando a plausibilidade jurídica quanto à transferência do encargo da obtenção das licenças cabíveis pela empresa vencedora, nos seguintes termos:

‘Como bem ressaltou a Unidade Técnica, não é admissível que a Codesp transfira, pela via contratual, a responsabilidade da realização dos estudos de impacto ambiental e da obtenção das licenças ambientais à empresa contratada para a execução da obra, uma vez que as medidas mitigadoras ou restrições ambientais eventualmente impostas poderão acarretar alterações significativas no projeto básico ou até mesmo a inviabilidade ambiental do empreendimento.’

2.9.10. Por derradeiro, abre-se parêntese para a circunstância de que a irregularidade ora analisada não se confunde com os itens ‘b’ e ‘c’ subsequentes, razão pela qual somos pela manutenção da responsabilidade do Sr. Frederico Victor Moreira Bussinger (ver item 2.30 da presente instrução).

2.10. Conclusão – rejeição das razões de justificativa apresentadas, com aplicação de multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, aos Sres Paulo Fernandes do Carmo, à época, Diretor-Presidente (CPF: 351.371.008-97), Frederico Victor Moreira Bussinger, à época, Diretor de Gestão Portuária (CPF: 634.224.768-49), e Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto (CPF: 595.901.068-20), tendo em vista a não realização de consulta prévia à celebração do contrato PRES/028.98, de 12/06/1998, à autoridade aduaneira e ao poder público municipal, assim como a falta de providências no sentido de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente (Rima), nos termos do § 1º do art. da Lei nº 8.630/93.

Irregularidades:

b) modificações contratuais ocorridas nas condições previamente estabelecidas no edital da concorrência nº 06/97, em afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, insculpido no caput do art. da Lei nº 8.666/93 e considerando a cláusula 51ª do contrato PRES/028.98;

c) cessão de instalação portuária sem prévio procedimento licitatório, em desacordo com o caput e § 2º do art. , c/c inciso I do art. da Lei nº 8.630/93 e caput do art. da Lei nº 8.666/93.

Responsáveis:

a) Contrato Preliminar PRE nº 01.98: Marcelo de Azeredo, Diretor-Presidente (CPF: 028.264.018-58); e Frederico Victor Moreira Bussinger, Diretor de Gestão Portuária (CPF: 634.224.768-49).

b) Contrato PRES/028.98: Paulo Fernandes do Carmo, Diretor-Presidente (CPF: 351.371.008-97); Frederico Victor Moreira Bussinger, Diretor de Gestão Portuária (CPF: 634.224.768-49); e Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto (CPF: 595.901.068-20).

c) Primeiro e Terceiro Termos Aditivos ao Contrato PRES/028.98: Paulo Fernandes do Carmo, Diretor-Presidente (CPF: 351.371.008-97).

d) Quarto e Quinto Termos Aditivos ao Contrato PRES/028.98: Fernando Lima Barbosa Vianna, Diretor-Presidente (CPF: 261.242.117-34); Amaury Pio Cunha, Diretor de Administração e Finanças (CPF: 183.286.107-44); Francisco Vilardo Neto, Diretor de Infra-Estrutura e Serviços (CPF: 781.774.058-53); e Sérgio Alcides Antunes, Diretor Comercial e de Desenvolvimento (CPF: 133.419.448-34).

2.11. Defesa – as razões de justificativa apresentadas detêm, via de regra, o mesmo teor probatório, conquanto sejam 5 (cinco) Termos de Aditamento e distintos responsáveis. Por essa razão, passamos a reprodução em conjunto das justificativas, pois a compulsão das provas, no lugar de prejudicar os responsáveis, tende a fornecer elementos que aproveitem a todos. Se for o caso, dada a diferença do conteúdo das declarações (justificativa), teremos o zelo de citar expressamente o nome do responsável e a respectiva localização nos autos, a exemplo das defesas dos Sres Frederico Victor Moreira Bussinger, Paulo do Carmo, e Marcelo Azeredo.

2.12. O Sr. Paulo do Carmo registra (fls. 4 do vol. 07) que a cessão das áreas veio ao encontro do interesse da Codesp, eis que possibilitou a operação do terminal com a consequente antecipação de remuneração a título de arrendamento, reduzindo os custos portuários dos usuários, objetivos e metas do Programa de Modernização dos Portos.

2.13. No respeitante ao aditivo nº 3, foi observado que a conversão de áreas, originalmente provisórias em definitivas, deveu-se a fato novo e posterior à licitação, qual seja: a implantação da avenida perimetral, integrante do futuro sistema viário do Porto de Santos.

2.14. Acrescentam a decisão do Desembargador Lazareno Neto, que, resumidamente, conclui pela inexistência de cessão de áreas sem licitação, mas, sim, alteração contratual nos termos do art. 65, inciso I, alínea ‘a’, da Lei nº 8.666/1993.

2.15. Para a defesa, ‘as alterações contratuais consubstanciadas nos instrumentos de Retificação, Ratificação e Aditamento ao Contrato de Arrendamento nos 1 a 5, não apresentam resquício de imoralidade, ilegalidade ou ação fraudulenta, essas alterações aconteceram independentemente da vontade das partes, e só se efetivaram para garantir a continuidade do contrato, sendo os prejuízos daí decorrentes suportados exclusivamente pelo Tecondi. E tudo com absoluto amparo na Lei nº 8.666/1993’ (fl. 09 do vol. 07).

2.16. Na linha de defesa, existe a citação de que a Cláusula Quinquagésima Primeira do multicitado contrato, que remete à rescisão na hipótese de falta de licença ambiental junto aos órgãos responsáveis, é inaplicável, pois, a seu ver, ‘dirige-se à hipótese em que a implantação do Terminal se tornasse impossível, o que não foi o caso’ (fl. 10 do vol. 07). Acosta aos autos pareceres das áreas próprias, no sentido de alicerçarem a celebração dos Primeiro e Terceiro aditivos ao Contrato PRES/028.98.

2.17. A título probatório, enfatiza-se que ‘o espírito da Lei de Modernização dos Portos (Lei nº 8.630/1993)é estritamente concorrencial, impondo-se ao Administrador Público a perquirição contínua de alternativas no sentido de evitar indesejados monopólios e, ao revés, proporcionar maior competitividade através da outorga de terminais ao maior número possível de interessados’ (fl. 11 do vol. 07).

2.18. O Sr. Marcelo Azeredo, a seu turno, observa (fl. 88 do vol. 07) que o contrato preliminar foi elaborado na Gerência Comercial, a cargo do Diretor de Gestão Portuária, Sr. Frederico Bussinger, com parecer favorável, ainda, da Gerência Jurídica.

2.19. O aludido responsável informa, ainda, que o ‘Contrato Preliminar serviu também para otimizar a operacionalidade da licitante que se sagrou vencedora do certame licitatório, eis que, conforme exigência do Edital de Concorrência nº 06.97, item 56 e seguintes (...), era obrigatória a constituição de uma Sociedade de Propósito Específico – SPE’ (fl. 88 do vol. 07).

2.20. Em conclusão, aponta que ‘a autorização provisória serviu também para a Codesp antecipar seus recebimentos, em época em que suas finanças estavam apresentando grande prejuízo. Enfim, houve o pleno atendimento ao interesse público’ (fl. 88 do vol. 07).

2.21. No respeitante ao disposto na cláusula 51ª do Contrato PRES/028.98 (resolução do arrendamento, seja por rescisão, seja por resilição, em virtude da falta de licenciamento ambiental), o Sr. Marcelo Azeredo alega que ‘havendo necessidade de modificação do projeto, inclusive em razão de interferências ou limitações dos órgãos públicos competentes, o contrato administrativo pode e deve ser alterado e a Administração poderá fazer as necessárias mudanças até unilateralmente’. Finaliza: ‘(...) não houve nenhum fato relacionado aqueles objeto das restrições da mencionada cláusula contratual, que se referia a ‘não obtenção de licenças, autorizações ou aprovações (...)’ que é absolutamente inaplicável no caso em tela’’ (fl. 91 do vol. 07).

2.22. Quanto à cessão irregular, há sustentação nos autos de que ‘não houve cessão de instalação portuária sem prévio procedimento licitatório, mas sim, apenas a liberação provisória (de quatro meses), de área à retaguarda daquela ocupada pelo navio ‘Heracles Spirit’, que permaneceu ocupando um berço de atracação, como forma de antecipar a operacionalidade parcial do Terminal, gerando receitas à Codesp numa época em que suas finanças estavam bastante sacrificadas, com apresentação de elevado ‘déficit’ nos balancetes’’ (fl. 92 do vol. 07).

2.23. Na visão da defesa, ‘a Codesp se manifestou através da DP-GD/182.2003, de 22/07/2003, onde relatou minudentemente as dificuldades ambientais e de preservação histórica enfrentadas pela Tecondi para a implantação do terminal’ (fl. 85 do vol. 07), donde decorreram reuniões junto a Tecondi, com vistas à assinatura de aditivos e, por conseguinte, viabilização do empreendimento, que alcançara o montante de R$ 20.000.000,00.

2.24. É consubstanciado nos autos o parecer do consultor jurídico Dr. Ivan Barbosa Rigolin (22.12.1998, fls. 81, vol. 7), com a seguinte síntese:

‘(...) a nós se configura plenamente aplicável a regra do art. 65 da lei de licitações, que prevê a possibilidade de aditamento do contrato para acréscimo de objeto cujo valor seja de até 25% (vinte e cinco por cento) de valor originário atualizado do contrato.

Isso, essa alteração de objeto e de valor, dentro desses limites, pode ser determinado pela entidade contratante, e imposto unilateralmente ao contratado.’ (grifo nosso)

2.25. Com esse raciocínio, afirma-se que a resolução do impasse, com a adoção de vias alternativas, era a maneira de evitar-se a eventualidade da obrigação de a Codesp indenizar.

2.26. Especificamente quanto ao Quarto Termo Aditivo (área de 874,01 m², correspondente à subestação elétrica da Codesp), os responsáveis pela assinatura apontam que a cessão dessa área decorreu do Terceiro Aditamento, já que se trata de área encravada. De mais a mais, observam que a reforma e a manutenção da subestação ficaram a cargo da Tecondi (fl. 04 do vol. 06).

2.27. Ainda quanto ao Quarto Aditamento, registram que a mudança do prazo de carência deveu-se por razões absolutamente alheias à vontade e responsabilidade da Tecondi, de maneira que não teria condições de operar o Terminal em sua plenitude, pois lhe faltaria a satisfação de algumas etapas (projeto executivo, aprovação dos órgãos públicos e da própria Codesp) (fl. 05 do vol. 06).

2.28. Nessa trilha de justificativa, foi acostado aos autos o Parecer nº 2.199/2002, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que autoriza a permuta de áreas quando da ocorrência de fatos supervenientes; e a decisão do TRF da 3ª Região, a qual fixa o entendimento de que ‘não houve cessão de áreas sem licitação, mas alteração contratual decorrente de limitações ambientais e do ‘Projeto Alegra Centro’, com proteção do patrimônio histórico e alteração do sistema viário, tudo com embasamento jurídico contido no permissivo do art. 65, inciso I, alínea ‘a’, da Lei nº 8.666/93’ (fl. 92 do vol. 07).

2.29. Em suma, na visão de que efetivamente atentaram à predominância do interesse público, admitiu-se como premissa que ‘não há como confundir cessão de novas áreas com uma simples alteração contratual, para a necessária e indispensável redefinição da área do arrendamento, no exclusivo atendimento do interesse público, ante a situação superveniente à licitação e estranha à vontade e responsabilidade das partes contratantes, dentro do limite quantitativo contratado’ (fl. 93 do vol. 07).

2.30. O Sr. Frederico Victor Moreira Bussinger (fl. 216 do vol. 07), assevera que a assinatura aposta ao referido contrato não lhe pertence. Como Diretor de Gestão Portuária, cabia-lhe, em ato conjunto com o Presidente, a assinatura da avença. Fez registrar tal fato na CI nº 050/98, de 15/out/98, protocolo nº 29.413/98-26.

2.31. Análise das razões de justificativa:

2.31.1. A análise das justificativas formuladas pelos responsáveis arrolados aos autos a respeito das ocorrências indicadas por esta Corte de Contas (Contrato nº PRES/028.98), serão tratadas, caso a caso, atreladas com questões elementares (doutrina e jurisprudência pátrias), que constituem premissa para o deslinde da questão, que desde logo antecipamos no sentido de cessão irregular de áreas, sem o devido procedimento de licitação.

2.31.2. A conduta dos administradores há de ser repelida por esta Corte de Contas, tendo em vista que o negócio jurídico celebrado com a Tecondi e a Entidade não encontra amparo legal e mesmo jurisprudencial deste Tribunal, com máculas profundas e irreversíveis a princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio, com destaque para o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

2.31.3. Quanto à alegação acerca da existência de fatos supervenientes e alheios à vontade das partes, observamos que não pode prevalecer nesta Corte de Contas, pelas razões a seguir enumeradas.

2.31.4. A teoria da imprevisão, conforme aponta a doutrina autorizada, decorre de fato imprevisível, estranho à vontade das partes, inevitável e que causa desequilíbrio muito grande no contrato.

2.31.5. Dessa forma, podemos asseverar que a teoria da imprevisão foi construída para atender a situações excepcionais, com repercussão nos contratos administrativos, garantindo-se ao particular a colaboração mútua por parte da Administração. Para tanto, devem ser observadas as seguintes condições, ensina o autor Fernando Andrade de Oliveira (in Direito Administrativo. Origens, perspectivas e outros temas. Curitiba: Juruá, 2003, p. 162):

‘a) São fatos alheios à vontade das partes, imprevistos e imprevisíveis quando da celebração do contrato;

b) Esses fatos situam-se na álea econômica extraordinária, isto é, excedem os riscos normalmente assumidos por todo empreendedor e causam grave perturbação na economia do contrato;

c) A situação anormal deve ser temporária, porque, se permanente, acarretaria a extinção do contrato;

d) O particular contratante não interrompe a execução do contrato, ainda que sob regime deficitário.’

2.31.6. A partir dessa última consideração doutrinária, transcrevemos os fatos supervenientes apontados como pressupostos de alteração do objeto do Contrato (à fl. 220 do anexo 1, vol. 02):

‘O contrato, em sua concepção original, sofreu limitações em face de fatos supervenientes e independentes da vontade e responsabilidade das partes contratantes, a saber:

(i) início do processo de construção da Avenida Perimetral;

(ii) limitações, decorrentes do fato de parte da área arrendada situar-se dentro do perímetro de área envoltória de bens tombados e por conflitar com a Lei Complementar nº3122/98, com as alterações que definem os corredores de proteção cultural do Município de Santos;

(iii) limitações de natureza ambiental.

(...) Todos esses fatos surgiram após a licitação, que data de 1997, e os aditivos contratuais realizados tiveram por objetivo a superação desses óbices, com a preservação do arrendamento, sempre preservando o interesse público.’

2.31.7. Os fatos indicados, especialmente as alíneas ‘ii’ e ‘iii’, afastam a propriedade das justificativas carreadas nos autos.

2.31.8. O primeiro ponto em questão é a alegação de que a imposição do Poder Público Municipal (Lei Complementar nº 470/2003), teria acarretado a necessidade de cessão de novas áreas para a empresa Tecondi (Quinto Termo Aditivo), pois, ao relacionar determinadas áreas Portuárias (armazéns de 01 a 08), abarcara os armazéns de 01 a 04 de exploração remetida a Tecondi. Entretanto, acontece que os citados armazéns sequer se encontram previstos na área de 170.000 m², originalmente licitada, conforme se observa no desenho de fl. 81 do vol. Principal, tendo sido cedidos irregularmente.

2.31.9. O segundo ponto é quanto à ocorrência de fatos externos, imprevisíveis, obstáculos a Tecondi de obtenção de licenças ambientais junto à Cetesb e à Prefeitura de Santos. Por lógico, não assiste razão aos responsáveis quanto à existência de fatos imprevisíveis, relativamente às limitações de ordem ambiental, pois a obtenção de licença ambiental para a área de construção não representa fato externo à relação contratual, senão vejamos.

2.31.10. A despeito de a irregularidade da não obtenção ter sido objeto de análise no item precedente da presente instrução, pensamos pela conveniência de breves luzes sobre o tema, a fim de melhor colocação da responsabilidade dos envolvidos.

2.31.11. Nos termos do art. , § 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, exige-se a licença prévia como requisito para o início do procedimento de licitação, de tal sorte que não há como conceber a não obtenção de licença como fato superveniente apto à concessão de área sem a estrita realização de procedimento próprio de licitação. Dentre outros arestos, repisamos o voto condutor do Acórdão nº 1.608/2003-P, da lavra do Ministro Relator, Sr. Adylson Motta (item 2.9.3 da presente instrução – transcrição de excerto do voto), em que se fixou o entendimento de a contratação de obras com base em projeto básico elaborado sem a existência de licença prévia representar manifesta irregularidade.

2.31.12. Cumpre-nos frisar que na decisão ora recortada houve manifestação do Ministro Relator afastando a plausibilidade jurídica quanto à transferência do encargo da obtenção das licenças cabíveis pela empresa vencedora (fato ocorrido no âmbito do presente Contrato) (ver item 2.9.9 da presente instrução).

2.31.13. Oportuna se mostra a judiciosa lição do eminente Ministro-Relator, Walton Alencar Rodrigues, em que deixa patente que a ausência de licença ambiental provoca injustificado e inquestionável dano ao Erário, sujeitando os infratores à multa (ver item 2.9.5 da presente instrução).

2.31.14. Outras manifestações, em idêntica linha de pensamento jurídico, sobejam neste Tribunal de Contas acerca da exigência do Estudo de Impacto Ambiental – EIA antes do início do Procedimento Licitatório (Decisões nº 1.103/2002 e nº 37/2000).

2.31.15. A falácia quanto à existência de fatos supervenientes e alheios pode ser percebida na Decisão DIREXE nº 521.2002, de 18.12.2002, em que se autoriza a realocação e a permuta por áreas disponíveis no Saboó, com superfície aproximada de 141.000 m², tendo em vista as posições impostas pelo Poder Público Municipal e órgãos ambientais, que inviabilizaram parcialmente as obras na área originalmente licitada (fl. 211 do anexo 1 do vol. 01).

2.31.16. Os malefícios da atribuição da obtenção da licença por parte da arrendatária podem ser sentidos mais nitidamente no Quarto Termo Aditivo, que, dentre outras alterações, modificou o prazo de carência em favor da Tecondi, de forma a entregar ao sabor da arrendatária o início do empreendimento, a seguir:

‘As obras deverão ser iniciadas após a arrendatária obter de todos os órgãos, inclusive o ambiental, as licenças e autorizações necessárias e deverão estar concluídas dentro do prazo de 21 (vinte e um) meses contados da emissão da Licença de Instalação.’

2.31.17. Cabe aqui relembrar que o prazo de carência foi inócuo, deixando a Codesp de auferir os recursos financeiros hábeis a sua gestão, cabendo-lhe, portanto, a promoção da responsabilidade da arrendatária pela omissão quanto ao pagamento pela Movimentação Mínima Contratual – MMC, eis que, efetivamente, vem procedendo à movimentação nos berços já disponibilizados pela Codesp.

2.31.18. Por repetitivo, assinalamos que o prazo de carência do contrato, que indica o tempo decorrido até a cobrança da movimentação mínima contratual (MMC) de contêineres para a área arrendada, foi modificado no quarto termo aditivo, passando de 30 (trinta) meses da assinatura do contrato, para 21 (vinte e um) meses contados a partir da data de obtenção da licença de instalação. De acordo com a defesa, a mudança estaria relacionada a modificações no projeto executivo, em função de exigências dos órgãos ambientais. Ora, a área arrendada originalmente foi totalmente trocada, de forma a ser desnecessária a obtenção da licença ambiental, logo, porque motivo fixar vinte e um meses a partir da obtenção da licença? Pior, como será percebido adiante, houve o repasse da atribuição da obtenção da licença para a empresa contratada. Então qual seria seu interesse em conseguir a licença ambiental?

2.31.19. Demais disso, urge reforçar que, nos termos do art. , § 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, até mesmo a obtenção de licença de instalação da obra é requisito fundamental para o início do processo de licitação, pois, eventuais exigências do órgão ambiental poderão provocar alterações na concepção do projeto básico, o que terá o condão de interferir na proposta mais vantajosa para a administração pública. É certo que a falta de planejamento e zelo na condução da coisa pública não pode acarretar a entrega de área mais atrativa à empresa, principalmente em face de a área de não ter sido submetida ao devido procedimento de licitação.

2.31.20. Quanto à necessidade de licença prévia, rememoramos que o entendimento corrente nesta Corte de Contas é no sentido de que deve preceder à licitação da obra. A propósito, destacamos o item 8.2, alínea ‘e’, do Acórdão nº 26/2002-Plenário, no qual foi determinado à Companhia Docas do Estado do Pará – CDP, que:

‘Cumpra, como norma geral, no licenciamento de suas obras, as seguintes etapas, definidas a partir da legislação e normas ambientais’:

1ª) encaminhe ao órgão licenciador informações técnicas sobre a concepção e localização do empreendimento, a fim de obter seu cadastramento e conhecer que estudos e projetos serão necessários para licenciá-lo;

2ª) elabore o projeto básico, o EIA/Rima e demais estudos exigidos pelo órgão licenciador, no caso de ter sido considerado viável o empreendimento;

3ª) requeira a Licença Prévia;

4ª) explique o EIA/Rima aos interessados, no caso de o licenciador convocar audiências públicas;

5ª) obtenha a Licença Prévia;

6ª) elabore o projeto executivo do empreendimento, procurando atender todas as restrições e medidas adicionais determinadas pelo órgão licenciador quando expediu a Licença Prévia;

7ª) requeira e obtenha a Licença de Instalação;

8ª) licite a obra;

9ª) execute a construção;

10ª) requeira e obtenha a Licença de Operação.’ (grifo nosso)

2.31.21. Importante se faz a transcrição de trecho da contestação da Codesp em Ação Popular promovida na 1ª Vara Federal de Santos/SP (Processo nº 2002.61.04.010874-9, às fls. 514 e 515, do Anexo 1 do Volume 4):

‘5.2 Em decorrência de regular procedimento licitatório de que restou vencedora (Concorrência nº 06/97 – edital anexo), a co-ré Tecondi firmou com a Codesp, em 12.06.1998, o incluso Contrato de Arrendamento para exploração de instalação portuária, com a utilização de área sobre administração da Codesp, de aproximadamente 170.000 m² (cento e setenta mil metros quadrados), situada na região do Valongo, na margem direita do Porto de Santos, visando a construção, implantação e operação, na respectiva área, de um terminal para movimentação e armazenagem de contêineres.

(...) Acontece que dois distintos e cumulativos fatores tornaram, após a celebração do Contrato de Arrendamento, tecnicamente inviável a exploração, pela Tecondi, da área de atracação do Cais do Valongo-Paquetá, na área fronteiriça aos armazéns 1 a 4, onde, exatamente, seriam realizadas as obras de recuperação outrora iniciadas pela Portobrás e nas quais a Codesp ficou sub-rogada.

5.5 Tais fatores foram limitações de natureza ambiental, originárias da Secretaria Municipal do Meio Ambiente de Santos, segundo as quais as pretendidas obras causariam impacto desfavorável ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e ao sistema viário da cidade (Parecer Técnico nº 28/2002, de 23/07/02), e à implantação do programa ‘Alegra-Centro’, da Prefeitura Municipal de Santos, de farto conhecimento da comunidade santista.

5.6 Em face desses impedimentos, tornou-se necessária a exclusão da respectiva área, de 112.261 m², do objeto do arrendamento (....)

5.7 Exatamente por isso, a Codesp passou a desenvolver, junto com a arrendatária, a co-ré Tecondi, estudos que possibilitassem restabelecer, na medida do possível, o equilíbrio do contrato de arrendamento, mediante a realocação da área impedida por outra (s) capaz (es) de assegurar e preservar o arrendamento.’ (grifo nosso)

2.31.22. Esse trecho evidencia as consequências de a licitação ser realizada previamente à avaliação dos impactos ambientais; dos impactos no patrimônio histórico e no sistema viário da cidade, vale reforçar, burla ao procedimento de licitação, com a cessão irregular de áreas não inclusas no certame originário.

2.31.23. Por essa razão, melhor enquadraríamos a inexistência de licença e, consequente denegação pelos órgãos responsáveis e inexecução contratual, como falta de planejamento, desídia administrativa, portanto, nunca como reconhecimento sob o signo ‘fatos supervenientes’ e ‘alheios à vontade das partes’.

2.31.24. Com a devida pertinência temática, transcrevemos os termos do Ofício nº 512/2001-GPM-E, de 1º de novembro de 2001, em que o Prefeito Municipal de Santos, dentre outras observações, alude (fls. 111, anexo 01, vol. 01):

‘A municipalidade de Santos, através das áreas de planejamento, trânsito, turismo, cultura e meio ambiente, analisou o Projeto de Implantação de Terminal de Contêineres no trecho compreendido entre o chamado cais do corte e o armazém 4, no Valongo, com a construção de novo cais avançado e respectivo aterro, concluindo que tal atividade gerará impacto negativo incompatível com a infra-estrutura do entorno e inviabilizando definitivamente o processo de revitalização da região central, que vem sendo perseguida há vários anos, em sintonia com o anseio da comunidade.’

2.31.25. Mais uma vez, o histórico dos acontecimentos, por si só, demonstra negligência, falta de planejamento e descuido por parte dos administradores.

2.31.26. Sem se imiscuir nas reais intenções da Municipalidade de Santos da área compreendida entre os armazéns de 1 a 4 da Codesp (alegação de implantação do Projeto ‘Alegra Centro’), cumpre-nos breve registro quanto ao Terceiro Termo Aditivo.

2.31.27. O projeto ‘Alegra Centro’, que, dentre outras áreas, visou absorver os Armazéns 1 a 4 da região do Valongo, com vistas à revitalização da área para fins turísticos, apesar de sua natureza social, provocou alteração contratual com cessão irregular de áreas.

2.31.28. Senão suficiente o fato de a área dos armazéns não constarem do respectivo projeto de implantação do Terminal de Contêineres (item 2.31.8 da presente instrução), importa-nos esclarecer que o arrendamento da Tecondi já estava em andamento quando da solicitação pela Prefeitura do Município de Santos, de maneira que não caberia ao gestor, sob os auspícios do cumprimento social, abdicar da conformidade da avença. O Município não teria sequer a competência para a expropriação dos bens imóveis, pois pertencentes à União.

2.31.29. Essa circunstância é notabilizada na resposta da Secretaria Municipal do Município de Santos ao Sr. Procurador da República, Sr. Paulo Sérgio Duarte da Rocha Júnior, na informação de que houve acordo entre a Codesp e a Prefeitura quanto à utilização do instrumento urbanístico ‘operação urbana consorciada’, nos termos do artigo 4º, inciso V, alínea ‘p’, da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).

2.31.30. O conceito do instituto pode ser extraído do art. 32, § 1º, do Estatuto da Cidade, a saber:

‘Art. 32. Lei municipal específica, baseada no plano diretor, poderá delimitar área para aplicação de operações consorciadas.

§ 1º Considera-se operação urbana consorciada o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental.’

2.31.31. Conforme o magistério do autor José dos Santos Carvalho Filho (in Comentários ao Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 213):

‘A fisionomia do dispositivo revela, claramente, que o grande fundamento das operações urbanas consorciadas é de fato a parceria entre o setor público e o privado. Por isso mesmo, o Estatuto atribuiu a coordenação das operações ao Município, mas contemplou expressamente a participação dos setores privados – moradores, usuários permanentes e investidores privados – participação indispensável no processo.’

2.31.32. Esclarecemos que, nos termos do art. 33 do referido Estatuto, exige-se para a implementação das ações consorciadas a edição de lei específica, a qual conterá, dentre outros requisitos, a definição da área a ser atingida; programa básico de ocupação da área; o estudo prévio de impacto de vizinhança. Notamos que, senão bastassem as razões acima já elucidadas, a Lei referenciada pelo Sr. Secretário não atende os requisitos próprios consignados no Estatuto da Cidade.

2.31.33. Por relevante, salientamos que o § 2º do art. 33 (‘a partir da aprovação da lei específica de que trata o caput, são nulas as licenças e autorizações’), diz respeito às licenças e às autorizações concedidas pelo Poder Público municipal, não alcançando, sobremaneira, as relações contratuais, portanto, jurídicas e perfeitas, acordadas junto a Codesp, desautorizando, nesse sentido, a cessão de áreas arrendadas a Tecondi, razão pela qual somos pela improcedência da cessão provisória em definitiva.

2.31.34. O teor da carta do Prefeito Municipal ao Dr. Fernando Lima Barbosa Vianna (às fls. 112, do anexo 01, vol. 01) é, por demais, elucidativa, a considerar, sobretudo, o montante de recursos auferidos na área portuária:

‘Solicitamos a V. Sa. a cessão da área composta pelos armazéns 1 a 4 (internos), o respectivo cais e áreas adjacentes disponíveis até o limite da Estação de Passageiros das Barcas de Santos-Vicente de Carvalho, visando a implantação de complexo turístico-cultural. Sugerimos, ainda, a transferência de parte das áreas para atividades de movimentação de contêineres previstas para o Valongo, que seriam acomodadas nas áreas ainda não arrendadas no Saboó, de acordo com o desenho de sugestão em anexo, como faculta ao Poder Público Municipal o § 1º do artigo da Lei 8.630/1993.’

2.31.35. Quanto à permissão jurídica advinda do parecer da Procuradoria que cuida de permuta de áreas, é de todo conveniente rebatermos as justificativas dos responsáveis, e, de conseguinte, o Tribunal não chancelar a possibilidade de tal instituto jurídico, no caso sob exame.

2.31.36. Como é de conhecimento, a permuta ou troca é típico contrato de Direito Civil, caracterizado pela obrigação de dar uma coisa em contraposição à entrega de outra. Sobre este instituto, nada dispõem as Leis nº 8.630/93 e nº 8.987/87, chamadas Lei dos Portos e Lei das Concessões, respectivamente.

2.31.37. No silêncio destas últimas normas, aplica-se, subsidiariamente, o Estatuto Licitatório, por força do disposto no seu art. 124, verbis: ‘Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto.’

2.31.38. A norma supletiva prevê duas possibilidades de permuta, nos seus incisos I, ‘c’, II, ‘b’, do art. 17. No primeiro caso, quando envolver bens imóveis; no segundo, quando se referir a bens móveis. Restringindo-nos à primeira hipótese, temos que a troca só é possível nos casos em que o outro imóvel atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24, ou seja, ‘para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração ...’

2.31.39. Afora esta possibilidade, não existe nas leis acima mencionadas dispositivo que possibilite a permuta de objetos licitados entre a Codesp e empresa privada. Ora, reza o princípio da legalidade que o administrador público só pode fazer o que a lei autoriza. Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos ou criar obrigações de qualquer espécie. Para tanto, ela depende de lei. Logo, inexistente previsão legal, não seria possível a permuta.

2.31.40. Ademais, é imperioso registrar que os autos não tratam de permuta de áreas, mas, sim, alteração do objeto.

2.31.41. No respeitante ao judicioso posicionamento do ilustre Dr. Ivan Barbosa Rigolin, que assevera pelo permissivo legal de alteração de objeto, nos termos do art. 65, inciso I, da Lei de Licitações, pedimos vênia para desconhecer essa linha de raciocínio jurídico, eis que o referido dispositivo não admite, sob nenhuma circunstância, a troca do objeto da licitação.

2.31.42. Em sentido diametralmente oposto, o Estatuto enfatiza, dentre outros, os princípios da igualdade, da competitividade, do julgamento objetivo e da adstringência ao instrumento convocatório, de molde a evitar a quebra da imparcialidade e proteção indevida no bojo dos procedimentos de licitação. A licitação procedida foi de área pouco vantajosa aos olhos da iniciativa privada, pois, sendo sítio padrão negativo, seriam necessários vultosos investimentos, razão pela qual, dentre as 28 empresas que retiraram o Edital (fls. 98 do vol. 1 do anexo 1), apenas duas participaram efetivamente. Em segundo instante, oferece-se à vencedora área com características distintas de operacionalidade, sem garantir às demais empresas a possibilidade de reverterem suas intenções, sob alegação de ‘fatos supervenientes.’ Vulgarmente falando é como licitar cadeira, sem encosto e de madeira e, quando da assinatura do contrato, entregar cadeira de couro, com encosto e rodinhas.

2.31.43. Do parecer do ilustre advogado, extraímos certa razão aos responsáveis quando assinalam para a possibilidade de alteração unilateral do contrato. Quer significar que a Administração, como decorrência de sua supremacia sobre o particular, pode alterar as cláusulas regulamentares ou de serviço. Esse raciocínio é trilhado pela doutrina e pela jurisprudência, referenciando-se, a título de exemplificação, os ensinamentos da autora Vera Lúcia Machado D’Avila (in Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 314-6):

‘Dentre as regras ínsitas na Lei nº 8.666/93, encontra-se aquela a possibilitar à Administração Pública a alteração unilateral do contrato, preservando o interesse público acima do interesse privado, porém com limites fixados no ordenamento, a fim de que reste sempre preservada a natureza jurídica da contratação, sem que se descaracterize seu objeto e, especialmente, sem que se rompa o equilíbrio econômico-financeiro da avença, protegido constitucionalmente pelo art. 37, XXI, da Constituição Federal.’ (grifo nosso)

2.31.44. No entanto, o destaque em negrito serve como lembrete para a Administração. No uso de suas prerrogativas garantidas no art. 58 c/c o art. 65, inciso I, alínea ‘a’, da Lei nº 8.666/1993, não deve, sob o véu da alteração unilateral, transmudar o objeto pactuado, apesar da premência quanto à adequação técnica da avença, mormente quando advém da falta de planejamento da Administração, sob pena de incorrer em frustração à competitividade da licitação e violação à vinculação ao instrumento convocatório, como de fato ocorreu.

2.31.45. Dessa forma, pode ser repelida a ventilada hipótese de que o objeto permaneceu o mesmo, ou seja, ‘instalação e exploração de um Terminal para Movimentação de Contêineres.’

2.31.46. Por repetitivo, colacionamos a autorizada posição do Jessé Torres Pereira Júnior (in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 6ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 650) acerca da alteração do objeto do contrato:

‘Diga-se, para arrematar as considerações iniciais referentes à mutabilidade dos contratos públicos, que o objeto e a equação econômico-financeira são inalteráveis, constituindo-se em direito do contratado.’ (grifo nosso).

2.31.47. Idêntico caminho jurídico é trilhado por Marçal Justen Filho, que, ao comentar a possibilidade de alteração do contrato ou de suas especificações, ensina (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª edição. São Paulo: Dialética, 2004, p. 528):

‘A lei não estabelece limites qualitativos para essa modalidade de modificação contratual. Não se pode presumir, no entanto, existir liberdade ilimitada. Não se caracteriza a hipótese quando a modificação tiver tamanha dimensão que altere radicalmente o objeto contratado. Não se alude a uma modificação quantitativa, mas a alteração qualitativa. No entanto, a modificação unilateral introduzida pela Administração não pode transfigurar o objeto licitado em outro, qualitativamente distinto.’ (grifamos).

2.31.48. No item 2.31.42 da presente instrução, a conotação quanto ao grau de alteração não representa qualquer exagero. Ora, como frisamos, a área originalmente arrendada (cais Valongo-Paquetá), é definida como Sítio Negativo, logo, distinta das áreas cedidas sem licitação, pois dispostas das condições peculiares de um Sítio Padrão, vale informar, ‘sítio que detém área plana, terraplenada (independentemente da resistência do solo), desimpedida, com profundidade adequada na região do Estuário, com berço disponível em obras civis.’

2.31.49. Recuperamos da síntese da representante empresa Cargolog Planejamento Logístico e Operadora de Transportes Multimodais S/A, no âmbito do TC 005.891/2003-6, fls. 14 e 15, ‘trocou-se a área arrendada original (área submersa) – que demandava vultosos investimentos – por áreas mais nobres (já aterradas) que não exigiam gastos para sua imediata utilização. E tudo pelo mesmo preço. Veja-se que o preços pelo qual a arrendatária venceu a licitação foi formado tendo em vista estar ela arrendando área submersa, e, portanto, por demandar altos investimentos, o valor proposto, na licitação, pelo arrendamento, era um valor inferior ao que seria proposto para uma área mais nobre (que demandasse menos investimentos).’.

2.31.50. A título de clarear a vantagem indiretamente auferida pela empresa Tecondi pela cessão irregular de áreas, e ofensa aos princípios da igualdade, da competitividade, da moralidade e outros, em comparação ao parágrafo imediatamente anterior, trazemos os esclarecimentos do Sr. José Carlos de Mello Rego (fls. 100, anexo 1, vol. 1), em que se pode notar o investimento na ordem de R$ 58.588.400,00, isto quer significar que não é qualquer empresa que enfrentaria tamanho desembolso, só e somente se soubesse de antemão que a área não seria propriamente infrutífera:

‘Os investimentos necessários para que a área arrendada atinja as condições de ‘Sítio Padrão’ correspondem a, no máximo, R$ 58.588.400,00 (cinquenta e oito milhões, quinhentos e oitenta mil e quatrocentos reais), tendo como data base o mês de fevereiro/1997, e serão realizados pela Arrendatária, com ressarcimento por parte da Codesp (...).’

2.31.51. Atinente, ainda, à vantagem auferida indiretamente pela empresa, sobreleva realçar que o investimento mínimo para a mudança da área de Sítio Padrão Negativo para Sítio Positivo (terreno pronto para operação) passou, em razão de reestudo de viabilidade técnico-financeira, de R$ 138.742.900,00 para R$ 155.321.570,00, atinente à área originariamente licitada, ou seja, aquela que foi objeto de licitação e tornada pública às empresas interessadas.

2.31.52. Tais valores só reforçam a ideia de que não seria qualquer empresa a arriscar-se na atividade, afinal a área não estava pronta a imediata operação, não sendo geradora de imediatos lucros, a não ser pela entrega da área provisória de adiantamento dos lucros.

2.31.53. Já por meio do Quinto Termo Aditivo, tendo em vista que a área não era submersa, indesejada, pois, vale relembrar, a área explorada não correspondia àquela licitada (mudança do objeto), os investimentos a serem despendidos pela Tecondi, com reembolso pela Codesp, foram alterados de R$ 58.588.400,00 para R$ 21.644.700,00.

2.31.54. Vê-se, então, uma diminuição na ordem de 63% do valor inicial (R$ 58.588.400,00), isso sem observar o reajuste do valor inicial pelo índice IGP-M de quase 80% (para o período de fevereiro de 1997 a outubro de 2002), alterando significativamente o investimento definido na licitação. Assim, se as empresas não participantes soubessem de antemão do lucro que poderiam auferir desde o início do procedimento, o desenlace do certame decerto poderia ter sido outro. Em resumo, de um investimento inicial na ordem de R$ 155.321.570,00 transmudou-se para R$ 138.742.900,00, sem deixar de mencionar o prejuízo advindo pela carência inócua (ver item 2.31.17 da presente instrução).

2.31.55. No tocante à decisão adotada no âmbito do TRF 3ª Região, em que se sustentou a possibilidade de alteração contratual, temos a convicção de que a argumentação jurídica acima trilhada afasta o lapso ontológico cometido por aquele Tribunal Federal, que suspendeu os efeitos de liminar, e, assim, fixou a inteligência de inexistência de cessão indevida de áreas sem o procedimento de licitação próprio, para concluir pela simples alteração contratual decorrente de limitações ambientais e outros, nos termos do art. 65 da Lei de Licitações. Sobreleva frisar, ainda, que referida decisão não tem o condão de atrelar a manifestação desta Corte de Contas, dada a independência entre as instâncias.

2.31.56. Vale repisar, o artigo 65, inciso I, da Lei de Licitações não ampara, sobremaneira, a troca de objeto, sob pena de regredirmos ao período dos desmandos com a coisa pública. A decisão é merecedora de reparos.

2.31.57. Nesse sentido, merece destaque a Decisão nº 778/2000, em que o Ministro Relator entendeu cabíveis os acréscimos quantitativos dentro das justificativas técnicas de todas as alterações, frisando, em todo caso, que:

‘os necessários ajustes da obra, sem alteração das características básicas da obra, não transfigurando o objeto contratual inicial e preservando as suas finalidades socioeconômicas.’

2.31.58. É nítida na decisão a preocupação com a manutenção das características e finalidades originalmente fixadas e, de conseguinte, a não transfiguração do objeto contratual.

2.31.59. Como também foi o judicioso voto do Ministro Adylson Motta, no bojo da Decisão nº 215/1999-P, que elucida, com alicerce em doutrina autorizada:

‘O objeto mediato do contrato possui como elementos a natureza, imutável por força dos princípios da obrigatoriedade de licitação e da isonomia que regem as licitações, e a dimensão, que pode ser passível de alteração para o atendimento do interesse público primário. (...) Visam [as alterações qualitativas] apenas à consecução ótima do objeto mediato, que se mantém inalterado em sua natureza e dimensão, por meio do aumento ou supressão do objeto imediato.’

2.31.60. No respeitante à dilação do prazo de carência procedida via Quarto Aditamento, já multicitada nos autos, bem como, cessão irregular, sem licitação, de área de 874,01 m², correspondente à subestação elétrica da Codesp, temos que a alegação de que fora efetuado em virtude de razões absolutamente alheias à vontade e responsabilidade da Tecondi não pode prevalecer no presente caso.

2.31.61. Deixando de lado a discussão em torno da negligência ou não da Tecondi quanto aos procedimentos preparatórios de obtenção das licenças junto aos órgãos responsáveis, o fato é que a licença foi denegada, de tal sorte que as etapas a serem cumpridas (projeto executivo, aprovação pelos órgãos públicos e pela Codesp) restaram inviabilizadas. Fato que, de per si, fez perder a carência o seu motivo lógico de constituição, sobretudo pela cessão de áreas prontas à operação.

2.31.62. Por esse motivo, a Codesp deverá proceder, juntamente com a rescisão do contrato, o resgate dos valores não repassados pela Tecondi a título de carência, por provável enriquecimento sem justa causa, utilizando-se, em todo caso, das retenções financeiras que a lei lhe garante.

2.31.63. No que concerne à cessão da área da subestação elétrica, viabilizada mediante o Quarto Termo Aditivo (Cessão de mais de 847,01 m², em caráter definitivo, no Saboó), dispensamos maiores comentários, eis que os responsáveis não negam que houve a cessão da área sem a devida licitação. No âmbito da Codesp, os desvios normativos, em atendimento a uma política dita econômica, é situação que chama atenção, sendo merecedora de medidas sancionatórias por parte deste Tribunal, sob pena de ineficácia de suas determinações.

2.31.64. Importa-nos assinalar que essa medida não afasta, sobremaneira, a instauração de ação regressiva em desfavor dos responsáveis aqui listados, na ocorrência de possíveis prejuízos, bem como a dispensa dos respectivos cargos em comissão ou empregos que acaso ainda ocupem, nos termos do art. 60 da Lei nº 8.443/1992, pela entrega de área para exploração à Tecondi sem o devido procedimento de licitação. Fato esse que remete, ainda, à necessidade de encaminhamento ao Ministério Público para ajuizamento das ações penais e civis cabíveis, em face da infringência ao art. 89 da Lei de Licitações e Lei de Improbidade Administrativa.

2.31.65. No que diz respeito à alegação de que o ato visou ao atendimento do interesse público, sobreleva destacar que a Administração Descentralizada com personalidade de direito privado, como é o caso da Codesp (Sociedade de Economia Mista), encontra-se jungida a derrogações de direito público, e, em face disso, deve cumprir fielmente os mandamentos do legislador, e, dessa forma, não pode descurar dos interesses que lhe foram outorgados pela União. Apesar do sentido não unívoco da expressão ‘interesse público’, pensamos representar, em termos gerais, interesses da coletividade, presos a uma disciplina de legitimidade e não atrelada a interesses eminentemente particulares.

2.31.66. Por elucidativo, passamos a transcrever parte dos ensinamentos do autor espanhol Jesús Leguna Villa (in Revista de Direito Administrativo Aplicado. Curitiba: Genesis, 1995, p. 637):

‘Para ser eficaz e poder competir com o setor privado, a Administração abandona, assim, o seu direito próprio, e busca acolhida na autonomia de vontade e na liberdade de contratação que lhe proporciona o direito privado.

Não há dúvida de que a eficácia é um princípio que não se deve subestimar na Administração de um Estado de Direito, pois o que importa aos cidadãos é que os serviços públicos sejam prestados adequadamente (...).

(...)

Agora, o princípio da legalidade deve ficar resguardado, porque a eficácia que a Constituição propõe é sempre suscetível de ser alcançada conforme o ordenamento jurídico, e em nenhum caso ludibriado este último, que haverá de ser modificado quando de sua inadequação às necessidades presentes constitua um obstáculo para a gestão eficaz dos interesses gerais, porém nunca poderá justificar a atuação administrativa contrária ao direito, por mais que possa ser elogiado em termos de pura eficiência.’ (grifo nosso)

2.31.67. Finaliza:

‘Não se deve esquecer que o Direito administrativo deve garantir simultaneamente os interesses gerais e os direitos e interesses individuais, não sendo razoável seu abandono em prol da sacralização de uma lógica eficiente, que não consegue ver na legalidade pública outra coisa senão insuportáveis obstáculos que devem ser eliminados a todo custo.’ (grifo nosso)

2.31.68. Não procede a alegação de que as modificações foram em prol do interesse público, com vistas à garantia de maior competitividade do setor, e, nesse sentido, tendentes a viabilizar a antecipação de benefícios financeiros ao Porto de Santos. Cumpre-nos registrar que a exigência de prévia licitação tem por propósito assegurar não apenas a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, mas também garantir a obediência ao princípio da isonomia, de forma que todos os interessados possam competir em igualdade de condições, como decorre do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993.

2.31.69. Enfim, a lei não deve ser invocada como obstáculo à obtenção de benefícios financeiros para a companhia. A busca das vantagens financeiras deve ocorrer em respeito à legalidade. Inclusive, a tão-desejosa rentabilidade não está sendo conquistada em sua plenitude, eis que a empresa Tecondi Terminal para Containers da Margem Direita S/A possui débito de R$ 1.443.109,81 (hum milhão, quatrocentos e quarenta e três mil, cento e nove reais e oitenta e um centavos), em valores de 2005 (informação extraída do Relatório da CGU nº 160445, relativo às contas do exercício de 2004 – TC 017.168/2005-9).

2.31.70. Ademais, mister consignar que o subterfúgio de evitar-se eventuais litígios judiciais também não permite o atropelamento da lei. Realçando-se, em todo caso, duas peculiaridades elementares: a providência oferecida pela Codesp não asseguraria a inexistência de tais demandas, pois a todos é assegurada a faculdade de ingressar em juízo para a defesa de seus direitos dentro do que prescreve a lei (art. , XXXV, da CF/88); a segunda é lógica, pois, se houve prejuízo, esse foi causado aos cofres da Codesp e, não, da arrendatária, decorrente de sua temeridade em renunciar a receitas a partir da modificação do prazo de carência, como já observamos.

2.31.71. Um último ponto merece censura, sendo apto à formação da convicção desta Corte de Contas sobre a falência normativa em que foi procedido todo o procedimento de licitação, quando, sobretudo, aliada à cessão irregular de área.

2.31.72. Por meio do Ofício nº 708 e 903/2006-Secex/SP, foi realizada audiência em desfavor do Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto, haja vista a alegação do Sr. Frederico Bussinger de que não fora o responsável pela assinatura da avença, situação, inclusive, que nos leva ao acatamento de suas razões de justificativa quanto à assinatura do contrato final. Em outros termos, continua sua responsabilidade pela assinatura do contrato preliminar, em que houve a cessão de 10.000 m² de área aterrada, na região do Saboó, não pertinente ao objeto da licitação.

2.31.73. A oitiva do Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto foi, além dos itens já examinados, por conta da assinatura de contrato administrativo sem que tivesse competência legal para tal feito. O responsável, em sua defesa (fls. 02 a 16 do anexo 2), aponta que a delegação (designação) foi feita verbalmente pelo Sr. Diretor Presidente, nos termos do Regimento Interno da Codesp (art. 14), em face de impedimento do Sr. Frederico Bussinger.

2.31.74. É de todo relevante esclarecer que o signo ‘impedimento’, conforme previsto no art. 14, § 2º, do Estatuto da Codesp (fl. 114 do anexo 2) tem conotação própria dentro do procedimento administrativo, melhor dizendo, em todo o direito processual, no sentido de representar situação impeditiva de participação do responsável à vista de fato concreto em que haja interesse conflitante, em aplicação ao princípio da impessoalidade. Portanto, não é condizente com a melhor exegese atribuir caráter impeditivo o fato de uma simples viagem, como de fato ocorreu. Diferentemente, a nosso ver, seria aplicável na presente situação (viagem) a hipótese de afastamento, nos termos do art. 17 do aludido Estatuto (fl. 114 do anexo 2), devendo, de conseguinte, ter sido procedida a devida autorização da Diretoria Executiva e, portanto, nomeação de suplente para a referida pasta, fato negligenciado pela Companhia.

2.31.75. A formalidade do contrato administrativo é essencial para sua validade, de maneira que a inexistência de qualquer documento escrito de autorização pelo Sr. Frederico Bussinger, à época responsável pela pasta, ou designação pelo Sr. Diretor Presidente, leva-nos a vício de origem na celebração do pacto. Insta consignarmos que tanto na formação dos contratos de natureza privada (art. 104, CC/2002), como na celebração dos acordos administrativos, a capacidade do agente é elemento essencial de validade do negócio jurídico. Isso posto, é inaceitável que a Codesp negligencie tanto o trato da coisa pública, e, assim, conduza a Administração de Patrimônio da União com desdenha normativa.

2.31.76. Tendo presente o argumento acima, temos a reconhecer que as justificativas do responsável não merecem respaldo deste Tribunal, em razão de a contratação não ter contado com a assinatura do responsável da pasta. Por fim, destacamos que a informalidade foi tamanha, a ponto de o próprio Sr. Frederico Victor Moreira Bussinger, Diretor de Gestão Portuária, a quem cabia, em ato conjunto com o Presidente, a assinatura da avença, fazer registrar tal fato na CI nº 050/98, de 15.10.98, protocolo nº 29.413/98-26.

2.32. Conclusão: Tendo os argumentos acima, rejeitamos as razões de justificativa dos responsáveis, à exceção do Sr. Frederico Victor Bussinger (acatadas parcialmente), com aplicação de multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, em face da patente cessão de instalação portuária sem prévio procedimento licitatório, em desacordo com o caput e § 2º do art. , c/c inciso I do art. da Lei nº 8.630/93 e caput do art. da Lei nº 8.666/93.

Irregularidade:

d) manutenção das alterações ocorridas no contrato PRES/028.98 e seus aditivos, em descumprimento ao edital da concorrência nº 06/97, alterações estas mantidas em desacordo com o caput e § 2º do art. , c/c inciso I do art. da Lei nº 8.630/93 e com o caput do art. e caput do art. da Lei nº 8.666/93, e considerando a cláusula 51ª do contrato PRES/028.98, e, no caso do quinto aditivo, também o Parecer do CAP, de 25/03/2003 (211ª Reunião).

Responsável:

– José Carlos Mello Rego, Diretor-Presidente (CPF: 005.192.947-34)

2.33. Defesa – preliminarmente, o Sr. José Carlos Mello Rego (fls. 82 a 86, vol. 07), assere que o procedimento licitatório, a celebração do Contrato PRES/028.98 e seus aditamentos ocorreram durante as gestões de 3 (três) Diretorias-Executivas, o que, a seu ver, consolidou direitos e gerou obrigações, apesar dos questionamentos administrativos e judiciais.

2.34. Sustenta que as alterações contratuais (aditivos 1 a 5), não apresentam sinal de imoralidade, ilegalidade ou ação fraudulenta, porque ocorridas independentemente da vontade das partes. Em seu ponto de vista, ‘ilegalidade haveria se a Codesp, diante dos impedimentos surgidos em relação à parte da área arrendada, se omitisse em realizar a alteração do contrato, dando ensejo à quebra do vínculo contratual, com as consequências daí decorrentes’ (fl. 83 do vol. 07).

2.35. No tocante à cláusula 51ª do Contrato PRES/028.98, a qual prevê a rescisão contratual quando da impossibilidade de implantação do Terminal na hipótese, por exemplo, da falta de licença ambiental, alude que ‘as limitações dos órgãos públicos, que geraram o Quinto Termo Aditivo, absolutamente não inviabilizaram o Terminal, mas restringiram parcialmente o projeto, sem, todavia, descaracterizá-lo ou prejudicar o interesse público.’ Para concluir que ‘a resolução é medida extrema, que só se justifica quando, efetivamente, a execução do objeto do contrato se tornar impossível’ (fl. 84 do vol. 07).

2.36. Traz em relevo, ainda, o fato de a Lei nº 8.630/1993 ser estritamente concorrencial, impondo ao gestor a procura contínua de alternativas no sentido de evitar monopólios e, assim, proporcionar maior competitividade por meio de outorga de terminais ao maior número possível de interessados.

2.37. Por fim, colaciona a seu favor a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (fl. 100 do vol. 07), que deferiu pedido de efeito suspensivo de liminar, com o fundamento de não ter havido cessão de áreas sem licitação, mas alteração contratual decorrente de limitações ambientais e do Projeto Alegra Centro, a seguir:

‘Não vislumbro mácula alguma na conduta dos agravantes. Ao revés, agiram de acordo com o permissivo do artigo 65, inciso I, alínea ‘a’, da Lei nº 8.666/1993 (...).’

Continua:

‘A possibilidade de alteração unilateral dos contratos administrativos está prevista de forma genérica no art. 58, inciso I, da Lei de Licitação e Contratos, para possibilitar a melhor adequação às finalidades do interesse público (...).’

Finaliza:

‘A modificação contratual, em prol do interesse público, ante a ocorrência de fatos novos, não padece de vício de ilegalidade.’

2.38. Análise das razões de justificativa:

2.38.1. De início, apontamos que a teoria do fato consumado, no sentido de que a irregularidade percorreu três gestões da Codesp, não deve prevalecer, eis que o ato nulo não se convalida com o tempo, nasceu nulo, continua nulo, e deve ser retirado do mundo jurídico, sob pena de maiores prejuízos. A permanência do contrato não encontra fundamento jurídico que nos convença, sendo nota peculiar de falha ao longo das gestões da Codesp.

2.38.2. Os argumentos do Sr. Diretor Presidente, conquanto alusivos ao Quinto Termo Aditivo, tomam por base as mesmas premissas carreadas pelos demais responsáveis: teoria da imprevisão, aumento de competitividade, maior economia aos cofres da Codesp, decisão do TRF 3ª Região, razão pela qual opinamos pela rejeição das justificativas apresentadas.

2.38.3. Não restam dúvidas acerca da necessidade da exigência das licenças ambientais em momento anterior à licitação. De ressaltar que as decisões desta Casa apenas reproduzem as determinações legais sobre o assunto. A Resolução Conama 1/86, revogada pela de nº 237/97, já regulamentava a elaboração do EIA/Rima para a concessão do licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, como os portos. Assim, não se pode alegar como motivo superveniente um passivo ambiental que já deveria ter sido detectado em momento anterior à celebração do ajuste. Assim, a modificação contratual, haja vista a alegada causa superveniente, quando esta causa já era ou já devia ser conhecida antes da celebração do contrato 1/97, não pode ser aceita, vez que antecedente ao procedimento licitatório.

2.39. Conclusão: Tendo os argumentos acima, rejeitamos as razões de justificativa do responsável, com aplicação de multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, em face da manutenção das alterações ocorridas no contrato PRES/028.98 e seus aditivos, em descumprimento ao edital da concorrência nº 06/97, alterações estas mantidas em desacordo com o caput e § 2º do art. , c/c inciso I do art. da Lei nº 8.630/93 e caput do art. , e caput do art. da Lei nº 8.666/93, e considerando a cláusula 51ª do contrato PRES/028.98, e, no caso do quinto aditivo, também o Parecer do CAP, de 25/03/2003 (211ª Reunião).

2.40. Manifestação da Tecondi – Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A

2.40.1. O primeiro aspecto explicado pela empresa diz respeito à cláusula Quinquagésima Terceira do contrato, vale dizer, cessão para uso temporário de duas áreas no Saboó, de 4.172 m² e 11.484 m².

2.40.2. Quanto à cessão provisória de 4.172 m², informa que a alteração do Edital e da minuta do futuro contrato foi comunicada pela Codesp às empresas participantes do certame, tendo por finalidade disponibilizar um primeiro berço de atracação.

2.40.3. Relativo à cessão de 21.422 m², pertinente ao aditivo nº 01, argumenta que ‘veio ao encontro do interesse da Codesp, pois possibilitou a operação do terminal, até a efetiva disponibilização do primeiro berço, objeto do arrendamento, com a consequente antecipação, em favor da arrendante, da remuneração.’

2.40.4. No que diz respeito ao aditivo nº 03, em que se efetivou a cessão provisória das áreas acima citadas, registra que a substituição das áreas foi em atendimento à exclusiva necessidade da Codesp, pois os armazéns de 01 a 04 foram necessários à implantação da avenida perimetral, integrante do futuro sistema viário do Porto de Santos, fato novo e posterior à licitação. Esclarece que as cessões, ainda que definitivas desde o início, não seriam ilegais, porque somadas representariam pouco mais de 15% do objeto da licitação, logo, dentro do limite legal.

2.40.5. No que atine à cessão de 874,01 m² (aditivo nº 04), a empresa destaca que decorreu do Terceiro Aditamento, eis que a área ficou encravada. Em troca da área, a Tecondi encarregou-se da reforma e da manutenção da subestação elétrica da Codesp, alimentadora das instalações da Tecondi e de outras empresas do Porto.

2.40.6. Ainda nesse aditivo houve a alteração do prazo de carência das Movimentações Mínimas Contratuais – MMC, de 30 para 21 meses, sendo o seu termo inicial transposto para a data da licença de instalação, em virtude de razões absolutamente alheias à vontade e responsabilidade da Tecondi.

2.40.7. Essa última alteração é responsável pela ausência de pagamento com base na MMC, pois só será devida a partir da obtenção das licenças que garantem a utilização plena das áreas portuárias que compõem o objeto contratual.

2.40.8. Referente ao Quinto Termo Aditivo, a empresa tenta demonstrar que os imóveis dados em substituição, a título de preservação do arrendamento, têm valor inferior ao da área; são áreas descontínuas e de tamanho inferior. A despeito disso, indica que a remuneração devida a Codesp foi integralmente mantida, apesar de todo o prejuízo suportado.

2.40.9. Faz acrescentar a decisão do TRF 3ª Região, da lavra do Desembargador Federal Lazzarano Neto, no processo nº 2002.61.04.010874-9, reconhecendo que não houve cessão de áreas sem licitação, mas apenas alteração do Contrato de Arrendamento, nos termos do art. 65, I, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993).

2.41. Análise: as justificativas da empresa Tecondi, reprodução das razões já apresentadas pelos responsáveis da Codesp, não merecem ser acolhidas por este Tribunal, à vista das considerações já colacionadas ao longo da presente instrução. Passamos à reprodução dos itens da presente instrução que afastam a pertinência jurídica quanto à manutenção do multicitado contrato.

2.41.1. As áreas que eram, inicialmente, temporárias, com vistas ao adiantamento dos recursos aos cofres da Codesp, a título de MMC, tornaram-se definitivas por meio do Terceiro Aditivo, de 27/01/1999, portanto, em desacordo com o Edital de Licitação e princípios vetores do certame público (ver quadro item 2.9.1 da presente instrução). Demais disso, a cessão entremostrou-se infrutífera quanto à obtenção de recursos, pois com a alteração do período de carência, com o seu termo inicial transposto para a data da licença de instalação, não houve economicidade, eis que a licença não foi obtida junto às autoridades responsáveis (itens 2.40.6 e 2.40.7 da presente instrução). Sem falar, ainda que a Tecondi é uma das empresas de maior nível de inadimplemento junto a Codesp.

2.41.2. Quanto ao fato de a Tecondi ter recebido áreas em permuta dos armazéns 1 a 4, tendo em vista fato posterior e alheio a sua vontade, repisamos a análise procedida nos itens 2.31.11 a 2.31.14, de forma a espancar, vez por todas, a inexistência de qualquer fato superveniente não provocado pelas partes. Houve, pelo que nos parece, falta de planejamento adequado.

2.41.3. Quanto à cessão de 874,01 m² (aditivo nº 04), a Tecondi, a exemplo dos demais responsáveis, alega encravamento da área, surtindo, portanto, o benefício da cessão definitiva. Além disso, responde que cuidou de fazer investimentos na subestação elétrica da Codesp, alimentadora da Tecondi e outras empresas do Porto. A interpretação da empresa e dos responsáveis é inadequada e desvirtuada de qualquer interesse propriamente público, áreas encravadas sempre hão de existir, sendo suficiente nestes casos servidões de passagem. Pensar diferente é dirigir o procedimento de licitação à obtenção de benefícios particulares, logo, incompatíveis em nosso ordenamento jurídico vigente.

2.41.4. No respeitante à decisão do TRF 3ª Região, da lavra do Desembargador Federal Lazzarano Neto, no processo nº 2002.61.04.010874-9, reconhecendo que não houve cessão de áreas sem licitação, mas apenas alteração do Contrato de Arrendamento, nos termos do art. 65, I, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), reportamos à análise procedida nos itens 2.31.52 a 2.31.55, em que enfatizamos o caráter liminar da decisão e a sua incongruência com a jurisprudência consolidada desta Corte de Contas, como é o exemplo da Decisão nº 778/2000, em que o Sr. Ministro Relator entendeu cabíveis os acréscimos quantitativos dentro das justificativas técnicas de todas as alterações, frisando, em todo caso, que ‘os necessários ajustes da obra, sem alteração das características básicas da obra, não transfigurando o objeto contratual inicial e preservando as suas finalidades socioeconômicas’. É nítida na decisão a preocupação com a manutenção das características e finalidades originalmente fixadas e, de conseguinte, a não transfiguração do objeto contratual.

2.42. Conclusão: as justificativas apresentadas não revertem a irregularidade cometida, sendo suficiente, para tal mister, as considerações exaustivamente efetuadas ao longo da presente instrução, às quais reportamos à empresa.”

7. Baseada nesse pronunciamento técnico, o auditor federal de controle externo encarregado da instrução do feito, propôs, em síntese, que se determinasse à Codesp a anulação do contrato PRES/028.1998 e a realização de novo procedimento licitatório num prazo de cento e oitenta dias, e que fosse aplicada a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443, de 16/7/1992, aos Sres Amaury Pio Cunha, Arnaldo de Oliveira Barreto, Fernando Lima Barbosa Vianna, Francisco Vilardo Neto, Frederico Victor Moreira Bussinger, José Carlos Mello Rego, Marcelo de Azeredo, Paulo Fernandes do Carmo e Sérgio Alcides Antunes, aplicando-se ainda a todos, a exceção do Sr. Frederico Victor Moreira Bussinger, a pena de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública (art. 60 da Lei Orgânica do TCU).

8. Sugeriu, por fim, o encaminhamento de cópia da deliberação que vier a ser proferida ao Ministério Público Federal, ao Congresso Nacional e à Presidência da República.

9. Essa proposta de encaminhamento foi integralmente acolhida pelo corpo dirigente da Secex/SP (fls. 463/8, vol. 10), que, em acréscimo, sugeriu a juntada de cópia da decisão às prestações de contas da Codesp referentes aos exercícios de 1998 a 2003, além do encaminhamento de informações ao Juizado da 5ª Vara Federal de Santos, responsável por ação penal relacionada a condutas ilícitas praticadas na execução do contrato PRES/028.1998.

10. Em 29/4/2008, por provocação do então relator do feito, Ministro Marcos Vilaça (fl. 469, vol. 10), o Ministério Público/TCU, representado pelo Procurador Júlio Marcelo de Oliveira (fls. 470/4 daquele mesmo volume), manifestou-se de acordo com o desfecho processual sugerido pela Secex/SP.

11. Inconformada com as conclusões alcançadas até aquele momento, a Codesp trouxe novos elementos aos autos em duas oportunidades, tendo sido colhido em ambas as vezes o pronunciamento da Secex/SP (fls. 493/502 e 504/10 do vol. 10), que manteve sua proposta inicial, ressalvado o prazo de cento e oitenta dias sugerido para a realização de nova licitação, o qual foi alterado para trinta e seis meses, em consonância com a Resolução/Antaq 525, de 25/10/2005, que estabelece procedimentos complementares para a execução do Decreto 4.391, de 26/9/2002.

12. Ao assumir a relatoria dos autos, o Ministro José Múcio Monteiro, em despacho datado de 10/12/2009 (fl. 521, vol. 10), considerando o longo tempo de vigência do contrato PRES/028.1998 e de seus aditivos, determinou à Secex/SP que realizasse inspeção na Codesp a fim de verificar a situação física do terminal arrendado e o seu funcionamento.

13. Às fls. 522/47 do vol. 10 consta o relatório elaborado após concluída a inspeção, cujos achados levaram a unidade técnica regional a rever sua opinião acerca das questões discutidas nos autos, em especial no que tange à anulação do contrato PRES/028.1998, por entender que deve ser imposta ao caso “interpretação mais consentânea com o vulto dos investimentos já realizados e o tempo decorrido entre a celebração do arrendamento e o questionamento das irregularidades na Corte de Contas, dando aplicabilidade aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé. De consequência, mantendo-se em vigor o contrato de arrendamento, nos termos prescritos pelos Termos Aditivos ao Contrato PRES 029/1998.” (fls. 546, vol. 10).

14. Foi modificada, ainda, a proposta de apenação dos responsáveis, tendo sido mantida somente a sugestão de se aplicar multa ao Sr. Marcelo de Azeredo por não ter não providenciado as licenças ambientais prévias necessárias ao início do empreendimento, deixando essa atribuição a cargo da arrendatária, em desacordo com o art. , § 1º, Lei 8.630, de 25/2/1993, do qual se depreende que a celebração do contrato deveria ter sido precedida “de consulta à autoridade aduaneira e ao poder público municipal e de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente (Rima).”

15. Por derradeiro, além da remessa de cópia da deliberação que vier a ser proferida aos órgãos relacionados nos itens 8 e 9 deste voto, a Secex/SP deixou consignado a necessidade de se encaminhar à Codesp as determinações colacionadas a seguir, sem prejuízo ao subsequente monitoramento de cada uma elas:

“e.1) promova estudos de viabilidade econômico-financeira e viabilidade técnica preceituados no Decreto 6.620/2008, com aprovação da Secretaria Especial de Portos (SEP) e da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), objetivando a tomada de decisão quanto à destinação das áreas contíguas ao Terminal Tecondi, para, alternativamente:

e.1.1) complementar a área faltante ao Tecondi, no total de 170.000 m², tomando-se por base a proposta de configuração do PDZ para a respectiva área (Terminal de Contêineres) e o incremento da eficiência portuária, como decorrência de maior berço para a movimentação; ou

e.1.2) promover nova licitação para as áreas contíguas ao Tecondi, em atendimento ao Decreto 6.620/2008;

e.2) classifique adequadamente as despesas apresentadas pelo Tecondi para efeito de comprovação de investimentos no Terminal, aceitando, tão-somente, as despesas com aquisição de bens classificáveis no ativo imobilizado e as com benfeitorias realizadas em bens da União, a teor do § 1º do art. 54 da Lei nº 12.017/2009 (LDO-2010), excluindo-se do rol as despesas de manutenção, operação e outras classificadas como despesas correntes (despesa de custeio, atividade);

e.3) realize o controle das notas fiscais apresentadas pelo Tecondi para fins de comprovação de investimentos, detalhando nº da nota fiscal, valor, fornecedor/contratação, motivo de glosa (se houver), garantindo maior racionalidade administrativa na análise da área competente;

e.4) efetue a relação de bens reversíveis sob o domínio do Tecondi, que integram o arrendamento, a serem devolvidos quando do advento do termo contratual para incorporação ao patrimônio da União, em atendimento à Cláusula 41ª do Contrato;” (fl. 547, vol. 10).

16. Em virtude da complexidade e da materialidade das questões tratadas neste processo, que envolvem o arrendamento de áreas portuárias, o então Relator, Ministro José Múcio, em despacho de 3/5/2010 (fl. 555, vol. 10), determinou o envio dos autos à Secretaria de Fiscalização de Desestatização – Sefid para que instruísse o feito, “analisando o custo-benefício, bem como as consequências econômicas, financeiras e jurídicas de uma eventual declaração de nulidade dos contratos aqui tratados e para que faça outras considerações que entender pertinentes, devendo realizar as diligências e/ou inspeções que se mostrarem necessárias para subsidiar sua análise, sem prejuízo de observar a pressa requerida pelo caso.”

17. As providências adotadas pela referida unidade técnica especializada, assim como as conclusões alcançadas em razão dessas medidas, constam da instrução de fls. 825/39 do vol. 11, elaborada no âmbito da 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação – Sefid-1 e acolhida por seu escalão dirigente (fl. 840 daquele mesmo volume), instrução esta que, por relatar as demais questões e ocorrências de interesse para o adequado deslinde do processo, passo a transcrever com os usuais ajustes de forma:

“8. Nesse sentido, foram realizadas pela então Sefid diligências à Codesp, à Antaq e à Tecondi (ofícios TCU/Sefid 430/2010, de 17/8/2010, fl. 579, 496/2010 e 497/2010, de 14/10/2010, fls. 592-594) a fim de conhecer os investimentos realizados pela arrendatária e de buscar esclarecimentos quanto à legalidade da cessão de áreas portuárias.

9. Enquanto aguardava o atendimento às diligências realizadas, chegou ao conhecimento do Ministro-Relator notícia de uma iminente anexação de outras áreas ao Tecondi (fls. 603-604). Ante essa informação, determinou por meio do despacho de fl. 602, datado de 4/11/2010, que a Sefid avaliasse, com a máxima urgência, a conveniência da adoção de medida cautelar para suspender novas cessões de áreas.

10. Por conseguinte, em instrução de fls. 605-608, a Sefid manifestou-se pela pertinência da adoção de medida cautelar ante a possibilidade de realização pela Codesp de novas cessões de áreas à Tecondi sem o devido procedimento licitatório, o que poderia, ainda, ensejar prejuízo à companhia e/ou eventuais direitos subjetivos em função de possíveis investimentos na nova área a ser cedida.

11. Assim, em 10/11/2010, esta Corte de Contas, por meio do Acórdão 3.037/2010-TCU-Plenário, determinou cautelarmente à Codesp que suspendesse novas cessões de áreas não licitadas à Tecondi, em substituição àquelas previstas originalmente no Contrato PRES/028.1998, até que o Tribunal se manifestasse em definitivo sobre a matéria. Determinou, outrossim, a oitiva da Codesp para que se pronunciasse, no prazo de 15 dias, quanto à regularidade de eventuais novas cessões de áreas não licitadas à empresa Tecondi e concedeu igual prazo para que a Tecondi se manifestasse nos autos em defesa de seus interesses.

12. Em 16/12/2010, o então Ministro-Relator José Múcio Monteiro, por meio do Despacho de fl. 699, informou estar em situação de impedimento neste processo, nos termos do parágrafo único do art. 151 do Regimento Interno/TCU. Atualmente, o presente processo é de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz.

13. Em 20/1/2011, a Antaq encaminhou a esta Corte de Contas a Ordem de Serviço 09/2010-SPO, de 7/12/2010 (fl. 698), na qual determina fiscalização na Codesp visando à análise de instrumentos de ocupação de áreas e instalações portuárias na região denominada Saboó, dentre as quais, aquelas exploradas pela Tecondi. O prazo para conclusão da referida fiscalização foi prorrogado por meio da Ordem de Serviço 05/2011-SPO, de 4/2/2011 (fl. 701).

14. Tendo em vista as respostas das oitivas da Codesp e da arrendatária, bem como a fiscalização em curso pela Antaq, necessária para que esta Sefid-1 pudesse se manifestar sobre o mérito do processo, o TCU, em 31/8/2011, por meio do Acórdão 2.343/2011-Plenário, decidiu manter a cautelar até que estivessem presentes todos os subsídios necessários à decisão de mérito desta Corte.

15. Em 5/8/2011 a Antaq encaminhou o resultado da fiscalização empreendida na área do Saboó e a Resolução da Agência 2191, de 2/8/2011, que convalidou o 5º Termo Aditivo ao Contrato do Tecondi, ratificando as cessões de áreas ocorridas e garantindo à arrendatária o direito a ter 170.000 m², metragem originalmente licitada e contratada (fls. 722-763).

16. Entre 16 e 19/8/2011, a Sefid-1 realizou visita técnica ao Porto de Santos, em parceria com a Antaq. Na oportunidade, foi visitada a área arrendada pela Tecondi, a fim de obter subsídios para a presente instrução.

17. Posto isso, esta instrução tem o fito de atender ao despacho de fl. 655, ou seja, discutir a relação custo benefício de possível anulação do contrato, com base nas informações obtidas da Antaq, da Codesp e da Tecondi, bem como na visita técnica.

Das Diligências

Codesp

18. Foi questionado à Codesp o montante de investimentos já realizados, por área, no âmbito do contrato firmado com a Tecondi (fl. 579). Por meio da carta DP-GD/259.2010, de 30/8/2010 (fls. 582-583), a Codesp informou que vinha utilizando o modelo de planilha requisitado pela Secex/SP para demonstrar os investimentos nos arrendamentos e que não havia forma de prestar informações no modelo de planilha requerido pela Sefid-1. Esclareceu, ainda, que estavam sendo realizados pela Tecondi e aprovados pela autoridade portuária investimentos de R$ 59.244.151,98, até maio de 2008. Na oportunidade, solicitou maior prazo para informar sobre os valores atuais. Na carta DP-GD/303.2010, de 1º/10/2010 (fl. 590), a Codesp informou que a Tecondi apresentou, no formato de planilha sugerido pela Secex/SP, investimentos no montante total de R$ 261.162.883,40, que seriam disponibilizados ao TCU após sua análise e aprovação.

Tecondi

19. Respondeu à diligência da Sefid por meio de carta de 26/11/2010 (fls. 643/657). Solicita que seja considerada a posição da Secex/SP sobre a manutenção do contrato e seus aditivos nos seus exatos termos e a posição da Antaq na Ação Popular 2002.61.04.010874-9, respaldadas no interesse público. Defende que as cessões de áreas efetuadas por meio dos aditivos foram legais, pois foram dadas em substituição às áreas licitadas e contratadas, inviabilizadas por questões ambientais e de cunho municipal, alheias à sua atuação. Ressalta que as áreas oferecidas em substituição são menores, descontínuas e operacionalmente mais onerosas e afirma que houve redefinição da área arrendada no exclusivo e imperioso interesse público.

20. Alega que a alteração tem amparo legal nos inciso I e II do art. 65 da Lei 8.666/93, uma vez que os fatos que motivaram a redefinição da área foram supervenientes ao contrato e que não houve mudança do objeto contratual. Sendo o arrendamento de áreas portuárias semelhante à concessão de serviço público, considera que o objeto do contrato é a prestação do serviço pelo privado e não a área, que trata apenas de mero instrumento para a prestação do serviço. A transferência da prestação do serviço para o privado foi inteiramente realizada nos moldes objetivados pelo processo licitatório, tanto que a Tecondi é o terceiro maior terminal de contêineres do Porto de Santos e vem cumprindo metas de movimentação.

21. Informa, ainda, que laudos realizados no âmbito da ação popular e disponibilizados à Secex/SP indicaram que a Codesp teve vantagem financeira em relação aos montantes aportados pela Tecondi na implementação do Terminal:

‘A Codesp e o Erário não tiveram prejuízos financeiros porque as Receitas Totais até novembro de 2008, após 10 anos de contrato, foram maior que a previsão do Contrato Original de 1998 (...). E a previsão de ressarcimento do 5º Termo Aditivo pelas Obras de Sítio Padrão foi reduzida expressivamente. (...) Conforme demonstrado, não houve prejuízo causado pela permuta, como tampouco deixou de se ganhar (...).’

22. Informa, ainda, que a perícia de engenharia concluiu:

‘O impedimento de ser executado o aterro sobre o Estuário de Santos, área que seria arrendada originalmente à Tecondi, deveu-se a motivos ambientais, urbanísticos e culturais, que são independentes da vontade desta e da Codesp; (...) Nessa substituição a Tecondi foi prejudicada em vários aspectos; (...) A União Federal não teve perdas com a substituição das áreas; (...).’

23. Por fim, cabe salientar que a Tecondi anexou carta da Codesp – DC 260.2010, de 8/11/2010, que informa que os investimentos realizados e comprovados no terminal totalizam R$ 257.085.851,05 (fls. 654-657) e apresentou tabela à fl. 648 com a correta distribuição da área cedida ao terminal, a fim de substituir as informações constantes das instruções da Sefid.

Antaq

24. Foi solicitado à Antaq parecer conclusivo sobre a cessão de áreas à Tecondi, pela Codesp (fls. 592-593). A Antaq, no Ofício 385/2010-DG, de 23/11/2011 (fls. 640-641), informou que tomou conhecimento da questão ora tratada em fevereiro de 2003, por meio de ação judicial ajuizada por outras arrendatárias contra a Codesp e a Tecondi, e que ingressou na lide como assistente da co-ré Codesp por entender que o terminal ‘encontra-se consolidado no Porto de Santos, sendo certo que investimentos de 60 milhões já foram realizados e mais 140 milhões de investimentos estavam sendo analisados pela Codesp’. A Agência esclareceu que busca tutelar a segurança jurídica para os investimentos regularmente realizados no âmbito portuário, eis que a arrendatária, na qualidade de licitante vencedora, não deu causa às questões que a impossibilitaram de assumir a área inicialmente compromissada e alegou que a implantação do Tecondi é exitosa para o Porto, que vem auferindo receitas significativas, e também para atender a demanda por serviços portuários. Na oportunidade, informou, ainda, que procedimento de fiscalização na área do Saboó (onde está localizado o Tecondi) estava sendo providenciado, visando diagnóstico preciso da situação da área e das medidas a serem adotadas.

25. Por meio do Ofício 262/2011, de 5/8/2011 (fls. 722-763), a Agência encaminhou o resultado da fiscalização realizada entre dezembro de 2010 e agosto de 2011, em decorrência da qual publicou a Resolução Antaq 2.191/2011, convalidando os termos aditivos relativos ao contrato de arrendamento firmado entre a Codesp e a Tecondi. Em suma, a Agência reconhece o direito da Tecondi à área de 170.000 m², mediante prévia análise da Antaq, determina à Codesp que realize o equilíbrio econômico financeiro do contrato no prazo de 180 dias, considerando a formatação atual do empreendimento, e que a Codesp se abstenha de levar a efeito qualquer procedimento licitatório sem a obtenção das devidas licenças e alvarás, inclusive aqueles da municipalidade de Santos. A decisão da Agência foi baseada em relatório de fiscalização da área técnica e em pareceres de sua procuradoria.

26. O relatório da área técnica (fls. 748-763) conclui que:

a) a empresa arrendatária não contribuiu, tampouco deu causa, aos eventos que culminaram com a impossibilidade de aperfeiçoamento do contrato de arrendamento nos termos previstos originariamente no edital de licitação;

b) a ocupação da área encontra-se em consonância com a destinação a que se prestou quando do procedimento licitatório;

c) a empresa arrendatária encontra-se adimplente com suas obrigações contratuais, tendo realizado os investimentos correspondentes a tempo e modo adequados;

d) o empreendimento portuário em questão encontra-se devidamente consolidado, em plena operação, apresentando resultados exitosos e proporcionando à Autoridade Portuária auferir receitas significativas de cunho patrimonial e operacional, resultando em atendimento eficaz da demanda pela movimentação de contêineres no Porto de Santos; e

e) a Codesp, ao oferecer áreas alternativas à empresa arrendatária, nada mais fez do que buscar a regularização de questões incidentais que levaram à necessidade de obtenção de soluções tendentes a viabilizar o empreendimento portuário licitado e, bem assim, um melhor aproveitamento das áreas disponíveis à época, evitando a judicialização da matéria e eventuais desembolsos a título indenizatório, não tendo sido constatadas quaisquer irregularidades neste sentido.

27. E tem as seguintes informações:

a) os investimentos previstos no edital de licitação eram de R$ 138.742.900,00, tendo por base o mês de maio de 1997, dos quais R$ 58.588.400,00 seriam necessários para transformação da área em sítio padrão, devendo ser objeto de ressarcimento pela Codesp. Com a alteração do empreendimento, os investimentos totais previstos passaram para R$ 155.321.570,00 com base em outubro de 2002 e o ressarcimento a ser efetuado pela Codesp caíram para R$ 16.226.900,00. O ressarcimento pela Codesp diminuiu e os investimentos foram mantidos, o que demonstra vantajosidade para os cofres públicos;

b) em decorrência das alterações de áreas, os custos de implantação do Tecondi foram superiores e o desempenho operacional prejudicado em virtude das áreas cedidas em substituição serem descontínuas e não permitirem a utilização de equipamentos com elevado desempenho, como portêineres. A arrendatária fez grande esforço para o êxito do empreendimento e, apesar das dificuldades, têm obtido bom desempenho;

c) a Autoridade Portuária agiu mal ao licitar a área sem ter certeza de sua disponibilidade, mas acertou ao tentar evitar judicialização da matéria oferecendo outras áreas; e

d) há amparo para a modificação das áreas no inciso I do art. 58 e no inciso I do art. 65, ambos da Lei 8.666/93, uma vez que restou patente a necessidade de alteração do projeto. A Tecondi não contribuiu para que as condições editalícias e inicialmente pactuadas não tenham sido cumpridas.

28. O despacho do Superintendente de Portos da Antaq (fls. 724-725) informa que os valores do arrendamento não estão aferidos pela realidade que se encontra, pois foram resultado da modelagem do projeto original, a área em uso pela arrendatária é menor e tem características operacionais distintas das áreas originalmente previstas, impactando custos de investimentos e operacionais. Tendo isso em vista, insere proposta de determinação para realização do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato para revisão dos valores pagos a título de arrendamento.

29. Parecer de Procurador da Antaq (fls. 726-740) ratifica o entendimento da equipe de fiscalização sobre o amparo legal para as modificações contratuais, pois os fatores que motivaram a alteração foram alheios à vontade da Codesp e da Tecondi. Considera que a empresa pública buscou não ferir o direito do contratado e não gerar a inutilização da área para qualquer fim, no caso de disputas judiciais. Com base na notícia de que o serviço vem sendo prestado adequadamente pela arrendatária, de que os investimentos já foram em sua grande parte realizados e de que a Codesp vem sendo devidamente remunerada, conclui que o interesse público está sendo atendido e cita como exemplo o Acórdão TCU 2.916/2009-Plenário, que trata da regularidade de atos da ANTT quanto à alteração de contratos de concessão. No entanto, chama atenção para o fato de que a Codesp deveria ter realizado fundamentação para seus atos e os submetidos à Antaq para aprovação e sugere alertar à Codesp sobre isso e sobre a necessidade do licenciamento ambiental prévio antes da licitação.

30. O Despacho PRG-Antaq/646/2011 (fl. 741), conclui que:

‘a despeito da evidente mácula [ausência de licenciamento ambiental providenciado pela Codesp], penso que a análise do caso tratado nos autos, ao tencionar, de um lado, os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e isonomia e doutro, o princípio da preservação do interesse público, conduz o intérprete à inelutável conclusão de que a manutenção do contrato resguarda o interesse público de maneira mais robusta que a pretendida anulação do certame.’

31. O Despacho PRG-Antaq/647/2011 (fls. 743-746) informa que no âmbito da ação popular 2002.61.04.010874-9, o Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça manteve o terminal em operação com fundamento no interesse público. Na ação judicial há a informação de que até 2009 foram realizados investimentos no valor de R$ 172 milhões, houve movimentação de 1.422.000 contêineres e armazenagem alfandegada de 400.000 contêineres. O Tecondi é o terceiro maior terminal de contêineres do Porto de Santos e o quinto maior terminal do Brasil. A paralisação do terminal implicaria a impossibilidade de atracação de navios, retirada de contêineres que não teriam lugar para serem armazenados e dificuldade na saída de mercadorias específicas que o terminal movimenta. Poderia ser causada a quebra de contratos entre empresas nacionais e estrangeiras, impactando de forma negativa o cenário internacional em que o Brasil está inserido. Ressalta que a execução do contrato e aditivos foi permitida em decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que autorizou a instalação do Tecondi.

32. Por fim, a Resolução-Antaq 2.191/2011 estabelece:

‘Art. 1º Convalidar os termos aditivos 1º ao 5º, relativos ao Contrato de Arrendamento PRES nº 028/1998, firmado entre a Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP e a empresa Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A – TECONDI, por meio dos quais se definiram as áreas integrantes do arrendamento portuário explorado pela TECONDI, perfazendo um total de 136.444,03 m².

Art. 2º Reconhecer o direito da empresa arrendatária ao saldo da área explorada até o atingimento dos 170.000 m² contratualmente previstos, mediante prévia análise desta Agência.

Art. 3º Determinar que a CODESP promova o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato PRES 028/1998 no prazo de 180 (cento e oitenta), mediante celebração de novo Termo Aditivo, contemplando a formatação atual do empreendimento.

Art. 4º Determinar que a CODESP se abstenha de levar a efeito a licitação de quaisquer empreendimentos sem a prévia obtenção de todos os licenciamentos e alvarás, inclusive aqueles de responsabilidade da Municipalidade de Santos.

Art. 5º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.’

Da Visita Técnica da Sefid-1 ao Tecondi

33. A Sefid-1 realizou visita técnica a portos e terminais privativos localizados em Vitória/ES e em Santos/SP entre os dias 16 e 19/8/2011. No final do dia 18/8/2011, a equipe conheceu o Tecondi, a fim de subsidiar a instrução do presente processo, acompanhada de técnicos da Antaq e da Codesp. Encontrou um terminal de contêineres instalado, equipado e em operação intensa, com carga e descarga de contêineres ocorrendo naquele momento. Toda a extensão do pátio estava ocupada por contêineres. Na oportunidade, o administrador do Tecondi mostrou para a equipe da Sefid-1 a área que o terminal ocuparia (armazéns I a IV) e que foi inviabilizada em virtude da Lei Municipal que tombou a área. Até o momento, esses armazéns estão desocupados e parecem abandonados. Também foi demonstrada a área que o terminal ocupa e as dificuldades que isso gera em relação aos equipamentos necessários para a movimentação de contêineres. Por exemplo, no Tecondi não é possível utilizar portêineres, tipo de guindaste com equipamento para movimentar contêineres que é considerado mais eficiente, pelo fato deles se movimentarem apenas em linha reta. Em virtude da configuração do terreno, o Terminal tem que utilizar equipamentos que fazem curvas e são menos produtivos. Por ter a área descontínua, dividida pela avenida que passa pelo Porto de Santos, o Terminal é obrigado a ter dois ambientes para alfandegamento. O cais de atracamento existente é menor do que o previsto no edital de licitação e não permite o acostamento de navios de grande porte.

34. Em reunião realizada durante a visita, o administrador do Tecondi argumentou que as mudanças de áreas efetivadas não foram motivadas ou causadas pela arrendatária e que, na verdade, o Terminal foi penalizado por ter que se adaptar e realizar mudanças de projetos e de investimentos em virtude da alteração da área. Que apesar de todas as dificuldades impostas pela administração pública, hoje ele tem um terminal de contêineres consolidado, produtivo, que atende boa parte da demanda e paga a remuneração devida à Codesp.

Análise

35. Como informado nos parágrafos 7 e 17, esta instrução tem por objetivo atender ao despacho do então Ministro Relator, que solicitou à Sefid que instruísse o feito e analisasse o custo-benefício, bem como as consequências econômicas, financeiras e jurídicas de uma eventual declaração de nulidade do contrato. Facultou, ademais, a complementação da análise como a unidade técnica entendesse pertinente, inclusive com a realização de diligências e/ou inspeções.

36. Esta Sefid-1 entendeu pertinente efetuar diligências à Codesp e à Tecondi a fim de obter informações atualizadas sobre a situação do terminal e sobre os investimentos já realizados. E também entendeu por bem, principalmente, conhecer a atuação da Antaq, tendo em vista jurisprudência pacífica desta Corte de Contas no sentido de exercer uma fiscalização de segunda ordem sobre as atividades finalísticas das agências reguladoras, preservando ao máximo o âmbito de competência dessas entidades públicas (Acórdão TCU 1.526/2008-Plenário). Sendo assim, tendo em vista que a diligência efetuada pelo Ofício TCU/Sefid 496/2010 ocasionou procedimento de fiscalização daquela Agência, aguardou-se o resultado e o posicionamento da Antaq sobre o assunto, que está descrito nos parágrafos 24 a 32 desta instrução.

37. De todo o exposto nos autos, verificou-se que o contrato firmado entre Codesp e Tecondi foi alterado, com substituição de áreas, em virtude de inviabilidade ambiental e municipal da área originalmente licitada, entre outras razões, como consequência da falta de planejamento e de ações da Codesp no sentido de cumprir as leis e os normativos para que fosse licitado empreendimento viável. Foi a Autoridade Portuária que não buscou o licenciamento prévio ambiental e o parecer da municipalidade, em afronta ao § 1º do art. da Lei 8.630/93.

38. Entende-se, no entanto, que a decisão sobre a manutenção ou não do Contrato de Arrendamento PRES/028.1998 celebrado entre a Codesp e o Tecondi deve considerar as informações existentes no processo e as observações constatadas durante a visita técnica efetuada por esta Sefid-1 ao Tecondi.

Da região em que se localiza o Tecondi – O Cais do Saboó

39. Inicialmente, é importante frisar que o Tecondi se encontra na região do Porto de Santos denominada Cais do Saboó, que passou por um processo de ocupação desprovido de planejamento, inadequado para o desenvolvimento da atividade portuária. A fim de exemplificar a carência de planejamento do setor portuário, o relatório da auditoria operacional realizado no âmbito do Tema de Maior Significância – Portos (TMS Portos) – Acórdão 1.904/2009-TCU-Plenário, demonstrou que o zoneamento do Cais do Saboó foi realizado sem um plano de longo prazo, a fim de conciliar maior eficiência e possibilidade de ganhos de escala. Sendo assim, com o passar dos anos, diversas áreas contíguas, de diferentes tamanhos, foram sendo arrendadas para terminais de atividades distintas.

40. A Figura 1, obtida pela referida auditoria, ilustra a situação do aludido cais em agosto de 2008, com indicação das áreas de cada terminal e o vencimento dos contratos de arrendamento.

Figura 1 – Áreas arrendadas no cais do Saboó em agosto de 2008

image1.png

Fonte: Relatório do TMS Portos (TC 021.200/2008-9, apreciado pelo Acórdão 1.904/2009-TCU-Plenário).

41. Segundo dados daquele relatório de auditoria, a falta de planejamento e de visão de longo prazo e a falta de um plano estratégico consistente conduziram à instalação, na região do Saboó, de diversos terminais com área não condizente com os padrões atuais de eficiência do comércio marítimo, por serem pequenos demais para obterem ganhos de escala. Além disso, os contratos têm prazos de validade distintos, dificultando o reordenamento por eventual aglomeração dos terrenos.

42. No referido processo de auditoria, a Codesp mostrou-se consciente da situação insustentável e informou que possuía alternativas para o reordenamento das áreas, com objetivo de estabelecer apenas dois terminais viáveis, dentro dos padrões atuais do comércio marítimo, sendo um deles o Tecondi. À época, a autoridade portuária informou os desafios para fazer essa reorganização, tendo em vista a necessidade de manter a região em operação e as datas diferentes de vencimento dos diversos contratos, bem como o interesse dos empresários em permanecerem na área. Na visita técnica realizada pela Sefid-1, em agosto de 2011, notou-se, de fato, que a área é muito valorizada e que os empresários lá instalados procuram de toda forma garantir sua permanência e a expansão de áreas.

43. Nesse contexto, há que se considerar que constam dos presentes autos informações que demonstram o esforço da Codesp para planejar a ocupação adequada da área. À folha 534 encontra-se a seguinte afirmativa:

‘Vem sendo discutido o projeto de viabilidade de um novo terminal para a região do Saboó em 2011, o qual, embora longe de ser definido, deve racionalizar a distribuição de áreas e berço, quando então a dispersão das áreas do Tecondi poderá ser definitivamente corrigida. O propósito da Codesp é de criar condições operacionais e concorrenciais melhores para o Tecondi, ao final do estudo de expansão contratado junto ao BID.’

44. Na resposta à oitiva determinada pelo Acórdão TCU 3.037/2010-Plenário, a empresa estatal, em 17/12/2010, informou a esta Corte que estava ‘em curso elaboração do Plano de Desenvolvimento e Zoneamento do Porto de Santos (PDZ-OS) que visa compatibilizar as diretrizes do Plano do Porto com as do Plano Diretor do Município. (...) Prevê que essa monumental reorganização estará concluída somente a partir de 2011’.

45. A Antaq, em novembro de 2010, ao responder diligência desta Sefid-1 (fl. 641), informou que ‘iniciou tratativas junto à Codesp visando à obtenção de uma solução de médio prazo, no sentido de otimizar a ocupação daquela área, respeitando-se as condições dos contatos firmados. Busca-se com esta medida, um significativo aumento de performance da área.’

46. Do exposto, percebe-se que a solução para a ocupação da área não é simples e que estão sendo aventadas soluções. No entanto, isso não poderá ocorrer antes de 2013, quando vence o último contrato da área, desconsiderando o do Tecondi. Para licitar um novo terminal nos moldes citados, a Codesp teria que aguardar o vencimento dos diversos contratos. A situação que se afigura é ficar com as áreas ociosas à medida que forem vencendo os contratos, até que todas estejam disponíveis para novos negócios, o que poderia ocasionar a cessação de receitas de arrendamento à Codesp e a inexistência de serviços prestados numa área com demanda crescente.

47. Considerando toda a situação da Região do Saboó, pode-se inferir que a anulação do contrato com a Tecondi traria mais instabilidade a uma área problemática do Porto de Santos, para a qual parecem estar sendo buscadas soluções para viabilizar a prestação adequada do serviço público de movimentação e armazenagem de cargas, contando com a operação do Tecondi até o término do seu contrato.

Sobre a situação atual do Tecondi

48. Em relação ao Contrato de Arrendamento PRES/028.1998, firmado entre Codesp e Tecondi, cumpre destacar que:

a) transcorreram 13 anos desde a assinatura do contrato com a Tecondi, que tem prazo de 25 anos de execução;

b) transcorreram 9 anos desde a assinatura do último aditivo, que alterou as áreas de forma mais significativa e os valores de investimentos;

c) a Tecondi já investiu R$ 257.085.851,05 (fls. 657), que é um montante significativo de investimentos já realizados e que teriam que ser indenizados quanto à parcela não amortizada, no caso de anulação do Contrato de Arrendamento PRES/028.1998;

d) o terminal está em intensa operação, com pátios ocupados por contêineres e navios atracados sendo carregados e descarregados, conforme constatado em visita técnica realizada por esta Sefid-1;

e) a Codesp está recebendo da Tecondi a receita contratada composta pela parcela fixa associada ao metro quadrado de área ocupada e pela parcela variável vinculada à movimentação de contêineres;

f) a União e os usuários não estão tendo prejuízos com a operação do Tecondi, conforme atestam os laudos periciais elaborados no âmbito de ação popular (fls. 528) e os pareceres da Secex/SP (fls. 522/547) e da Antaq (fls. 722/763); e

g) a Tecondi não deu causa ou concorreu para que as alterações de áreas fossem necessárias.

49. Além disso, matéria veiculada no Valor Econômico em 14/12/2010 (fl. 691) informa que estudo do Instituto de Pós-Graduação da Universidade do Rio de Janeiro – COPPEAD/UFRJ apontou que o Tecondi liderava o Ranking de Eficiência dos portos brasileiros de contêineres, com base em três parâmetros: eficiência, custo de movimentação e tempo de espera para o navio atracar. Foram analisados 37 terminais de contêineres, com dados de 2007 e de 2008. A matéria informa, ainda, que em agosto de 2010 o terminal concluiu investimento que duplicou sua capacidade de movimentação. Ou seja, há diversas fontes de informações que apontam o Tecondi como um empreendimento bem sucedido para o Porto de Santos e para o Brasil.

50. No caso de anulação do contrato, em virtude das falhas legais da Codesp na condução do procedimento licitatório, seriam gerados transtornos já citados pelas partes do processo, pela Secex/SP e pela Antaq, merecendo destaque:

a) a instabilidade para o mercado nacional e internacional, tendo em vista que os clientes do Tecondi teriam que negociar seus contratos com outros operadores, por exemplo;

b) o risco de haver concorrência monopolística entre os dois maiores terminais existentes no Porto de Santos, como ressaltado pela Secex/SP;

c) o impacto negativo sobre 900 empregos diretos e aproximadamente 2.000 indiretos;

d) os impactos negativos sobre as expectativas dos agentes econômicos envolvidos, como trabalhadores do setor e aqueles envolvidos com o comércio internacional e o Porto de Santos, em decorrência das incertezas e anseios que permeiam a declaração de nulidade de um contrato e a execução de novo procedimento licitatório, ainda que o Tecondi se mantivesse operando até nova empresa ser contratada;

e) a área atualmente ocupada pelo Tecondi ficaria ociosa e a autoridade portuária não obteria as receitas de arrendamento durante o período entre a desmobilização da atual arrendatária e a instalação de outro operador; e

f) a autoridade portuária teria que arcar com as devidas indenizações pelos valores investidos pela Tecondi e ainda não amortizados.

51. Sendo assim, por todo o exposto, em que pese as falhas legais da Codesp na condução do procedimento licitatório ocorrido em 1997, em virtude da ausência de licenciamento ambiental prévio providenciado pela Codesp, em afronta ao § 1º do art. da Lei 8.630/93, conclui-se que a anulação do contrato irá gerar prejuízos à União, uma vez que se passou longo período desde a assinatura do contrato e o início da operação do terminal, tendo sido realizados investimentos de alta monta pela Tecondi; o terminal está em plena operação, gerando receitas para a Codesp e atendendo demanda relevante; e a Codesp está procurando soluções para a futura ocupação da região do Saboó. Está demonstrado nos autos que a situação hoje consolidada não trouxe prejuízos para a Codesp e gerou benefícios em termos econômicos e sociais, percebidos por laudos de peritos judiciais e nas análises da Secex/SP e da Antaq.

52. Frise-se que o TCU, em outros processos relativos a alterações de contratos de arrendamento (adensamento de áreas e alterações de objeto) sem o devido processo legal, considerando o contexto histórico e institucional e o custo-benefício da anulação das avenças, decidiu, em caráter excepcional, por permitir sua manutenção e continuidade, desde que atendidas às determinações da Corte, como a necessidade de reequilíbrio econômico financeiro dos contratos: Acórdãos TCU 3.865/2010 e 4.273/2010, ambos de 1ª Câmara.

53. Com base nesses julgados e nos fatos expostos nos presentes autos, é indiscutível a necessidade de reequilíbrio financeiro do contrato firmado entre a Codesp e o Tecondi, tendo em vista as modificações ocorridas. É o que preceituam o inciso I e o § 2º do art. 58 da Lei 8.666/93. Note-se que a Resolução Antaq 2.191/2011 fez determinação nesse sentido. No entanto, cabe alertar que, no caso de haver complementação da área do terminal ou qualquer outro fato, devidamente justificado pela Codesp e aprovado pela Agência Reguladora, novo reequilíbrio deverá ser efetuado, bem como determinar à Antaq e à Codesp que os documentos resultantes dos reequilíbrios, entre eles os aditivos contratuais, devidamente aprovados pela Agência, sejam encaminhados a esta Corte de Contas para análise, com base no inciso VI do art. 12 e no § 3º do art. 13 da Instrução Normativa TCU 27/98.

Sobre a proposta de encaminhamento da Secex/SP (fl. 547)

54. Do exposto nesta instrução, principalmente sobre o resultado da fiscalização da Antaq, entende-se pertinente sugerir algumas alterações na proposta elaborada pela Secex/SP no relatório de inspeção realizada no Tecondi (fl. 547).

55. No que se refere ao item ‘e.1’, deve-se considerar que a Resolução Antaq 2.191/2011 já autorizou a complementação da área do Tecondi até o limite de 170.000 m² licitados. Considerando esse fato e que: (i) a Codesp alegou estar buscando solução para a Região do Saboó, que é valorizada e visada por diversos empresários do setor para instalação de seus terminais; (ii) nessa Região está o Tecondi e, de acordo com a Figura 1 (parágrafo 40 desta instrução), terminais com contratos de arrendamento vencidos e um único contrato vigente, com prazo de vencimento próximo (18/4/2013) e (iii) até o momento, não há notícias recentes nesta Corte sobre procedimentos adotados em relação aos contratos vencidos e para a reorganização da área, o que, segundo a Codesp, ocorreria a partir de 2011, sugere-se suprimir o item e.1 da proposta de encaminhamento de folha 547 e determinar à Codesp e à Antaq que, no prazo de 60 dias, apresentem ao Tribunal documentos que comprovem as providências adotadas, com as devidas fundamentações, para viabilizar o uso das áreas da Região do Saboó, em observância ao inciso I do art. da Lei 8.630/93. Tendo em vista que essa proposta trata de assunto mais amplo do que o contrato do Tecondi, entende-se pertinente que os documentos a serem apresentados sejam objeto de processo de acompanhamento, previsto no art. 241 do Regimento Interno do TCU, a ser autuado por esta Sefid-1.

56. Os itens ‘e.2’, ‘e.3’ e ‘e.4’ dizem respeito à forma de classificação, contabilização e de controle de investimentos realizados pela arrendatária por parte da Autoridade Portuária. Esse tema é relevante, tendo em vista a necessidade de informações que devem ser geradas durante o acompanhamento da execução contratual a fim de permitir concluir sobre a adequação dos serviços prestados nas áreas arrendadas, sobre o equilíbrio dos contratos e sobre os valores de arrendamento a serem pagos. Essas informações também devem ser utilizadas para balizar os estudos de viabilidade de futuros arrendamentos, quando do vencimento dos contratos vigentes, tendo em vista que investimentos não amortizados devem ser indenizados e que a lei estabelece a reversibilidade dos bens afetos à prestação do serviço público (§ 6º do art. da Lei 8.630/93). Portanto, é de extrema importância que os achados da Secex/SP sejam sanados. No entanto, é muito provável que problemas relacionados ao controle e à contabilização dos investimentos e dos bens reversíveis não estejam limitados ao contrato do Tecondi e ao Porto de Santos. Conforme anuário estatístico e informações obtidas da Antaq, em 2010, houve movimentação de carga em 33 portos organizados e existiam cerca de 300 contratos de arrendamento. De acordo com o art. 27 da Lei 10.233/2011, a agência reguladora tem a incumbência de fiscalizar e autorizar os investimentos realizados no âmbito das outorgas e tem competência para estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias. Sendo assim, entende-se pertinente que a forma de classificação, de contabilização e de controle dos investimentos realizados pelas arrendatárias e dos bens reversíveis sejam padronizados para todos os portos e estabelecidos pela Antaq, com observância das normas contábeis vigentes e aplicáveis ao setor, a fim de garantir uniformidade de procedimentos em todos os portos e contratos e racionalizar as devidas análises pela Agência. Sendo assim, sugere-se determinar à Antaq, que, no prazo de 60 dias, apresente a este Tribunal plano de ação para execução de medidas que objetivem estabelecer normas e procedimentos a serem observados pelas Autoridades Portuárias para classificação, contabilização e controle dos investimentos realizados por arrendatários, bem como para controle dos bens reversíveis, com observância das normas contábeis vigentes e aplicáveis ao setor, nos termos dos incisos XIV e XVI do art. 27 da Lei 10.233/2001. Tendo em vista que essa proposta não atinge apenas o contrato firmado entre Codesp e Tecondi, entende-se pertinente que os documentos a serem apresentados sejam objeto de processo de acompanhamento, previsto no art. 241 do Regimento Interno do TCU, a ser autuado por esta Sefid-1.

57. No que se refere ao item ‘g’ da proposta de encaminhamento de folha 547, cabe esclarecer que arrendamentos de áreas e instalações portuárias são modalidade de desestatização, assunto de competência da Sefid-1, unidade técnica especializada, conforme Memorando-Circular da Segecex 12/2010. Sendo assim, sugere-se que o monitoramento das deliberações relativas ao Contrato PRES/028.1998 seja realizado por esta Sefid-1.

58. Por fim, cabe propor a revogação da medida cautelar adotada pelo Acórdão TCU 3.037/2010-Plenário, mantida pelo Acórdão TCU 2.343/2011-Plenário e o encerramento do presente processo.

Benefícios Do Controle

59. No que se refere ao registro dos benefícios das ações de controle externo, cuja sistemática foi instituída pela Portaria TCU nº 59/2004, destaca-se a melhoria na forma de atuação da autoridade portuária e do órgão regulador e o fornecimento de subsídios para a atuação de autoridades do Poder Judiciário.

Proposta De Encaminhamento

60. Do exposto, propõe-se encaminhar os autos ao Gabinete do Exmo Sr. Ministro Relator, Aroldo Cedraz, informando que, em atendimento ao despacho de fl. 555 e considerando os custos e benefícios envolvidos na questão, esta Unidade Técnica opina pela manutenção do Contrato PRES/028.1998, firmado entre a Codesp e a Tecondi, tendo em vista o tempo decorrido, os investimentos realizados e a operação do terminal na atualidade, bem como propõe ajustar a proposta de encaminhamento de folha 547 nos seguintes termos:

a) conhecer da presente representação, com fulcro no art. 237, inciso III, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

b) acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos Sres Paulo Fernandes do Carmo, CPF 351.371.008-97; Frederico Victor Moreira Bussinger, CPF 634.224.768-49; Fernando Lima Barbosa Vianna, CPF 261.242.117-34; Amaury Pio Cunha; CPF 183.286.107-44; Francisco Vilardo Neto, CPF 781.774.058-53; Sérgio Alcides Antunes, CPF 133.419.448-34; José Carlos Mello Rego, CPF 005.192.947-34, e Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto, CPF 595.901.068-20;

c) rejeitar as razões de justificativas aduzidas pelo Sr. Marcelo de Azeredo, CPF 028.264.018-58, face as irregularidades referidas no item 3.8 do relatório de inspeção de folhas 522/547, aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo estabelecido até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;

d) autorizar, desde logo, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992;

e) determinar à Antaq e à Codesp, com fulcro no art. 43 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, que os documentos resultantes do reequilíbrio econômico-financeiro determinado pela Resolução Antaq 2.191/2011, entre eles os aditivos contratuais, devidamente aprovados pela Agência, sejam encaminhados a esta Corte de Contas para análise, conforme inciso VI do art. 12 e § 3º do art. 13 da Instrução Normativa TCU 27/98;

f) dar ciência à Codesp e à Antaq que, no caso de haver novas cessões de área ao Tecondi ou qualquer outro fato que altere as condições contratadas atualmente, devidamente justificado pela Codesp e aprovado pela Agência Reguladora, novo reequilíbrio econômico-financeiro deverá ser efetuado e comunicado à este Tribunal, nos termos da Instrução Normativa TCU 27/98;

g) determinar à Sefid-1 que monitore o cumprimento da proposta de deliberação de item ‘e’, nos termos do art. 243 do Regimento Interno e em consonância com a Portaria-Segecex 27/2009 e com o Memorando-Circular Segecex 12/2010;

h) determinar à Antaq, nos termos do art. 43 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, que no prazo de 60 (sessenta) dias, apresente a este Tribunal plano de ação para execução de medidas que objetivem estabelecer normas e procedimentos a serem observados pelas Autoridades Portuárias para classificação, contabilização e controle dos investimentos realizados por arrendatários, bem como para controle dos bens reversíveis, com observância das normas contábeis vigentes e aplicáveis ao setor, com fundamento nos incisos XIV e XVI do art. 27 da Lei 10.233/2001;

i) determinar à Codesp e à Antaq, nos termos do art. 43 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, que no prazo de 60 (sessenta) dias, apresentem ao Tribunal documentos que comprovem as providências adotadas, com as devidas fundamentações, para viabilizar o uso das áreas do Cais do Saboó, em observância ao inciso I do art. da Lei 8.630/93, tendo em vista as datas de vencimento dos contratos de arrendamento relativos à região;

j) autorizar a Sefid-1 a autuar processos de acompanhamento previstos no art. 241 do Regimento Interno do TCU a fim de analisar os documentos a serem apresentados em cumprimento aos itens ‘h’ e ‘i’ desta proposta de encaminhamento;

k) encaminhar ao e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, à 1ª Vara Cível da Justiça Federal em São Paulo e à 5ª Vara Federal de Santos/SP cópia do inteiro teor do que vier a ser decidido, a fim de oferecer subsídio na instrução da ação popular 2002.61.04.010874-9 e da ação penal 2004.61.04.013471-0; e

l) revogar a medida cautelar adotada pelo Acórdão TCU 3.037/2010-Plenário, mantida pelo Acórdão TCU 2.343/2011-Plenário; e

m) encerrar os presentes autos.”

18. Encontrando-se estes autos em meu gabinete, a Advocacia-Geral da União – AGU, mediante expediente autuado à fl. 841 do vol. 11, informa que, “nos termos do art. do Decreto nº 7.153, de 9 de abril de 2010, o Processo em epígrafe foi declarado de interesse da União.”

É o Relatório.

VOTO

Consoante consignado no relatório que antecede este voto, estes autos de representação têm como foco a Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp, mais precisamente o contrato PRES/028.98 (fls. 83/111, volume principal – v.p.) por ela firmado em 12/6/1998 com a sociedade de propósito específico Terminal para Contêineres da Margem Direita S.A. – Tecondi, com vistas à exploração de instalação portuária no Município de Santos, contrato este sobre o qual recai a suspeita de irregular alteração da área de 170.000 m² originalmente prevista no certame que o precedeu (concorrência 06/1997, edital às fls. 14/47 do v.p.).

2. Tal alteração decorreu de impedimento subsequente à assinatura da referida avença, consubstanciado no fato de os órgãos ambientais locais não terem aprovado as obras de aterramento que deveriam ser realizadas pela arrendatária no local licitado, tendo a Lei Complementar Municipal 312, de 23/11/1998, tombado outra parte do terreno como área de proteção cultural.

3. Em consequência, a localidade licitada passível de ocupação sofreu substancial redução, passando de 170.000 m² para 26.942 m², o que levou a autoridade portuária a optar, como forma de solução para o impasse, pela redefinição das áreas destinadas à Tecondi (termos aditivos 1, 3, 4 e 5), que atualmente dispõe de 136.444,03 m², os quais, à exceção daqueles 26.942 m², contam com localização diversa da inicialmente licitada.

4. No que tange à diferença entre esses 136.444,03 m² e os 170.000 m² originalmente previstos, destaque-se que o quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998 (fls. 10/6, anexo 7), celebrado em 20/12/2002, garantiu à Tecondi o direito de receber outras áreas, até ser totalizada a metragem contratualmente estabelecida como de direito da arrendatária.

5. Essa complementação, entretanto, encontra-se impedida por determinação dirigida à Codesp por este Tribunal em sede de cautelar (Acórdão 3.037/2010-Plenário), vazada nos seguintes termos:

“9.1. determinar cautelarmente à Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) que suspenda novas cessões de áreas não licitadas à empresa Terminal para Contêineres da Margem Direita S.A. (Tecondi), em substituição àquelas previstas originalmente no Contrato PRES/028/1998, até que o Tribunal se manifeste em definitivo sobre a matéria;”

6. Naquela mesma assentada, determinou-se a oitiva da Codesp para que se pronunciasse em relação à regularidade de eventuais novas cessões de áreas não licitadas à empresa Tecondi, tendo sido aberto prazo também a esta interessada para que se manifestasse nos autos em defesa de seus interesses.

7. Em 31/8/2011, a medida acautelatória mencionada e transcrita logo acima foi ratificada pelo Acórdão 2.343/2011-Plenário, já sob minha relatoria, que passei a presidir a instrução deste feito em 24/2/2011 (fl. 709, vol. 11), tendo em vista a declaração de impedimento formalizada pelo Ministro José Múcio em despacho datado de 16/12/2010 (fls. 699 daquele mesmo volume).

8. Adotadas todas as medidas consideradas pertinentes para o saneamento dos autos, estes se encontram em condições de serem julgados em definitivo, inclusive quanto à audiência dos seguintes responsáveis:

8.1. Sres Arnaldo de Oliveira Barreto, Frederico Victor Moreira Bussinger e Paulo Fernandes do Carmo, em decorrência da não realização de consulta, previamente à celebração do contrato PRES/028/1998, à autoridade aduaneira e ao poder público municipal, assim como da falta de providências no sentido de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente – Rima, em detrimento ao disposto no art. , § 1º, da Lei 8.630, de 25/2/1993;

8.2. Sres Amaury Pio Cunha, Arnaldo de Oliveira Barreto, Fernando Lima Barbosa Vianna, Francisco Vilardo Neto, Frederico Victor Moreira Bussinger, Marcelo de Azeredo, Paulo Fernandes do Carmo e Sérgio Alcides Antunes, tendo em vista as modificações contratuais ocorridas nas condições previamente estabelecidas no edital da concorrência nº 06/1997, em afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, insculpido no art. da Lei 8.666, de 21/6/1993, e em desacordo com a cláusula 51 do contrato PRES/028/1998;

8.3. Sres Amaury Pio Cunha, Arnaldo de Oliveira Barreto, Fernando Lima Barbosa Vianna, Francisco Vilardo Neto, Frederico Victor Moreira Bussinger, Marcelo de Azeredo, Paulo Fernandes do Carmo e Sérgio Alcides Antunes, haja vista a cessão de instalação portuária sem prévio procedimento licitatório, em desacordo com o art. , caput e § 2º, c/c o art. , inciso I, da Lei 8.630/1993 e com o art. da Lei 8.666/1993;

8.4. Sr. José Carlos Mello Rego, por ter mantido as alterações ocorridas no contrato PRES/028/1998 e seus aditivos, em descumprimento ao edital da concorrência nº 06/97, em afronta ao art. , caput e § 2º, c/c o art. , inciso I, da Lei 8.630/1993 e com os arts. e da Lei 8.666/1993, e em desacordo com a cláusula 5l do contrato PRES/028/1998 e, no caso do quinto aditivo, também com o Parecer do CAP de 25/3/2003 (211ª Reunião; fls. 244/7 do v.p.); e

8.5. Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto, em decorrência da assinatura do contrato PRES/028/1998 a rogo em nome do Sr. Frederico Victor Moreira Bussinger, sem a devida delegação de competência.

9. Feito este breve relato, passo a discorrer sobre o mérito das questões em debate.

– II –

10. De início, peço vênias por discordar da tese segundo a qual a alteração de área levada a efeito pelo quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998 encontra amparo legal nos arts. 58, inciso I, e 65, inciso I, da Lei 8.666/1993.

11. Ao contrário, pelas razões que se seguem, entendo que o conteúdo desse aditivo, além de não ter assegurado à Administração Pública a garantia de melhor preço como exigido pelo art. da Lei 8.666/1993, feriu os princípios da ampla competitividade e da isonomia entre os licitantes e desrespeitou os arts. , § 2º, e , inciso I, da Lei 8.630/1993, 2º e 3º da Lei 8.666/1993 e 14 da Lei 8.987, de 13/2/1995.

12. Consoante concluiu a Secretaria de Controle Externo do TCU no Estado de São Paulo – Secex/SP na instrução de fls. 435/59 do vol. 10, os obstáculos causados pelo Poder Público Municipal à execução do contrato PRES/028/1998 em seus termos originalmente pactuados não permitem seja invocada a teoria da imprevisão, uma vez que se tratava de fato de tamanha previsibilidade que a chance de não obtenção de licenças, autorizações ou aprovações estava expressamente prevista no contrato PRES/028/1998 – cuja minuta integrou o anexo I do edital da concorrência 06/1997 –, mais precisamente em sua cláusula 51ª, § 2º, in verbis:

“A não obtenção das licenças, autorizações ou aprovações, a cargo da arrendatária, implicará na rescisão do presente Contrato, se o motivo for a ela imputável, ou na sua resilição, em não ocorrendo culpa da arrendatária. Em qualquer dessas hipóteses, não caberá à Codesp qualquer ônus pela rescisão ou resilição do Contrato.” (fl. 109, v.p.).

13. Essa previsão contratual – contemporânea à publicação do edital da concorrência 06/1997, repita-se – deixa claro que a sociedade de propósito específico Terminal para Contêineres da Margem Direita S.A., ao firmar contrato cujo objeto, em detrimento à legislação em vigor (art. , § 1º, da Lei 8.630/1993), não havia sido ainda alvo de consulta junto ao poder público municipal e não dispunha do devido relatório de impacto sobre o meio ambiente, assumiu o risco inerente a essa ilegalidade, o que torna bastante frágil a tese argumentativa repetidamente trazida a este TC 012.194/2002-1, segundo a qual se busca classificar a negativação do local licitado como fato impeditivo superveniente atribuível exclusivamente à Administração Pública e capaz de justificar as alterações de área consolidadas pelo quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998.

14. Dando continuidade ao exame dos elementos de defesa apresentados pelos responsáveis e interessados, registro também compartilhar o entendimento da unidade técnica regional no sentido de que o referido quinto termo aditivo representou não apenas a permuta de áreas, mas verdadeira alteração de objeto, em prejuízo aos princípios da isonomia, da ampla competitividade, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório, especialmente se sopesarmos que a área de 136.444,03 m² posteriormente disponibilizada à Tecondi – grande parte em localidade diversa da inicialmente pactuada – já contava, em sua maioria, com condições de pronta operação, diferentemente do local originalmente previsto na concorrência 06/1997, pouco vantajoso aos olhos da iniciativa privada por se tratar de sítio padrão negativo, que requereria investimentos da ordem de R$ 58.588.400,00 até atingir a condição de sítio padrão, assim entendido aquele que “detém área plana, terraplenada independentemente da resistência do solo, desimpedida, com profundidade adequada na região do estuário, com berço disponível em obras civis, na sua forma mais econômica, porém operacional” (cláusula 6ª, § 2º, do contrato PRES/028/1998, fl. 87, v.p.).

15. Como demonstração da pouca atratividade da área inicial, vale mencionar que, das vinte e oito empresas que retiraram o edital da concorrência 06/1997 (fls. 98 do vol. 1 do anexo 1), apenas duas participaram efetivamente do certame, cenário este que provavelmente não se repetiria se as áreas disponibilizadas à Tecondi em substituição àquela inicial fosse concedida por meio de regular procedimento licitatório. É o que indica o interesse sobre essas novas localidades manifestado por parte de algumas empresas não somente junto a este Tribunal de Contas (TCs 005.891/2003-6 e 021.417/2003-6), mas também perante o Poder Judiciário [Ação Popular 2002.61.04.010874-9 autuada na 1ª Vara Federal de Santos/SP).

16. Outrossim, por comungar os mesmos pensamentos dos administrativistas citados pela Secex/SP (fls. 448/9, vol. 10) em defesa da tese de que a alteração unilateral de contratos encontra limite na necessidade de não descaracterização do objeto, entendo pertinente lançar mão mais uma vez das lições de Marçal Justen Filho. Eis o que argumenta esse autor ao discorrer sobre o art. 58 do Estatuto de Licitações, mais precisamente sobre a extensão das modificações unilaterais de contratos por parte da Administração:

“Ademais, há limites à faculdade de impor unilateralmente modificação no contrato. O tema está disciplinado no art. 65, I, a cujos comentários se remete. O art. 58 não autoriza a Administração a desnaturar a contratação nem a lhe dar configurações substancialmente distintas daquelas adotadas no ato convocatório. As mudanças deverão ser qualitativamente limitadas.

O limite às alterações tanto se impõe pelo princípio da vinculação do contrato ao ato convocatório como pela tutela ao interesse do particular contratado.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10ª edição, São Paulo, Editora Dialética, 2004, p. 500).

17. Esse mesmo autor é citado em diversas deliberações deste Tribunal de Contas (Acórdãos 1.203/2010, 197/2010, 554/2005, 635/2004 e 1.428/2003, todos de Plenário) por defender que, “Como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e da isonomia.” (opus citatum, p. 525).

18. Esses ensinamentos doutrinários, juntamente com aqueles registrados pela Secex/SP às fls. 448/9 do vol. 10, caminham em sentido contrário à linha argumentativa de defesa adotada pela Codesp e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, para quem as alterações empreendidas pelo quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998 encontrariam amparo legal nos arts. 58, inciso I, e 65, inciso I, da Lei 8.666/1993, dada a superveniência das causas impeditivas à execução da aludida avença em seus moldes originais.

19. Por conseguinte, ratifica-se a conclusão de que o termo aditivo em comento, sob o manto da alteração unilateral, transmudou substancialmente o objeto pactuado.

20. Aliás, se atentarmos ao fato de que a eficiência operacional e o retorno financeiro de todo e qualquer porto organizado estão indissociavelmente relacionados à localização de suas instalações, não seria exagero afirmar que a alteração levada a termo pelo quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998 caracterizou transmudação total – e não somente substancial – do objeto dessa avença.

21. Nessa linha de raciocínio, conclui-se que, independentemente dos benefícios que possam ter sido gerados à Codesp e das eventuais desvantagens suportadas pela Tecondi em decorrência da substituição de áreas, o quinto termo aditivo em apreço caracterizou, conforme registrado há pouco, descumprimento aos princípios da isonomia entre os licitantes, da ampla competitividade, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório e aos arts. , § 2º, e , inciso I, da Lei 8.630/1993, 2º e 3º da Lei 8.666/1993 e 14 da Lei 8.987/1995.

22. Com base nesse mesmo raciocínio, destaco que as cláusulas modificativas do referido aditivo não encontram justificativa em suposta obrigação contratual. Ao contrário disso, a única obrigação que recaía sobre a autoridade portuária não foi cumprida, haja vista não terem sido observados os requisitos estabelecidos pelo art. 27, § 1º, do Decreto 6.620, de 29/10/2008, para concessão de novas áreas. Eis as exigências às quais me refiro:

“Art. 27. Os contratos de arrendamento de instalações portuárias deverão conter cláusula dispondo sobre a possibilidade de ampliação das instalações.

§ 1º A ampliação da área arrendada só será permitida em área contígua e quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional e econômica de realização de licitação para novo arrendamento.” (negrito não consta no original)

23. Ainda em respaldo à tese de que o quinto termo aditivo em foco não se coaduna com os princípios e dispositivos legais mencionados logo acima (itens 21 e 22 deste voto), cabe destacar que os argumentos desenvolvidos pela Procuradoria-Geral da Antaq deixaram de levar em conta importante pressuposto, qual seja, o de que a possibilidade de não obtenção de licenças, autorizações ou aprovações por parte da arrendatária estava expressamente consignada na minuta de contrato anexada ao edital da concorrência 06/1997, assim como a previsão de que qualquer dessas hipóteses impeditivas ensejaria a rescisão do contrato de arrendamento, ou a sua resilição caso a culpa pela inviabilização do objeto da avença não recaísse sobre a arrendatária.

24. É o que se depreende das seguintes ponderações apresentadas pela dita Procuradoria-Geral à época em que se pronunciou favoravelmente às alterações de áreas levadas a termo no âmbito do contrato PRES/028/1998:

“I. FUNDAMENTAÇÃO.

19. Vê-se, compulsando os autos, que a dúvida jurídica se dá acerca da possibilidade, ou não, da CODESP alterar o objeto da licitação inicialmente realizada, alterando as áreas ofertadas no certame por outras áreas em tamanho equivalentes, em outra área do Porto Público.

20. Será nessa linha de considerações e sobre este ponto específico que a presente manifestação jurídica se dará. Não se posicionará sobre a minuta do contrato firmado (que não está acostada ao processo) ou suas minúcias e nem sobre formalidades outras que estejam alheias às informações trazidas aos autos.” (fl. 728 do vol. 11; grifos acrescidos por este relator)

25. Consequentemente, resta comprometida grande parte da fundamentação invocada em amparo à Resolução 2.191, de 2/8/2011 (fl. 723, vol. 11), mediante a qual “O Diretor-Geral da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq (...), à vista dos elementos constantes do processo nº 50300.00272512010-14, ad referendum da Diretoria Colegiada”, resolveu, entre outras providências:

“Art. 1º Convalidar os termos aditivos 1º ao 5º, relativos ao Contrato de Arrendamento PRES nº 02811998, firmado entre a Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp e a empresa Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A – Tecondi, por meio dos quais se definiram as áreas integrantes do arrendamento portuário explorado pela Tecondi, perfazendo um total de 136.444,03 m².

Art. 2º Reconhecer o direito da empresa arrendatária ao saldo da área explorada até o atingimento dos 170.000 m² contratualmente previstos, mediante prévia análise desta Agência.

Art. 3º Determinar que a Codesp promova o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato PRES 028/1998 no prazo de 180 (cento e oitenta), mediante celebração de novo Termo Aditivo, contemplando a formatação atual do empreendimento.”

– III –

26. Entretanto, não obstante a ausência de respaldo legal para a alteração de área levada a termo no contrato PRES/028/1998, julgo desarrazoado e inoportuno, a exemplo do que pensam a Secex/SP e a Sefid-1, determinar a anulação do referido ajuste, haja vista o grande lapso temporal decorrido desde a alteração de áreas em comento, ao que se somam a magnitude dos investimentos até agora realizados e o fato de o terminal encontrar-se em plena operação, gerando receitas para a Codesp e atendendo demanda relevante.

27. Com efeito, data de 20/12/2002 – quase dez anos – o termo aditivo que garantiu à Tecondi o direito de receber, em caráter definitivo, os 136.444,03 m² até hoje ocupados em substituição aos 170.000 m² licitados e impossibilitados de exploração por questões de cunho ambiental e de zoneamento urbano supervenientes à assinatura do contrato PRES/028/1998.

28. Outrossim, segundo dados trazidos aos autos pela Procuradoria-Geral da Antaq com base em informações extraídas da ação popular 2002.61.04.010874-9, até 2009 haviam sido investidos pela arrendatária algo em torno de R$ 172 milhões, tendo sido registrada a movimentação de 1.422.000 contêineres, além da armazenagem alfandegada de outras 400.000 unidades daquela espécie.

29. Corroborando esses dados, vale citar que, no âmbito da referida ação popular, foi realizado levantamento pericial, que constatou terem sido realizados pela Tecondi, até maio/2008, investimentos totais superiores a R$ 134 milhões, perfazendo cerca de 58,14% do montante contratualmente fixado (fl. 754, vol. 11).

30. Nessas circunstâncias, evidencia-se que as repercussões econômico-financeiras decorrentes da declaração de nulidade do contrato PRES/028/1998 poderão resultar em vultosos prejuízos à Codesp, sem contar o risco de ofensa a direitos de terceiros interessados na normalidade das operações portuárias – um dos gargalos do desenvolvimento econômico deste país, diga-se de passagem –, o que torna necessário reconhecer a procedência do argumento apresentado pela Procuradoria-Geral da Antaq no sentido de que a manutenção do contrato, nos termos em que vem sendo executado, resguarda o interesse público de maneira mais robusta que a anulação do certame inicialmente aventada nestes autos de representação.

31. Tal entendimento também prevaleceu ao ser apreciado, em 14/3/2012, o TC 015.137/2002-9 (Acórdão 562/2012-Plenário), que tratou de representação com foco em irregularidades em outro contrato de arrendamento firmado pela Codesp.

32. Naquela assentada, apesar de confirmadas diversas ilegalidades, parte delas relacionadas à substituição da área inicialmente arrendada, este Tribunal decidiu não determinar a anulação do contrato. Adiante segue transcrita a fundamentação apresentada pelo relator da matéria, Ministro José Múcio, como suporte para esse encaminhamento:

“26. Sobre a necessidade de se declarar a nulidade do contrato, proposta apresentada pelas unidades técnicas, a posição do MP/TCU é dissonante.

27. Quanto a este ponto, por seus fundamentos e pelas considerações que faço a seguir, acolho o parecer do representante do Ministério Público.

28. Com efeito, ficou demonstrado nos autos que o vergastado contrato de arrendamento tem impropriedades. Assim, a remediação mais óbvia seria sua anulação. Todavia, ao decidir o Tribunal deve sopesar a minimização de prejuízos aos entes da Administração Pública, bem como de transtornos aos cidadãos usuários de seus serviços.

29. Neste sentido, há que se atentar para as ponderações do Procurador Marinus Marsico, que apontam os seguintes óbices reais para a anulação do contrato: interrupção da continuidade dos serviços; prejuízos potencialmente desastrosos, em função de uma dispendiosa indenização que seria devida à concessionária, o que comprometeria as finanças e o desenvolvimento das atividades da Codesp; não foram apontados indícios de sobrepreço ou dano ao erário na contratação.

(...)

31. Diferentemente do entendimento da Sefid, explicitado na sua instrução, reproduzida no relatório precedente, segundo o qual ‘a gravidade das irregularidades cometidas, traduzidas na ilegalidade do contrato e de seus termos aditivos, sobrepõe-se às questões econômico-financeiras’, constato que há muito tempo o TCU procura balizar suas decisões sob uma ótica mais abrangente, visando ultimar a sua nobre missão de assegurar a efetiva e regular gestão dos recursos públicos, em benefício da sociedade.

32. Com a Constituição de 1988, o Tribunal de Contas da União teve a sua jurisdição e competência substancialmente ampliadas. Recebeu poderes para, no auxílio ao Congresso Nacional, exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, à legitimidade e à economicidade.

33. Nessa linha, a modernização e a evolução do Tribunal, inclusive com a criação das chamadas unidades especializadas (tais como a Seprog, a Secob, a Sefti e a própria Sefid), são atos concretos que esta Corte de Contas vem tomando para ser vista como instituição de excelência no controle e contribuir para o aperfeiçoamento da administração pública, liderando pelo exemplo, e não como mero órgão conferidor, em perspectiva míope, dos aspectos jurídicos dos atos e contratos.

34. Portanto, entendo que a decisão de melhor prudência é a que sugere o Ministério Público, ou seja, em não se fazer determinação à Codesp para que anule o mencionado contrato, sem prejuízo de se propor que ele não seja prorrogado e que sejam tomadas medidas para que idêntica situação não se repita.” (destaques constam no original).

33. Considerando que tais ponderações se ajustam com perfeição à hipótese em discussão neste TC 012.194/2002-1, reafirmo minha convicção de que os prejuízos, dificuldades e entraves advindos de eventual anulação do contrato PRES/028/1998 tornam essa medida inadequada, mostrando-se razoável e oportuno, na linha de raciocínio desenvolvida pela Antaq e compartilhada pela Secex/SP e pela Sefid-1, permitir a continuidade do aludido contrato, solução esta em consonância com o interesse público.

34. Nada impede, contudo, que, nos exatos termos adotados naquele Acórdão 562/2012-Plenário, seja determinado à Codesp que se abstenha de prorrogar a vigência do contrato PRES/028/1998, tendo em vista a grave ilegalidade que recai sobre essa avença, consubstanciada na substituição da área originalmente prevista sem observância ao devido procedimento licitatório, em afronta aos princípios da isonomia entre os licitantes, da ampla competitividade, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório e aos arts. , § 2º, e , inciso I, da Lei 8.630/1993, 2º e 3º da Lei 8.666/1993 e 14 da Lei 8.987/1995.

– IV –

35. Por outro lado, novamente pedindo vênias por dissentir dos que pensam de maneira distinta, entendo que a fundamentação ora invocada em prol da continuidade do contrato PRES/028/1998 se amolda apenas aos 136.444,03 m² que já foram ocupados pela Tecondi, não se aplicando à área de 33.555,97 m² que, no entendimento da Antaq e da Codesp, deve ser disponibilizada à arrendatária com vistas à complementação dos 170.000 m² originalmente previstos em contrato.

36. Assim penso por considerar que as particularidades listadas acima nos itens 27 a 29 deste voto – consubstanciadas no grande lapso temporal decorrido desde a alteração de áreas em comento, na magnitude dos investimentos até agora realizados e no fato de o terminal encontrar-se em plena operação, gerando receitas para a Codesp e atendendo demanda relevante – dizem respeito, todas elas, exclusivamente àqueles 136.444,03 m².

37. Nesta hipótese, tendo em vista a ilegalidade da modificação de áreas consolidada pelo quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998 – consoante motivação exposta nos itens 10 a 25 deste voto –, evidencia-se não haver respaldo jurídico ou mesmo interesse público que justifique seja permitido o cumprimento da cláusula contratual daquele aditivo que busca assegurar à Tecondi o direito de receber outras áreas até ser completada a metragem licitada de 170.000 m².

38. Em reforço a esse raciocínio, convém destacar que nenhum dos precedentes citados pela Antaq (Acórdãos 2.916/2009 e 562/2012 de Plenário) e pela Sefid-1 (Acórdãos 3.865/2010 e 4.273/2010 de 1ª Câmara) defende a possibilidade de se convalidar previsão contratual ilegal que sequer foi implementada na prática, a exemplo do que se verifica em relação ao quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998 na parte que determina a complementação, em favor da Tecondi, dos 170.000 m² inicialmente pactuados, lembrando que essa complementação de área encontra-se suspensa por determinação cautelar dirigida por este Tribunal à Codesp (Acórdão 3.037/2010-Plenário).

39. No que concerne ao Acórdão 2.916/2009-Plenário (TC 014.800/2009-0), citado no parecer 426/2011 da Procuradoria Federal junto à Antaq em respaldo à tese de que é possível a “alteração unilateral do contrato, desde que atendido o interesse público e os direitos o dos contratados” (fl. 734, vol. 11), importa destacar que a modificação contratual verificada naqueles autos se limitou à forma de cobrança de pedágio em contratos de concessão de rodovias federais, não havendo sido suscitada qualquer substituição de áreas ou, mais precisamente, de trechos rodoviários.

40. Ademais, o exame técnico empreendido naquele processo e acolhido tanto pelo Ministério Público/TCU e pelo relator da matéria, Ministro Raimundo Carreiro, quanto por este colegiado pleno (Acórdão 2.916/2009), concluiu pela regularidade da decisão da Agência Nacional de Transportes Terrestres que atendeu ao pleito das concessionárias e autorizou a cobrança de pedágio à medida que cada praça fosse construída, tendo em vista ter recaído exclusivamente sobre a Administração Pública a responsabilidade pelo atraso na construção desses elementos.

41. Pertinente realçar novamente que, no caso em estudo, diferentemente do que ocorreu naquele TC 014.800/2009-0, a sociedade de propósito específico Terminal para Contêineres da Margem Direita S.A., ao firmar contrato cujo objeto, em detrimento à legislação em vigor (art. , § 1º, da Lei 8.630/1993), não havia sido ainda alvo de consulta junto ao poder público municipal e não dispunha do devido relatório de impacto sobre o meio ambiente, assumiu o risco inerente a essa ilegalidade.

42. Em relação aos precedentes de 1ª Câmara citados pela Sefid-1 (Acórdão 3.865/2010, TC 027.415/2006-3; e Acórdão 4.273/2010, TC 018.403/2008-0), faz-se necessário esclarecer que as ampliações de áreas de arrendamento apontadas naqueles autos, embora concretizadas sem a realização de novo procedimento licitatório, foram consideradas regulares.

43. É o que se depreende das análises técnicas efetuadas pela Sefid naqueles dois processos e acolhidas pelos respectivos relatores, Ministros Augusto Nardes e Walton Alencar Rodrigues, que concluíram pela plausibilidade das justificativas previa e tempestivamente apresentadas pelas autoridades portuárias – no caso, Companhia Docas do Estado de São Paulo e Companhia Docas do Rio de Janeiro – para a concessão de novas áreas a arrendatárias já instaladas na região do porto.

44. Diferentemente disso, neste TC 012.194/2002-1, conforme procuro demonstrar, não se mostra plausível a fundamentação aduzida pela Codesp e pela Antaq em respaldo à pretensa disponibilização de 33.555,97 m² à Tecondi com vistas à complementar os 170.000 m² originalmente previstos no contrato PRES/028/1998.

45. Por sua vez, o Acórdão 562/2012-Plenário (TC 015.137/2002-9, ao qual foi apensado o TC 027.101/2006-1, mencionado pela Procuradoria-Geral da Antaq à fl. 741 do vol. 11) é o que mais se assemelha às circunstâncias deste TC 012.194/2002-1, haja vista se referir à alteração de área que, após a licitação e a assinatura do respectivo contrato, restou inviabilizada em razão de pendências ambientais.

46. Entretanto, há que se ressaltar que o entendimento prevalecente naqueles autos, consubstanciado no reconhecimento do interesse público na continuação do contrato mesmo diante da ilegalidade perpetrada à época da alteração do local objeto de arrendamento, diz respeito apenas a localizações efetivamente ocupadas para arrendatária, não aproveitando eventuais áreas remanescentes a ela prometidas e ainda não disponibilizadas, a exemplo do que se verifica em relação aos 33.555,97 m² que o quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998 busca garantir à Tecondi.

47. Destarte, resta evidenciado que não se amoldam às circunstâncias do caso em estudo neste TC 012.194/2002-1 os precedentes mencionados pela Antaq e pela Sefid-1 em defesa da continuidade da execução do contrato PRES/028/1998, mais precisamente da cláusula que procura assegurar à Tecondi o direito de receber outras áreas até ser completada a metragem licitada de 170.000 m².

48. Consequentemente, reafirmo minha convicção de que inexiste interesse público na possibilidade de concessão de novas áreas à arrendatária sem o devido procedimento licitatório, eis que as particularidades listadas acima nos itens 27 a 29 deste voto – consubstanciadas no grande lapso temporal decorrido desde a alteração de áreas em comento, na magnitude dos investimentos até agora realizados e no fato de o terminal encontrar-se em plena operação, gerando receitas para a Codesp e atendendo demanda relevante – dizem respeito, todas elas, exclusivamente àqueles 136.444,03 m² já ocupados pela Tecondi.

49. Obviamente, nada impede que isso venha a ser feito caso sejam atendidos os requisitos previstos no art. 27, § 1º, do Decreto 6.620/2008, que permite a ampliação da área arrendada, desde que “em área contígua e quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional e econômica de realização de licitação para novo arrendamento.”

50. Até agora, entretanto, as razões apresentadas na tentativa de se legitimar a complementação de área em debate passam longe desse fundamento legal, não merecendo, portanto, ser acolhidas por este Tribunal de Contas, razão pela qual me posiciono pela confirmação dos efeitos da medida cautelar adotada pelo Acórdão 3.037/2010 Plenário e ratificada pelo Acórdão 2.343/2011 deste mesmo colegiado, devendo a Codesp, a despeito do que rege o art. 2º da Resolução 2.191/2011 da Antaq, abster-se, em caráter definitivo, de conceder novas áreas à Tecondi em substituição àquelas previstas na concorrência 06/1997.

– V –

51. Ainda em relação às alterações empreendidas pelo quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998, chamou-me a atenção a seguinte cláusula:

“Cláusula Quinquagésima Terceira – Das Disposições Transitórias

Como o presente aditivo contendo a retomada de área já arrendada é feito por interesse da CODESP, em razão do Parecer Técnico nº 028/2002-SEMPLA da Prefeitura Municipal de Santos-SP, que impediu parcialmente a implantação do Terminal inicialmente Projetado, fica estabelecido que a CODESP se compromete a não dar às áreas que abrangem os Armazéns 1, 2, 3 e 4, seus respectivos cais e áreas adjacentes do Porto de Santos – ou seja, as áreas que causaram a restrição por parte da Prefeitura Municipal – outra destinação ou utilização que não seja a referida revitalização, com fins culturais, desportivos ou de lazer, vetada a sua cessão, total ou parcial, a qualquer título, para exploração portuária, a terceiros estranhos ao Contrato PRES/028.1998, ENQUANTO ESTE VIGORAR.” (fl. 15 do anexo 7; destaque final consta na versão original).

52. Verifica-se que, além de alterar indevidamente a área licitada, o referido aditivo procura assegurar à arrendatária que a localização negativada pelo Poder Público Municipal não será disponibilizada a quaisquer outras interessadas – mesmo que mediante regular procedimento licitatório – caso a legislação local venha a permitir.

53. É fato evidente que as justificativas apresentadas pelo Município de Santos/SP para a não liberação do local originalmente contratado indicam que na área objeto da concorrência 06/1997 não mais será admitida a exploração de instalações portuárias, tendo em vista se tratar de local situado dentro do perímetro envoltório de bens tombados e em corredores de proteção cultural da municipalidade.

54. Independentemente dessa circunstância, julgo importante deixar assente, desde já, o entendimento de que, aqueles mesmos motivos listados nos itens 27 a 29 deste voto, tornam irretratáveis as alterações levadas a efeito pelo quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998 e ora convalidadas por este Tribunal de Contas, não havendo respaldo legal para a reversão de áreas aparentemente pretendida pela arrendatária com base no dispositivo contratual transcrito logo acima, mesmo que as licenças, autorizações ou aprovações outrora negadas pelo Município de Santos/SP venham a ser obtidas, seja pela Codesp, seja pela própria Tecondi.

55. Corroborando esse raciocínio, vale lembrar que os fatos impeditivos suscitados pelas autoridades municipais competentes estavam expressamente previstos no contrato PRES/028/1998 como possibilidades aptas a ensejar a rescisão ou resilição da avença, cuja atual vigência se justifica exclusivamente por razões de interesse público, restritas, aliás, aos 136.444,03 m² atualmente ocupados pela Tecondi, não havendo que se falar, portanto, em restabelecimento das condições inicialmente contratadas.

56. Seria o caso, inclusive, de se declarar a nulidade da cláusula quinquagésima terceira colacionada há pouco, providência esta que me abstenho de propor em respeito ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que nem a Codesp nem a Tecondi foram ouvidas sobre essa questão, não me parecendo oportuno determinar qualquer medida nesse sentido, mesmo porque, segundo dito acima, as evidências indicam que na área objeto da concorrência 06/1997 não mais será admitida a exploração de instalações portuárias, o que torna sem efeito prático a realização de oitiva das entidades interessadas.

– VI –

57. Em relação às razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis ouvidos em audiência, concordo com a opinião final da Secex/SP no sentido de que as únicas irregularidades que justificam a aplicação de multa consistem (i) na não realização de consulta, previamente à celebração do contrato PRES/028/1998, à autoridade aduaneira e ao poder público municipal e (ii) na falta de providências no sentido de aprovação do relatório de impacto sobre o meio ambiente, em detrimento ao disposto no art. , § 1º, da Lei 8.630/1993.

58. Consoante sustentado nas instâncias instrutivas, são imprescindíveis as providências prévias a cargo da autoridade portuária – e não da arrendatária, a exemplo do que se estabeleceu na concorrência 06/1997 – voltadas à obtenção de licença ambiental, visto que eventuais exigências por parte dos órgãos competentes podem provocar alterações na concepção do objeto licitado, exatamente como ocorreu no contrato em tela, resultando na entrega indevida de áreas não submetidas ao devido procedimento licitatório.

59. Pertinente, portanto, a proposta de aplicação da pena prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443, de 16/7/1992.

60. Por corroborarem esse encaminhamento, cito os Acórdãos 26/2002 e 1.608/2003 de Plenário, nos quais esta Corte de Contas decidiu pela aplicação de multa aos responsáveis, tendo em vista, entre outras irregularidades, o não cumprimento de exigências relacionadas à fase de licenciamento ambiental.

61. Do voto condutor da segunda dessas deliberações (Acórdão 1.608/2003-Plenário), elaborado pelo Ministro Adylson Motta, vale transcrever o seguinte excerto, haja vista se amoldar com perfeição ao caso em estudo neste TC 012.194/2002-1:

“De fato, conforme proposta do Sr. Analista da Secex/SP, as razões de justificativa apresentadas pelos Sres Fernando Lima Barbosa Vianna e Francisco Vilardo Neto, ex-Diretores da Codesp, não podem prosperar, ante a ausência de providências para elaboração do estudo de impacto ambiental e obtenção do necessário licenciamento prévio, bem como a transferência da elaboração de tais estudos à empresa vencedora do certame, subvertendo a ordem natural dos atos relativos à licitação.

Como bem ressaltou a Unidade Técnica, não é admissível que a Codesp transfira, pela via contratual, a responsabilidade da realização dos estudos de impacto ambiental e da obtenção das licenças ambientais à empresa contratada para a execução da obra, uma vez que as medidas mitigadoras ou restrições ambientais eventualmente impostas poderão acarretar alterações significativas no projeto básico ou até mesmo a inviabilidade ambiental do empreendimento.”

62. Divirjo, entretanto, quanto ao responsável indicado pela unidade técnica regional – Sr. Marcelo de Azeredo – como alvo de apenação, uma vez que esse ex-Diretor Presidente da Codesp, embora tenha assinado o edital da concorrência 06/1997 (fl. 44, v.p.), não foi ouvido em audiência por conta da ilicitude em comento (fl. 237, vol. 9), hipótese na qual a sua apenação iria de encontro aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não me parecendo mais oportuno que, depois de passados quase quatorze anos da assinatura do contrato PRES/028/1998, seja realizada a audiência desse agente público.

63. Nessas circunstâncias, entendo que somente os Sres Arnaldo de Oliveira Barreto e Paulo Fernandes do Carmo devam ser apenados neste TC 012.194/2002-1, frisando que ambos assinaram o contrato PRES/028.1998, tendo sido instados a se defender em razão da “não realização de consulta prévia à celebração do contrato PRES/028.98, de 12/06/1998, à autoridade aduaneira e ao poder público municipal”, assim como da “falta de providências no sentido de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente (Rima), nos termos do § 1º, do art. 4º, da Lei nº 8.630/93” (ofícios de audiência às fls. 239 do vol. 9 e 431/2 do vol. 10).

64. No caso do Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto, há que se sopesar também o fato de ter assinado o contrato PRES/028/1998 em nome do Sr. Frederico Victor Moreira Bussinger – cujo nome, aliás, estava grafado no campo de assinaturas da referida avença – sem deter competência ou autorização para tal ato.

65. Quanto às demais irregularidades fundamentadoras da audiência dos responsáveis em epígrafe – sintetizadas nos subitens 8.2 a 8.4 deste voto e relacionadas, todas elas, a modificações das áreas inicialmente licitadas e contratadas –, há que se reconhecer que, embora a fundamentação apresentada em respaldo essas alterações não se coadune, nos termos defendidos ao longo deste voto, com os princípios da isonomia, da ampla competitividade, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório e com os arts. , § 2º, e , inciso I, da Lei 8.630/1993, 2º e 3º da Lei 8.666/1993 e 14 da Lei 8.987/1995, ela não pode ser tida como desarrazoado a ponto de justificar a aplicação de sanções.

66. Por validarem essa percepção, merecem ser citados o parecer elaborado por consultor jurídico em 22/12/1998 (fl. 81, vol. 7) a pedido da Codesp e a decisão liminar do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (fls. 97/101 daquele mesmo volume), ambos favoráveis ao enquadramento das alterações empreendidas no contrato PRES/028/1998 ao disposto no art. 65 da Lei 8.666/1993.

67. Cite-se, ainda, o parecer 2.199/2002 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional aprovado em 5/7/2002 pelo Ministro de Estado Interino da Fazenda (fls. 102/6, vol. 7), que autoriza a permuta de áreas quando da ocorrência de fatos supervenientes, citando expressamente, a título de exemplo, as alterações que se fariam necessárias em contratos de arrendamento em razão das obras de “recuperação e modernização da Avenida Perimetral Portuária, acessos e saídas, e infra-estrutura para automação das operações do Porto de Santos”.

68. Tais posicionamentos, apesar de eu não os compartilhar, demonstram a existência de entendimentos divergentes sobre o tema à época das modificações efetuadas no contrato PRES/028/1998, o que milita em favor da não aplicação de multa aos responsáveis, cabendo ressaltar, entretanto, que a tese de não apenação ora defendida somente encontra respaldo na citada divergência por não ser de todo desarrazoada – embora frágil – a fundamentação apresentada em respaldo aos termos aditivos ao contrato PRES/028/1998 e, principalmente, considerando não haver, até então, julgado deste Tribunal de Contas com entendimento em sentido diverso, ainda que dirigida a entidade ou órgão distinto da Codesp.

– VII –

69. Com essas ponderações, encerro meu pronunciamento, mas não sem antes deixar consignado que, em relação às demais questões ventiladas nestes autos, adoto como razões de decidir a fundamentação na qual a Sefid-1 amparou sua proposta de encaminhamento, a qual acolho em grande parte, ressalvadas obviamente as divergências suscitadas no presente voto.

70. Como último acréscimo, no que respeita ao monitoramento e acompanhamento propostos pela unidade técnica especializada, entendo que ambos merecem ser realizados em único e específico processo de monitoramento, dada a relevância do tema em debate e a consequente importância de se verificar o cumprimento das determinações dirigidas à Codesp e à Antaq e de se avaliar os resultados delas advindos, objetivos que se amoldam à espécie de fiscalização que ora sugiro realizar, segundo rege o art. 241 do Regimento Interno/TCU.

Ante o exposto, voto pela adoção da minuta de acórdão que trago à consideração deste colegiado.

Sala das Sessões, em 31 de julho de 2012.

AROLDO CEDRAZ

Relator

ACÓRDÃO Nº 1972/2012 – TCU – Plenário

1. Processo: TC 012.194/2002-1 (com 11 volumes e 11 anexos).

1.1. Apensos: TC 021.417/2003-6 e TC 005.891/2003-6 (este último com 1 volume).

2. Grupo II – Classe VII – Representação.

3. Responsáveis: Amaury Pio Cunha (CPF 183.286.107-44), Arnaldo de Oliveira Barreto (CPF 595.901.068-20), Fernando Lima Barbosa Vianna (CPF 261.242.117-34), Francisco Vilardo Neto (CPF 781.774.058-53), Frederico Victor Moreira Bussinger (CPF 634.224.768-49), Jose Carlos Mello Rego (CPF 005.192.947-34), Marcelo de Azeredo (CPF 028.264.018-58), Paulo Fernandes do Carmo (CPF 351.371.008-97) e Sergio Alcides Antunes (CPF 133.419.448-34).

4. Unidade: Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp.

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Sefid-1.

8. Advogados constituídos nos autos: Adalberto Calil (OAB/SP 36.250), Alexandre Moreira Lopes (OAB/DF 9.163-E), Ana Cândida de Figueiredo Sammar (OAB/SP 208.186), Ayrton Aparecido Gonzaga, (OAB/SP 19.141), Benjamin Caldas Gallotti Beserra (OAB/DF 14.967), Benjamin Gallotti Beserra (OAB/DF 13.568), Bruno Diniz Vasconcelos (OAB/DF 17.508), Bruno Guerra Neves da Cunha Frota (OAB/DF 29.405), Bruno Wider (OAB/DF 15.467), Fábio Viana Fernandes da Silveira (OAB/DF 20.757), Gleuton Maciel Gonçalves (OAB/DF 17.724), Hugo Damasceno Teles (OAB/DF 17.727), Luciana Fátima Venturi Falabella (OAB/SP 88.271), Manuel Luis (OAB/SP 57.055), Marconni Chianca Toscano da Franca (OAB/DF 20.772), Patrícia Santos Maciel de Oliveira (OABDF 26.616), Rafael Freitas Machado (OAB/DF 20.737) e Renata Barbosa Fontes (OAB/DF 8.203).

8.1. Interessado em sustentação oral: Dr. Valdemar Carvalho Júnior, Advogado da União.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação que levanta suspeitas sobre a regularidade do contrato PRES/028/1998, firmado entre a Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp e a empresa Terminal para Contêineres da Margem Direita S.A. – Tecondi, para exploração de instalação no Porto de Santos.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária, diante das razões expostas pelo relator, em:

9.1 conhecer da presente Representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 237, inciso III e § único, do Regimento Interno/TCU, para no mérito considerá-la procedente;

9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis acerca das alterações indevidamente empreendidas no contrato PRES/028.1998, deixando, entretanto, de aplicar-lhes multa tendo em vista os motivos lançados no voto que fundamenta esta deliberação;

9.3. rejeitar as razões de justificativa trazidas aos autos pelos Sres Arnaldo de Oliveira Barreto e Paulo Fernandes do Carmo acerca da falta de providências no sentido de aprovação do relatório de impacto sobre o meio ambiente e da não realização de consulta à autoridade aduaneira e ao poder público municipal previamente à celebração do contrato PRES/028/1998, o mesmo podendo ser dito em relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Arnaldo de Oliveira Barreto quanto ao fato de ter assinado a referida avença em nome do Sr. Frederico Victor Moreira Bussinger sem deter competência ou autorização para tanto;

9.4. aplicar aos Sres Arnaldo de Oliveira Barreto e Paulo Fernandes do Carmo a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor individual de R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 10.000,00 (dez mil reais), respectivamente, fixando-se-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem perante o Tribunal (art. 23, inciso III, alínea a, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU) o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, acrescidas dos encargos legais devidos a contar da data deste acórdão, caso não venham a ser pagas dentro do prazo ora estipulado;

9.5. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;

9.6 confirmar os efeitos da medida cautelar exarada nestes autos por meio do Acórdão 3.037/2010-Plenário e determinar à Codesp que:

9.6.1. a despeito do que rege o art. da Resolução-Antaq 2.191/2011, abstenha-se, em caráter definitivo, de conceder novas áreas à Tecondi em substituição àquelas originalmente previstas na concorrência 06/1997 e informadas no contrato PRES/028.1998, sem prejuízo à possibilidade de ampliação do arrendamento com base no art. 27, § 1º, do Decreto 6.620/2008, desde que observados os requisitos fixados no mencionado dispositivo;

9.6.2. não prorrogue a vigência do contrato PRES/028/1998, tendo em vista a grave ilegalidade que recai sobre essa avença, consubstanciada na substituição da área originalmente prevista sem observância ao devido procedimento licitatório, em afronta aos princípios da isonomia entre os licitantes, da ampla competitividade, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório e aos arts. , § 2º, e , inciso I, da Lei 8.630/1993, 2º e 3º da Lei 8.666/1993 e 14 da Lei 8.987/1995;

9.7. determinar à Antaq que, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da notificação do presente decisum, apresente a este Tribunal plano de ação destinado ao estabelecimento de normas e procedimentos a serem observados pelas autoridades portuárias para classificação, contabilização e controle dos investimentos realizados por arrendatários, bem como para controle dos bens reversíveis, com observância das normas contábeis vigentes e aplicáveis ao setor, com fundamento no art. 27, incisos XIV e XVI, da Lei 10.233, de 5/6/2001;

9.8. determinar, à Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq e à Codesp, que, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da ciência deste acórdão, encaminhem a este Tribunal toda a documentação relacionada:

9.8.1. ao reequilíbrio econômico-financeiro determinado pelo art. 3º da Resolução-Antaq 2.191/2011, inclusive os subsequentes aditivos contratuais devidamente aprovados pela referida Agência, adotando a mesma medida na hipótese de novas alterações dos termos contratuais atualmente em vigor;

9.8.2. às providências adotadas, com as devidas fundamentações, para viabilizar o uso das áreas do Cais do Saboó, em observância ao art. , inciso I, da Lei 8.630/1993, tendo em vista as datas de vencimento dos contratos de arrendamento relativos àquela região;

9.9. determinar à Sefid-1 que autue processo específico de monitoramento com vistas a verificar o cumprimento das determinações objeto da presente deliberação e avaliar os resultados delas advindos;

9.10. encaminhar cópia deste acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam:

9.10.1. à Presidência da República, ao Congresso Nacional, à Advocacia-Geral da União, à Antaq, à Codesp, à Tecondi e aos interessados arrolados nos TCs 005.891/2003-6 e 021.417/2003-6, para que tomem ciência de seu inteiro teor;

9.10.2. ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, à 1ª Vara Cível da Justiça Federal em São Paulo e à 5ª Vara Federal de Santos/SP, a fim de oferecer subsídio na instrução da ação popular 2002.61.04.010874-9 e da ação penal 2004.61.04.013471-0;

9.10.3. à Procuradoria da República no Estado de São Paulo, em complemento às informações que lhe foram prestadas em resposta ao Ofício-FJN 89/2006 (fl. 424, vol. 10), subscrito pelo Procurador da República Felipe Jow Nanba e referente à representação 1.34.012.000167/2002-78;

9.11. juntar cópia desta deliberação, juntamente com o relatório e voto que a respaldam, aos processos de contas da Codesp referentes aos exercícios de 1998 a 2003, para que as irregularidades detectadas neste TC 012.194/2002-1 sejam sopesadas na análise daqueles autos;

9.12. arquivar os presentes autos.

10. Ata nº 29/2012 – Plenário.

11. Data da Sessão: 1/8/2012 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1972-29/12-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz (Relator), Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.

13.2. Ministro que alegou impedimento na Sessão: José Múcio Monteiro.

13.3. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.4. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

BENJAMIN ZYMLER

(Assinado Eletronicamente)

AROLDO CEDRAZ

Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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