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5 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
01756820129
Julgamento
5 de Fevereiro de 2013
Relator
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__01756820129_bdfba.doc
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 017.568/2012-9

GRUPO I – CLASSE V – Primeira Câmara

TC 017.568/2012-9

Natureza: Pensão Civil

Órgão: Núcleo Estadual do Ministério da Saúde/SC .

Interessada: Maria Soledade da Silva Dionisio (016.772.827-03)

Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: PENSÃO CIVIL. PESSOA DESIGNADA, MAIOR DE 60 ANOS. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. SUPRESSÃO DOS BENEFICIÁRIOS DA ALÍNEA ‘E’ DO ART. 217, I, E DAS ALÍNEAS ‘A’, ‘B’, ‘C’ e ‘D’ DO ART. 217, II, TODOS DA LEI 8.112/90, PELA LEI 9.717/98. ABSOLUTA IRRELEVÂNCIA DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO BENEFICIADO EM RELAÇÃO AO INSTITUIDOR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA HIPÓTESE DE CONCESSÃO DE PENSÃO PESSOA DESIGNADA. PAGAMENTO DE PROVENTOS EM DESACORDO COM O ART. 40, § 7º, I DA CF/88, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 41/2003, C/C MEDIDA PROVISÓRIA 167, DE 19/02/2004 E ART. 2, I, DA LEI 10.887, DE 18/06/2004. IDENTIFICAÇÃO, EM FICHA FINANCEIRA, DE PAGAMENTO CUMULATIVO DE GRATIFICAÇÃO BIENAL E DE ADCIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. ILEGALIDADE. NEGATIVA DE REGISTRO. DETERMINAÇÕES.

- O art. da Lei 9.717/98 derrogou, do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União, as categorias de pensão civil estatutária, destinadas a pessoa designada maior de 60 anos ou inválida, a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e à pessoa designada até os 21 anos ou inválida, previstas respectivamente na alínea e do inciso I do art. 217 e nas alíneas a, b, c e d do art. 217, II, todas da Lei 8.112/90.

- No sistema jurídico pátrio, não há aquisição de direito a regime jurídico já revogado por legislação ulterior. O direito à pensão civil estatutária somente se adquire com a morte do instituidor da pensão, segundo a legislação concessiva vigente na época do óbito. Somente no momento do óbito é que se define o beneficiário da pensão e o regime jurídico de direito público a ele aplicável.

- Inexistência, no caso concreto, nem mesmo de expectativa de direito, porque, com o advento da Lei 9.717/98, já não há direito a salvaguardar pretensão futura.

- A proteção ao idoso garantida pelo art. 203, inciso V, da Constituição Federal refere-se, apenas, à cobertura de assistencial social, a qual prescinde de contribuição do beneficiário à Seguridade Social, não podendo o referido dispositivo constitucional ser utilizado para estender-lhe o benefícios da Previdência Social sem previsão legal e sem prévio custeio, nos termos do caput do art. 201 da Carta Magna.

- O ordenamento jurídico permite ao idoso não amparado pelo regime da Previdência Social e que comprovadamente não disponha de meios para o prover o próprio sustento, nem pos sua própria família, de requerer ao Instituto Nacional do Seguro Social a concessão do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social – BPC, instituído pela Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS, Lei nº 8.742/1993, alterada pelas Leis nºs. 12.435/2011, e 12.470/2011, e pelos Decretos nºs. 6.214/2007 e 6.564/2008.

- O art. 230 da Constituição Federal atribui à família, em primeiro lugar, o dever de amparar as pessoas idosas e também não permite uma interpretação tão elastecida a ponto de albergar o direito ao deferimento de pensão civil bancada pelo RPPS a parentes de servidores públicos, já que o amparo ali previsto refere-se à participação na comunidade, à dignidade e bem-estar, ao direito à vida e à garantia de gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

- A pensão civil instituída com fundamento no art. 40, § 7º, I da CF/88, com a redação dada pela EC 41/2003, c/c Medida Provisória 167, de 19/02/2004 e art. 2, I, da Lei 10.887, de 18/06/2004, corresponde à totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite.

- Consoante determina o § 8º do art. 40 da CF/88, com a redação dada pela EC 41/2003, c/c o art. 15 da Lei 10.887/2004, a pensão civil instituída com base no referido supedâneo constitucional e legal, dever ser reajustada, partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social

RELATÓRIO

Adoto, como Relatório, instrução elaborada pela Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip), cuja proposta foi endossada pela representante do Ministério Público junto ao TCU:

“1. O presente processo trata da análise do ato de pensão civil instituída por LINDALVA MOREIRA DE SOUZA (CPF: 019.116.867-04), ex-servidora do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em Santa Catarina (MS-SC). O referido ato foi analisado de acordo com a sistemática implantada pela IN TCU 55/2007.

2. Convém mencionar que o ato em análise deu entrada no TCU há menos de 5 anos, motivo pelo qual não se faz necessária a realização de oitiva da interessada, conforme o entendimento balizado por meio do Acórdão 587/2011-Plenário.

EXAME TÉCNICO

3. No ato em análise foram constatadas as seguintes irregularidades:

3.1. Concessão de Pensão Civil a pessoa Designada maior de 60 anos, prevista no art. 217, I, alínea ‘e’ da Lei 8.112/1990;

3.2. Pagamento irregular da “DECISAO JUDICIAL TRANS JUG APO”, no valor de R$ 505,74 , alusiva à bienal cumulativamente com a GATS (Gratificação de Adicional por Tempo de Serviço), o que contraria o entendimento desta Corte de Contas.

4. No que atine ao benefício instituído por LINDALVA MOREIRA DE SOUZA (CPF: 019.116.867-04), vale dizer que a referida ex-servidora aposentou-se em 26/11/1981, com proventos integrais, por invalidez permanente, com fundamento no art. 40, I da CF/88, na sua redação original.

5. Com o falecimento da inativa, em 15/4/2004, foi instituída, a partir da mesma data, pensão civil vitalícia, em favor de MARIA SOLEDADE DA SILVA DIONISIO (CPF: 016.772.827-03), inscrita na condição de pessoa designada, maior de 60 anos que viva sob a dependência econômica do servidor, com fundamento no art. 217, I, alínea ‘e’ da Lei 8.112/90.

6. Convém mencionar que o referido benefício foi concedido com fundamento no art. 40, § 7º, I da CF/88, com a redação dada pela EC 41/2003 c/c Medida Provisória 167, de 19/02/2004 e art. 2, I, da Lei 10.887, de 18/06/2004, qual seja: Pensão por morte, com valor do benefício igual à totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite.

7. Por este fundamento, os referidos proventos de pensão são reajustados, nos termos do § 8º do art. 40 da CF/88, com a redação dada pela EC 41/2003, c/c o art. 15 da Lei 10.887/2004, qual seja: Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. 1o e 2o desta Lei serão reajustados, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social, ressalvados os beneficiados pela garantia de paridade de revisão de proventos de aposentadoria e pensões de acordo com a legislação vigente.

8. Assim, para obter o valor atualizado dos proventos de pensão que a pensionista deve receber atualmente deve se proceder à seguinte sistemática:

8.1. Calcula-se o valor total que o instituidor recebia a título de remuneração, se ativo, ou a título de proventos de aposentadoria, se inativo, tendo como data base o óbito do instituidor;

8.2. Se este valor for maior que o valor do teto do RGPS, na época da concessão, aplicasse o redutor previsto no art. 40, § 7º da CF/88, para obter o valor do benefício de partida da pensão;

8.2. Ao valor do benefício de partida são aplicados os reajustes concedidos aos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, sendo que no, primeiro ano da pensão, este reajuste deverá ser proporcional.

9. No entanto, esta Unidade Técnica, em consulta ao SIAPE ( peça 2 ), constatou que, no cálculo do benefício de partida em análise, foi considerada a rubrica “DECISAO JUDICIAL TRANS JUG APO”, no valor de R$ 505,74 , alusiva à bienal, a qual estava sendo paga cumulativamente com a GATS (Gratificação de Adicional por Tempo de Serviço), o que contraria o entendimento desta Corte de Contas. A respeito da referida irregularidade, cabe considerar os mesmos comentários constantes dos itens 35-42 .

10. Se esta fosse a única irregularidade presente na concessão em análise, considerando que a parcela irregular não foi registrada no respectivo ato, seria possível propor o julgamento do mesmo pela legalidade com determinação, nos termos do art. 6º da Resolução 206 do TCU, para que cessasse o pagamento da rubrica alusiva à bienal.

11. Entretanto, a concessão de pensão civil à categoria de beneficiário prevista no art. 217, I, e da Lei 8.112/1990 merece ser analisada com mais detalhes.

Concessão de Pensão civil a Pessoa designada

12. No que tange à possibilidade de se conceder benefício de pensão civil a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor, ambas previstas no art. 217, I, e da Lei 8.112/90, entendo oportuno trazer a tona a evolução jurisprudencial deste Tribunal acerca da correta interpretação a ser dada ao art. da Lei 9.717/1998.

13. Como já é pacífico no âmbito desta Corte de Contas, o Acórdão 2.515/2011-TCU-Plenário inaugurou o entendimento de que a pensão civil instituída a diversas categorias de beneficiários não mais seria devida em razão do disposto no aludido art. da Lei 9.717/98 (conversão da Medida Provisória 1.723, de 30/10/1998).

14. Não é demais lembrar que o referido dispositivo teve por finalidade identificar o regime próprio dos servidores públicos ao regime geral da previdência social , se não em valor, pelo menos no que tange às categorias e tipos de benefícios previdenciários, estabelecendo a seguinte limitação acerca dos benefícios da previdência da Administração Pública:

"Art. Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social , de que trata a Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal."

15. Dessa forma, a partir data de 30/10/1998, ficou vedado aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

16. Assim, considerando que as pensões civis estatutárias, anteriormente atribuíveis a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada , previstas, respectivamente, no art. 217, inciso II, alíneas a, b, c e d, da Lei 8.112/1990, deixaram de encontrar correspondente no regime geral da previdência social ( Isto por que a Lei 9.032/1995 e a Medida Provisória 1.536/1996 (convertida na Lei 9.528/1997) alteraram o art. 16 da Lei 8.213/1991, limitando os beneficiários do Regime Geral), não restava outra conclusão senão a revogação das espécies desses benefícios a partir da publicação da Lei 9.717, ocorrida em 28/11/1998 .

17. Nesse sentido, o item 9.4 do Acórdão 2.515/2011-TCU-Plenário estabeleceu:

“9.4. determinar à Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip) que informe aos órgãos centrais de gestão de pessoal da Administração Pública Federal da União, nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, que o art. da Lei 9.717/1998, publicada no DOU de 28/11/1998, derrogou do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União as categorias de pensão civil estatutária destinadas a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada , previstas nas alíneas “a‟, “b‟, “c‟ e “d‟, respectivamente, todos do inciso II do art. 217 da Lei 8.112/1990‟.

18. Vale ressaltar que tal entendimento coaduna-se com o formulado pela Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), na qualidade de órgão central do SIPEC-SEGEP (emitiu a Nota Técnica 100/212/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP), da Advocacia-Geral da União (Parecer 047/2010) e do Superior Tribunal de Justiça (ver EREsp 844.598/PI).

19. Contudo, percebe-se que o Acórdão 2.515/2011-TCU-Plenário, ao interpretar o art. 5º da Lei 9.117/1998 referiu-se expressamente apenas às categorias previstas no inciso II, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’ do art. 217 da Lei 8.112/1990.

20. Naquela ocasião, esta Egrégia Corte não se manifestou, de maneira expressa acerca da possibilidade de se conceder pensão civil à pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor, ambas previstas no art. 217, I, e da Lei 8.112/90.

21. Não obstante, não vislumbro a possibilidade de dar às referidas categorias de beneficiários, tratamento diverso daquele fundamentado no Acórdão 2.515/2011-TCU-Plenário. Isto por que, de igual modo como ocorre com os beneficiários previstos no art. 217, II, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’ da Lei 8.112/1990, a pessoa designada prevista no art. 217, I, aliena ‘e’ não encontra mais correspondente na Lei 8.213/1991.

22. Ocorre que a mesma lei que revogou a possibilidade de se considerar o menor sob guarda como beneficiário de pensão civil retirou também do rol de beneficiários do RGPS a pessoa designada maior de 60 anos. Ambas as categorias era previstas no art. 16, IV da Lei 8.213/1991, in verbis:

IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida.

23. Como já mencionado, o dispositivo legal acima transcrito foi revogado pela Lei 9.032, de 28/4/1995, de forma que o mesmo fundamento utilizado no Acórdão 2.515/2011-TCU-Plenário é suficiente para sustentar a impossibilidade de se conceder pensão civil a pessoa designada prevista no art. 217, I, e da Lei 8.112/90.

24. Assim, com vistas a elucidar a matéria, permito-me transcrever o voto condutor do referido Acórdão, no qual o Excl. Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES assim manifestou-se:

Esse dispositivo legal teve por finalidade identificar o regime próprio dos servidores públicos ao regime geral da previdência social, se não em valor, pelo menos no que tange às categorias e tipos de benefício previdenciário . Expressamente aprovada pelo Congresso Nacional, a identificação dos regimes, em relação às categorias de beneficiários, é hoje plena. Tal norma legal é corolário do novo regime jurídico previdenciário do serviço público, impresso na Carta Magna a partir da publicação da Emenda Constitucional 20/1998. Especificamente em relação às condições mínimas de homogeneização dos dois regimes previdenciários, assim prescreve o § 12 do art. 40 da Constituição Federal: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.(...) § 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social." Decorre, pois, da Constituição a Lei 9.717/98 e a adoção do princípio contributivo e de parâmetros de simetria entre os dois regimes teve por objetivo buscar a desejada autossuficiência financeira da previdência do serviço público, para reduzir o peso de seus resultados deficitários sobre as finanças públicas.

25. Entendo oportuno ainda ressaltar que o mesmo entendimento já havia sido firmado no âmbito do Ministério da Previdência Social, nos termos do PARECER/CONJUR/MPS/ Nº 157/2010. O referido ato administrativo respondeu a uma Consulta formulada pela Consultoria-Geral da União (CGU), a qual solicitou a manifestação do MPS sobre a existência de eventual embasamento jurídico que justificasse a concessão ou a permanência de pagamento de benefícios previdenciários às seguintes classes de pessoas:

a) menores sob guarda, anteriormente equiparado a filho pela redação original do art. 16 da Lei nº 8.213/1991;

b) filho emancipado, maior de 21 anos e ate com 24 anos, caso não seja inválido;

c) irmão emancipado, caso não seja inválido;

d) pessoa designada menor de 21 anos ou maior de 60 anos e inválida

26. Ao manifestar-se, neste parecer, sobre a correta interpretação a ser dada ao art. da Lei nº 9.717/98, o MPS entendeu que no caso da pessoa designada maior de 60 anos aplicava-se o mesmo raciocínio construído para as categorias de menor sob guarda, in verbis:

“a) menores sob guarda, anteriormente equiparados a filho pela redação original do art.

16 da Lei nº 8.213/1991:

25. Os menores sob guarda não são mais aceitos como beneficiários no RGPS desde o advento da Lei nº 9.528/1997:

Lei 8.213/91, Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho emancipado, de qualquer condição e do menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

2º.0 enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Leinnº() 9.528, de 1997)

26. Significa dizer que também nos RPPS os menores sob guarda não podem mais ostentar a condição de beneficiários, sob pena de se infringir a norma do art. da Lei 9.717/98.

(...)

b) filho emancipado, maior de 21 anos e ate com 24 anos, caso não seja inválido:

b.1. filho emancipado, caso não seja inválido:

29. Deve ser aplicado aqui o mesmo raciocínio utilizado anteriormente . Vejamos o que diz a Lei nº 8.213/91 sobre esse ponto:

(...)

30. Verifica-se que até o advento da Lei nº 9.032/1995, a lei previdenciária do RGPS nada falava acerca da emancipação. A partir da Lei nº 9.032/1995, no entanto, o filho menor de 21 anos que se emancipasse perderia o direito ao benefício.

31. Assim, aplicando-se o mesmo raciocínio utilizado anteriormente, tem-se que os filhos emancipados não podem mais ser incluídos no rol de beneficiários dos RPPS, sob pena de se infringir a norma do art. da Lei nº 9.717/98.

(...)

b.2. filho maior de 21 anos e ate com 24 anos caso não seja inválido:

(...)

d) pessoa designada menor de 21 anos ou maior de 60 anos e inválida:

47. A Lei nº 8.213/91 estabelece o seguinte:

Lei nº 8.213/91, Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

(Redação original do inc. IV, jd revogado)

IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou invalida. (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

48. Até 1995 o RGPS admitia a figura da "pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida" no rol de beneficiários , o que foi extinto com a Lei nº 9.032/95.

49. Assim, e mais uma vez, aplicam-se aqui as mesmas conclusões encontradas nos itens b e c acima.”

27. Portanto, diante dos argumentos expostos, entendo não haver possibilidade de concessão de pensão civil a pessoa designada maior de 60 anos ou pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor, ambas previstas no art. 217, I, e da Lei 8.112/90, cuja vigência tenha se iniciado após a data de 29/10/1998 (data da publicação da MP 1.723, posteriormente convertida na Lei 9.717/1998), tendo em vista a falta de amparo legal para tanto.

28. Em razão disso, não vislumbro outro caminho senão julgar o ato de concessão em análise pela ilegalidade.

29. Por fim, entendo oportuno reforçar que o art. da Lei nº 9.717/98 veda não somente a criação, pelos RPPS, de benefícios distintos daqueles previstos no RGPS, mas também a ampliação do rol de beneficiários previstos neste.

30. Ou seja, os RPPS não podem permitir que os seus benefícios previdenciários sejam concedidos a categorias de pessoas que não estejam arroladas como beneficiária no RGPS. Essa interpretação decorre do próprio espírito da norma inserida art. da Lei 9.717/98. Afinal, se o art. 5º teve como inspiração o equilíbrio econômico-financeiro dos RPPS (art. 40, caput, da CF, desde a redação dada pela EC nº 20/1998; e art. 1º da Lei 9.717/98) e a equivalência entre os RPPS e o RGPS (art. 40, § 12, CF), não faria sentido permitir-se a ampliação do rol de beneficiários, ou seja, permitir-se que categorias de pessoas que não são beneficiárias no RGPS o fossem nos RPPS.

31. Convém mencionar que este mesmo entendimento já havia sido materializado pelo Ministério da Previdência Social, por meio da Orientação Normativa 02/2009:

Art. 51. Salvo disposição em contrário da Constituição Federal,da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e da Emenda

Constitucional nº 47, de 06 de julho de 2005, o regime próprio não poderá conceder beneficio distinto dos previstos pelo RGPS, ficando restrito aos seguintes:

I - quanto ao servido•:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria compulsória;

c) aposentadoria voluntária por idade e tempo de contribuicão;

d) aposentadoria voluntária por idade;

e) aposentadoria especial;

f) auxílio-doença;

g) salário-família; e

h) salário-maternidade.

II - quanto ao dependente:

a) pensão por morte; e

b) auxílio-reclusão.

§ 1º São considerados benefícios previdenciários do regime próprio os mencionados nos incisos I e § 2º Os regimes próprios devendo observar também a limitação de concessão de beneficio apenas aos dependentes constantes do rol definido para o RGPS, que compreende o cônjuge, o companheiro, a companheira, os filhos, os pais e os irmãos, devendo estabelecer, em norma local, as condições necessárias para enquadramento e qualificação dos dependentes .

32. Estes mesmos argumentos foram endossados no Despacho do Consultor-Geral da União 878/2010, da lavra do Ministro Luis Inácio Lucena Adams, cuja ementa se traduz nos seguintes termos:

"PAGAMENTO, PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO, DE PENSÃO POR MORTE A MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO FALECIDO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE TAL BENEFÍCIO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. DA LEI 9.717/98. 1. O ART. da Lei 9.717/98 deve ser interpretado de forma a vedar, tanto da concessão, pelos RPPS, de benefícios distintos daqueles previstos no RGPS, quanto da ampliação do rol dos beneficiários previstos neste regime . 2. Inexistindo previsão do pagamento de pensão por morte a menor sob guarda no RGPS, vedada sua concessão pelo RPPS da União."Por paralelismo e coerência lógica, a mesma ratio juris aplica-se às demais categorias de beneficiários, não contempladas no Regime Geral da Previdência Social e, por extensão normativa dada pela Lei 9.717/1998, já não albergadas no Regime de Previdência do Serviço Público da União.

33. Importa ressaltar que diante da coerência lógica em se desejar manter uma simetria no que diz respeito aos benefícios instituídos pelo RGPS e RPPS, O Pretório Excelso também se manifestou a favor do aludido entendimento:

EMENTA:- Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Estadual n.º 2.120/99. Alegação de que a Lei Estadual violou os arts. 25, §§ 1º e 4º, 40 e 195, "caput", § 5º, da CF, ao indicar "os filhos solteiros, com idade ate 24 anos e frequência a cursos superiores ou técnico de grau como dependentes, para fins previdenciários, no Estado do Mato Grosso do Sul.

2. O art. 195, da CF, na redação da EC n.º 20/98, estipula que nenhum benefício ou serviço de seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente .fonte de custeio total. A Lei n.º 9.717/98 dispôs sobre regras gerais para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, dando outras providencias.

3. No art. , da Lei n.º 9.717/98 dispõe que"os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados, e do Distrito Federal, não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n.º 8.213/91.

4. Extensão do beneficio impugnada se fez sem qualquer previsão de correspondente fonte de custeio. A competência concorrente dos Estados em matéria previdenciária, não autoriza se desatendam os fundamentos básicos do sistema previdenciário, de origem constitucional. 5. Relevantes os fundamentos da inicial. Medida liminar deferida.

(ADI 2311 MC, Relator (a): Min. NERI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2002, DJ 07-06-2002 PP-00081 EMENT VOL-02072-01 PP-00154)

34. Naquela ocasião, o Ministro relator foi expresso ao citar a norma do art. da Lei 9.717/98 como uma das razões para o deferimento da liminar. Diante de tudo isso, conclui-se que a norma do art. da Lei 9.717/98 veda não só a criação de benefícios distintos pelos RPPS, mas veda também que os RPPS ampliem o rol de beneficiários previsto para o RGPS.

Pagamento de Bienal cumulativamente com GATS

35. A respeito da referida irregularidade, cabe tecer alguns comentários. O adicional por tempo de serviço constitui vantagem pecuniária concedida ao servidor em razão tão somente do tempo serviço prestado à Administração. É devido, normalmente, na forma de percentual sobre o padrão de vencimento do servidor, uma vez cumprido período mínimo de tempo de serviço para obtenção da vantagem. O período de exercício adotado dá origem às diversas subespécies: adicional por anuênios, biênios, triênios e assim sucessivamente.

36. Sobre este benefício, Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª Ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1997, p. 412, adverte que este adicional adere ao vencimento para todos os efeitos legais, salvo “para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento” (CF, art. 37, XIV), pois a regra é sua vinculação ao padrão de vencimento do beneficiário.

37. Nos autos da representação formulada por esta unidade técnica acerca do pagamento cumulativo da gratificação bienal com o adicional por tempo de serviço a diversos servidores integrantes do sistema Siape da Rede Serpro, TC-010.927/2004-0, o Exmº Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaça, anotou:

‘8. Observa-se, assim, a existência de dois óbices intransponíveis à percepção atual do “acréscimo bienal” pelos servidores públicos, ativos ou inativos. O primeiro é o fato da vantagem já ter sido absorvida e extinta por subsequentes planos de carreira. Neste particular, é amplamente aceito que não existe direito adquirido a regime jurídico de composição de vencimentos, que pode vir a ser alterado por alterações legislativas posteriores, desde que preservado o valor nominal das retribuições, conforme entendimento manifestado pelo STF no julgamento dos RMS nºs 23.363-3 DF e 23.365-0 DF.

9. O segundo obstáculo decorre da impossibilidade de percepção simultânea do “acréscimo bienal” com o “adicional por tempo de serviço” por possuírem o mesmo suporte fático, qual seja o tempo de serviço público. A percepção de vantagens fundadas no mesmo título jurídico é vedada pelo art. 37, inciso XIV da Constituição Federal, que estabelece:

“XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;”

10. Nesse contexto, este Tribunal, tem reiteradamente decidido pela ilegalidade do pagamento da vantagem ou, nos casos em que seu recebimento se encontra assegurado por força de decisão judicial, pela impossibilidade de sua percepção cumulativa com o adicional de tempo de serviço. Cito as Decisões nºs 454/2002 - Primeira Câmara e 587/2002 - Segunda Câmara e os Acórdãos nºs 1.178/2003 e 2.335/2004, ambos da 2ª Câmara.’

38. No mesmo sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RMS 23.363-3/DF, DJ 6/8/1999, Relator Ministro Maurício Corrêa) é firme ao declarar:

“1. inviável a coexistência de vantagens concedidas sob o mesmo título. Ocorrendo a hipótese, dá-se a absorção de uma pela outra.

2. Não há direito adquirido à perpetuação do regime jurídico, se o patrimônio consolidado não foi reduzido e, muito menos, se a nova situação afronta a Carta Federal.”

39. Na mesma linha, destaque para o voto do Ilustre Ministro Ilmar Galvão, no recurso ordinário em sede de Mandado de Segurança, MS 23.507-5/DF, DJ 13/10/2000, in verbis:

“(...) como o adicional bienal e o adicional por tempo de serviço, ao qual se referia o art. 67 da Lei nº 8.112/90, têm o mesmo fundamento, ou seja, o tempo de serviço, torna-se impossível a acumulação de ambos , “ante sua afronta ao art. 37, inciso XIV, da Carta Política, que veda a coexistência simultânea (acumulação) de acréscimos pecuniários, baseados em idêntico fundamento”, ainda que não haja coincidência na contagem dos respectivos tempos de serviço .” (destacado)

40. Dessa forma, ao servidor público não é lícito, portanto, receber adicional bienal cumulativamente com anuênios, pois constituem vantagens pagas sob o mesmo título, “adicional por tempo de serviço”, situação que afronta a Carta Magna (artigo 37, XIV), mesmo na circunstância de tais adicionais incidirem sobre períodos distintos de tempo de serviço, conforme decidiu o STF.

41. Vale mencionar que recentemente o Tribunal de Contas da União, pacificando sua jurisprudência, prolatou a Súmula nº 267/2012, in verbis :

SÚMULA Nº 267/2012: É ilegal a utilização de mesmo tempo de serviço para fundamentar o pagamento das vantagens “bienal” e “adicional por tempo de serviço”, por possuírem as duas gratificações a mesma natureza.

42. Dessa forma, entendo ser possível propor o julgamento do ato em tela pela ilegalidade .

CONCLUSÃO

43. Por tudo que foi explicitado, entendo ser possível propor o julgamento do ato em tela pela ilegalidade, em razão:

43.1. da concessão do benefício de pensão em tela a pessoa designada maior de 60 anos, prevista no art. 217, I, e da Lei 8.112/90, destoando do entendimento balizado por meio do Acórdão 2.515/2011-TCU-Plenário;

43.2. de se ter considerado, no cálculo do benefício de partida da pensão em análise, duas parcelas inacumuláveis entre si: GATS (Gratificação de Adicional por Tempo de Serviço) e bienal.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

44. Ex positis, de conformidade com o preceituado nos artigos 71, III e IX, da Constituição Federal de 1988; 1º, V, e 39, II, da Lei nº 8.443/1992; e 1º, VIII, e 260, § 1º, do Regimento Interno/TCU, submete-se os autos à consideração superior com a seguinte proposta:

45.1. julgar ilegal o ato de LINDALVA MOREIRA DE SOUZA (CPF: 019.116.867-04), em razão de:

a) o benefício de pensão ter sido instituído a pessoa designada maior de 60 anos, prevista no art. 217, I, e da Lei 8.112/90, destoando do entendimento balizado por meio do Acórdão 2.515/2011-TCU-Plenário; e

b) de se ter considerado, no cálculo do benefício de partida da pensão em análise, duas parcelas inacumuláveis entre si: GATS (Gratificação de Adicional por Tempo de Serviço) e bienal.

45.2. dispensar a reposição dos valores indevidamente recebidos até a data do conhecimento, pelo órgão de origem, do acórdão que vier a ser proferido, consoante o Enunciado 106 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal;

45.3. determinar ao Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em Santa Catarina que:

a) faça cessar, no prazo de 15 (quinze) dias, o pagamento do benefício de pensão instituído por LINDALVA MOREIRA DE SOUZA (CPF: 019.116.867-04), contados a partir da ciência da deliberação deste Tribunal, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, nos termos do art. 262 do Regimento Interno/TCU;

b) dê ciência, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da notificação, do inteiro teor desta deliberação à interessada, alertando-a de que o efeito suspensivo proveniente da interposição de eventuais recursos junto ao TCU não a exime da devolução dos valores percebidos indevidamente, caso os recursos não sejam providos e desde que não cumprido/observado o tempo de serviço/contribuição faltante;

c) no prazo de trinta dias, encaminhar a este Tribunal, por cópia, comprovante da data em que a interessada tomou conhecimento da decisão desta Corte.”

VOTO

Trata-se de processo de concessão de ato de pensão civil instituída por ex-servidora da Superintendência Estadual da Fundação Nacional de Saúde – Funasa em Pernambuco, em favor de beneficiária, na condição de pessoa designada, maior de 60 ou inválida, nos termos do art. 217, inciso I, alínea ‘e’, da Lei 8.112/1990.

Nos termos do relatório, os referidos ato foi considerado ilegal pela Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip) e pelo representante do Ministério Público.

A jurisprudência do Tribunal já se pacificou, a partir do advento do Acórdão 2.515/2011 - TCU, levado para deliberação do Plenário, que considerou ilegal a concessão de pensão civil instituída em favor de pessoa designada pessoa designada, maior de 60 anos ou inválida, com fundamento no art. 217, inciso I, alínea e, da Lei nº 8.112, de 1990.

Por sua peculiar importância, no que atine com o volume de recursos públicos envolvidos nestas perenes obrigações da Administração, bem como com a uniformização da jurisprudência da Corte, que tornou efetiva a aplicação da Lei 9.717/98, transcrevo, com os devidos destaques, o voto que deu ensejo à nova posição do Tribunal:

“Com fundamento no art. 17, § 1º, do Regimento Interno do TCU, submeto ao Colegiado processo de competência originária da Primeira Câmara, cuja relevância justifica a elevação à apreciação por este alto órgão do Tribunal.

Acolho a proposição de legalidade e registro dos atos de pensão civil em exame, sugerida pela Secretaria de Fiscalização de Pessoal, à exceção da pensão civil concedida a André Felipe Boas, cujo ato, instituído por Antônio Martins (peça 2), tem por fundamento legal o art. 217, inciso II, alínea b, da Lei 8.112/1990 (menor sob guarda), ante a precisa intervenção do Ministério Público, que solicitou o seu destaque para ações saneadoras.

O ato inquinado trata de pensão civil estatutária, concedida com fundamento no art. 217, II, b, da Lei 8.112/1990 (menor sob guarda ou tutela até vinte e um anos de idade).

Consoante expresso no voto revisor por mim proferido nos autos do ato de pensão civil TC- 030.044/2008-1, na Sessão Ordinária do Plenário do dia 18/05/2011, em processo da relatoria do Exmo. Ministro Raimundo Carreiro - objeto de pedido de vista - a concessão de pensão temporária a menor sob guarda foi expressamente revogada pela Lei 9.717/1998, cuja vigência conformou a alteração das regras atinentes à pensão civil estatutária da União, com a total supressão da possibilidade de deferimento a diversas categorias de beneficiários.

Tal é a ementa desse diploma legal, in verbis:

“Dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências”.

A mera leitura da ementa torna sem efeito qualquer consideração no sentido de este diploma tratar-se de lei geral em relação aos dispositivos da Lei 8.112/90, uma vez que a ementa da lei trata de regras gerais para o regime de previdência dos servidores públicos da União.

O objetivo expresso da lei é a “organização e funcionamento dos regimes de previdência social dos servidores públicos da União”, sendo este um dos tópicos do Estatuto dos Servidores Públicos da União. Logo é lei especial. Assim não se pode arguir impossibilidade jurídica de a Lei 9.717/98 derrogar a Lei 8.112/90, no tópico em análise, pois não se trata de norma geral a derrogar norma específica, mas justamente o contrário, lei especial de regime de previdência dos servidores públicos derrogada por lei especial de regime de previdência também dos servidores públicos.

Por sua vez, o art. da Lei 9.717/1998 estabelece a seguinte limitação acerca dos benefícios da previdência:

“Art. Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Parágrafo único. Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4o do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria.”

Esse dispositivo legal teve por finalidade identificar o regime próprio dos servidores públicos ao regime geral da previdência social, se não em valor, pelo menos no que tange às categorias e tipos de benefício previdenciário.

Expressamente aprovada pelo Congresso Nacional, a identificação dos regimes, em relação às categorias de beneficiários, é hoje plena.

Tal norma legal é corolário do novo regime jurídico previdenciário do serviço público, impresso na Carta Magna a partir da publicação da Emenda Constitucional 20/1998.

Especificamente em relação às condições mínimas de homogeneização dos dois regimes previdenciários, assim prescreve o § 12 do art. 40 da Constituição Federal:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.(...)

§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.”

Decorre, pois, da Constituição a Lei 9.717/98 e a adoção do princípio contributivo e de parâmetros de simetria entre os dois regimes teve por objetivo buscar a desejada autossuficiência financeira da previdência do serviço público, para reduzir o peso de seus resultados deficitários sobre as finanças públicas.

Coerente com a nova ordem constitucional, o art. da Lei 9.717/1998 expressamente vedou aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Ocorre que a Lei 8.213/1991, do Regime Geral de Previdência Social, não prevê o pagamento de pensão a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, porque o artigo 16 dessa norma, a partir da redação dada pela Lei 9.032/1995 e da Medida Provisória 1.536/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), alterou a relação de beneficiários do segurado do regime geral .

Por conseguinte, deixou de existir o benefício previdenciário “pensão por morte” em favor de todos aqueles excluídos da relação de dependência do segurado .

Para melhor compreensão da matéria, transcrevo, com os devidos destaques, os dispositivos pertinentes da Lei 8.213/1991, tanto em sua redação original, como na redação dada pela Lei 9.032/1995 e pela Medida Provisória 1.536/1996 (convertida na Lei 9.528/1997):

Redação original dos arts. 16 e 18 da Lei 8.213/1991

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida .

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.”

(...)

“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: (...)

II - quanto ao dependente:

a) pensão por morte;

b) auxílio-reclusão;

III - quanto ao segurado e dependente:

a) pecúlios;

b) serviço social;

c) reabilitação profissional.”

Arts. 16 e 18 da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 9.032/1995 e pela Medida Provisória 1.536/1996 (convertida na Lei 9.528/1997 )

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei 9.032, de 1995)

(...)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei 9.032, de 1995)

IV - (Revogada pela Lei 9.032, de 1995)

§ 1. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei 9.528, de 1997)

§ 3 Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4 A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

(...)

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

(...)

II - quanto ao dependente:

a) pensão por morte;

b) auxílio-reclusão;

III - quanto ao segurado e dependente:

a) (Revogada pela Lei 9.032, de 1995)

b) serviço social;

c) reabilitação profissional.”

O novo texto dos arts. 16 e 18 da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 9.032/1995 e pela Medida Provisória 1.536/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), difere da versão originária daquele diploma legal em relação aos seguintes pontos:

a) art. 16, inciso I - foi excluído do rol de beneficiários o filho emancipado, caso não seja inválido;

b) art. 16, inciso III - foi excluído do rol de beneficiários o irmão emancipado, caso não seja inválido;

c) art. 16, inciso IV - foi excluído do rol de beneficiários pessoa designada menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida ;

d) art. 16, § 2º - deixou de constar do rol de beneficiários o menor sob guarda, anteriormente equiparado a filho, remanescendo nessa condição equiparada apenas o enteado e o menor sob tutela do instituidor.

Assim, com o advento da Lei n.º 9.032/1995, deixou de existir, no regime geral da previdência social, o benefício da pensão por morte, anteriormente pago a filho e a irmão emancipados (não inválidos), bem como a pessoa designada . Já o menor sob guarda deixou de ser beneficiário da pensão a partir da publicação da Medida Provisória nº 1.536/1996, reeditada até sua conversão na Lei n.º 9.528/1997.

Porém, o art. 217 do Estatuto do Servidor Público Federal (Lei 8.112/1990) não foi alterado, mantendo as regras vigentes desde 12.12.1990, nos seguintes termos:

“Art. 217. São beneficiários das pensões:

I - vitalícia:

a) o cônjuge;

b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia;

c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar;

d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor;

e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor ;

II - temporária:

a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;

b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;

c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor;

d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez .

§ 1º A concessão de pensão vitalícia aos beneficiários de que tratam as alíneas a e c do inciso I deste artigo exclui desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas d e e.

§ 2º A concessão da pensão temporária aos beneficiários de que tratam as alíneas a e b do inciso II deste artigo exclui desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas c e d.” (grifos nossos).

Considerando que as pensões civis estatutárias, anteriormente atribuíveis a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada , previstas, respectivamente, no art. 217, inciso II, alíneas a, b, c e d, da Lei 8.112/1990, não encontram correspondente no regime geral da previdência social, não resta outra conclusão que a revogação das espécies desses benefícios a partir da publicação da Lei 9.717, ocorrida em 28/11/1998 .

Admitir a hipótese de manutenção da pensão estatutária a essas categorias, após a vigência da Lei n.º 9.717/1998, implicaria negar vigência ao art. desse diploma legal, segundo o qual é defeso aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

A propósito, embora o Plenário deste Tribunal ainda não tenha deliberado sobre a matéria, o Ministério da Previdência já editou normas com vistas a assegurar a aplicação do art. da Lei 9.717/1998 no âmbito da União, estados e municípios.

Neste sentido, transcrevo a Portaria MPS 402, de 10.12.2008, nos seguintes termos:

“Art. 23. Salvo disposição em contrário da Constituição Federal, o RPPS não poderá conceder benefícios distintos dos previstos no RGPS, ficando restrito aos seguintes:

I - quanto ao segurado:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria por idade;

c) aposentadoria por tempo de contribuição e idade;

d) aposentadoria compulsória;

e) auxílio-doença;

f) salário-família;

g) salário-maternidade;

II - quanto ao dependente:

a) pensão por morte;

b) auxílio-reclusão.

§ 1º Na concessão de benefícios, será observado o mesmo rol de dependentes previsto pelo RGPS.”(grifei)

Na mesma linha, foi editada a Orientação Normativa (ON) MPS/SPS 2, de 31.3.2009, que expressamente define, em seu art. 51, o rol de beneficiários de pensão por morte no Regime Próprio de Previdência do Servidor:

“Art. 51. Salvo disposição em contrário da Constituição Federal, da Emenda Constitucional 20, de 1998, da Emenda Constitucional 41, de 19 de dezembro de 2003, e da Emenda Constitucional 47, de 06 de julho de 2005, o regime próprio não poderá conceder benefício distinto dos previstos pelo RGPS, ficando restrito aos I - quanto ao servidor:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria compulsória;

c) aposentadoria voluntária por idade e tempo de contribuição;

d) aposentadoria voluntária por idade;

e) aposentadoria especial;

f) auxílio-doença;

g) salário-família; e

h) salário-maternidade.

II - quanto ao dependente:

a) pensão por morte; e

b) auxílio-reclusão.

§ 1º São considerados benefícios previdenciários do regime próprio os mencionados nos incisos I e II.

§ 2º Os regimes próprios deverão observar também a limitação de concessão de benefício apenas aos dependentes constantes do rol definido para o RGPS, que compreende o cônjuge, o companheiro, a companheira, os filhos, os pais e os irmãos , devendo estabelecer, em norma local, as condições necessárias para enquadramento e qualificação dos dependentes.” (os grifos são meus)

(...)

O assunto também não foi especificamente analisado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Todavia, o Pretório Excelso, por ocasião da ADI 2311, concedeu medida cautelar para suspender dispositivo de lei estadual que estendia a pensão por morte ao filho de até 24 anos, ao passo que, no regime geral, a idade limite é de 21 anos:

“EMENTA:- Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Estadual 2.120/99. Alegação de que a Lei Estadual violou os arts. 25, §§ 1º e 4º, 40 e 195, “caput”, § 5º, da CF, ao indicar “os filhos solteiros, com idade até 24 anos e freqüência a cursos superiores ou técnico de 2º grau como dependentes, para fins previdenciários, no Estado do Mato Grosso do Sul.

2. O art. 195, da CF, na redação da EC 20/98, estipula que nenhum benefício ou serviço de seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. A Lei 9.717/98 dispôs sobre regras gerais para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, dando outras providências.

3. No art. , da Lei 9.717/98 dispõe que “os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados, e do Distrito Federal, não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei 8.213/91.

4. Extensão do benefício impugnada se fez sem qualquer previsão de correspondente fonte de custeio. A competência concorrente dos Estados em matéria previdenciária, não autoriza se desatendam os fundamentos básicos do sistema previdenciário, de origem constitucional.

5. Relevantes os fundamentos da inicial. Medida liminar deferida.”

(ADI 2311 MC/MS - Mato Grosso do Sul, Relator Min. Néri da Silveira, Julgamento em 7.3.2002).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), houve, num primeiro momento, divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de exclusão do menor sob guarda do rol de beneficiários do segurado do regime geral. Em um primeiro momento, foi invocado o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), cujo art. 33, § 3º, estabelecia que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário”.

Entretanto, a jurisprudência pacificou-se, por ocasião do julgamento do EREsp 844.598/PI, no sentido de a referida norma estatutária haver sido revogada pela norma contida na Medida Provisória n.º 1.536/1996.

Pode-se afirmar que, inicialmente, a condição de beneficiário da previdência social dada ao menor sob guarda, por força do § 3º do art. 33 da Lei 8.069/1990, foi afastada apenas para o regime geral de previdência. Com o advento da Lei 9.717/1998, a exclusão do menor sob guarda do rol dos beneficiários foi igualmente estendida ao regime próprio dos servidores civis da União.

É, também, pertinente a integral transcrição da ementa do recente Parecer 047/2010, emitido pela Advocacia-Geral da União, aprovado nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União 878/2010, da lavra do Ministro Luis Inácio Lucena Adams, cuja ementa, ao endossar os nossos argumentos, se traduz nos seguintes termos:

“PAGAMENTO, PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO, DE PENSÃO POR MORTE A MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO FALECIDO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE TAL BENEFÍCIO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. DA LEI 9.717/98.

1. O ART. da Lei 9.717/98 deve ser interpretado de forma a vedar, tanto da concessão, pelos RPPS, de benefícios distintos daqueles previstos no RGPS, quanto da ampliação do rol dos beneficiários previstos neste regime .

2. Inexistindo previsão do pagamento de pensão por morte a menor sob guarda no RGPS, vedada sua concessão pelo RPPS da União.”

Por paralelismo e coerência lógica, a mesma ratio juris aplica-se às demais categorias de beneficiários, não contempladas no Regime Geral da Previdência Social e, por extensão normativa dada pela Lei 9.717/1998, já não albergadas no Regime de Previdência do Serviço Público da União .

Disso decorre indeclinável dever deste Tribunal, ao acolher este entendimento, informar a todos os órgãos centrais de gestão de recursos humanos da Administração Pública Federal, sobre a derrogação das referidas espécies de benefícios previdenciários, ante a superveniência da Lei 9.717/1998.

A adoção dessa medida evitará a continuidade do deferimento administrativo de pensões civis absolutamente destituídas de amparo no ordenamento jurídico, mediante atos emitidos pelas unidades jurisdicionadas ao Tribunal, com a geração de efeitos financeiros indevidos ao Erário, somente corrigíveis a posteriori, na apreciação de situações individualizadas de atos sujeitos a registro.

Nos estritos lindes da legalidade, a impossibilidade de concessão de pensão civil estatutária a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada é exigível a partir da vigência da Lei 9.717/1998 (in DOU 28/11/1998), independentemente das imprescindíveis requisitos de dependência econômica .”

Como demonstram os argumentos apresentados no Plenário do TCU, materializados no voto acima reproduzido, a concessão de pensão civil a pessoa designada maior de 60 anos ou inválida e a pessoa designada até os 21 anos ou inválida, previstas, respectivamente, no art. 217, inciso I, alínea ‘e’, e inciso II, alínea d, ambos da Lei 8.112/90 já não ostenta possibilidade jurídica no direito pátrio, não sendo devida desde o advento do art. da Lei nº 9.717/98, que, quanto aos beneficiários, promoveu a equiparação ao Regime Geral de Previdência Social dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal.

O novo dispositivo legal, portanto, expressamente derrogou, do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União, as categorias de pensão civil estatutária, destinadas a pessoa designada maior de 60 anos ou inválida, a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada até os 21 anos ou inválida, previstas na alínea ‘e’ do art. 217, inciso I, e nas alíneas a, b, c e d do art. 217, inciso II, todas da Lei nº 8.112/90.

Em virtude da supressão normativa da possibilidade de deferimento da pensão a essa especial categoria de beneficiário, é absolutamente irrelevante, juridicamente, a situação de dependência econômica da pessoa designada em relação ao instituidor.

A partir do advento do Acórdão 2.515/2011 – TCU, por deliberação do Plenário, o TCU passou a considerar ilegais as pensões de tal naipe e a nova legislação, devidamente aprovada pelo Congresso Nacional, já está sendo aplicada em toda a Administração Federal.

O entendimento firmado pelo Acórdão 2.515/2011 foi mais uma vez confirmado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União ao prolatar o Acórdão 2.875/2012-Plenário, sufragando, assim, a tese por mim defendida naquela deliberação paradigma segundo a qual o art. da Lei 9.717/98 derrogou, do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União, as categorias de pensão civil estatutária destinadas a pessoa designada maior de 60 anos ou inválida, a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda, a pessoa designada até os 21 anos ou inválida, previstas, respectivamente, na alínea e do inciso I do art. 217 e nas alíneas a, b, c e d do art. 217, inciso II, todas da Lei 8.112/90. Portanto, uma vez ratificada essa jurisprudência, não há mais razão para haver dissenso entre as Câmaras.

A propósito, a Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), na qualidade de órgão central do SIPEC-SEGEP, emitiu, recentemente, a Nota Técnica nº 100/2012-CGNOR/DENOP/SEGEP/MP, de 14/4/2012, pacificando, na seara administrativa, o entendimento acerca da impossibilidade de conceder pensão civil estatutária aos beneficiários de que trata a alínea e do inciso I do art. 217 da Lei 8.112/90 e as alíneas a, b, c e d do inciso II do parcialmente revogado art. 217 da Lei n.º 8.112/90.

Especificamente em relação à pessoa designada, maior de 60 anos, não se vislumbra eventual violação ao direito constitucional de proteção ao idoso por conta da derrogação do referido benefício previdenciário previsto no art. 217, inciso I, alínea e, da Lei 8.112/1990. Os dispositivos constitucionais aplicáveis à espécie garantem, apenas, a prestação de Assistência Social, independentemente de contribuição à Seguridade Social, ao idoso que dela necessitar. Jamais autorizam a extensão de cobertura da Previdência Social a benefício que não esteja contemplado em lei, para o qual não haja fonte de custeio. Eis o que dispõem os comandos constitucionais pertinentes:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

Seção IV DA ASSISTÊNCIA SOCIAL

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

(...)

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

(...)

§ 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

Conforme art. 201, a Previdência Social é orientada pelo caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei.

Diferentemente, o art. 203 define os objetivos da assistência social, em caráter não contributivo, cabendo ao idoso, que comprovadamente não dispuser de meios para prover o próprio sustento, nem puder ser mantido por sua família, requerer ao Instituto Nacional do Seguro Social a concessão do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social – BPC, instituído pela Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS, Lei nº 8.742/1993, alterada pelas Leis nºs. 12.435/2011, e 12.470/2011, e pelos Decretos nºs. 6.214/2007 e 6.564/2008.

Nesse sentido, o BPC é um benefício da Política de Assistência Social, que integra a Proteção Social Básica no âmbito do Sistema Único de Assistência Social – SUAS, assegurando a transferência mensal de um salário mínimo ao idoso, com 65 anos ou mais, e à pessoa com deficiência, de qualquer idade, que precisam comprovar não possuir meios de garantir o próprio sustento, nem tê-lo provido por sua família, devendo a renda mensal familiar per capita ser inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente.

Por sua vez, o art. 230 da Constituição Federal atribui à família, em primeiro lugar, o dever de amparar as pessoas idosas e também não permite uma interpretação tão elastecida a ponto de albergar o direito ao deferimento de pensão civil bancada pelo RPPS a parentes de servidores públicos, já que o amparo ali previsto refere-se à participação na comunidade, à dignidade e bem-estar, ao direito à vida e à garantia de gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

Relativamente ao direito adquirido, não há aquisição de direito a regime jurídico já revogado por legislação ulterior. O direito à pensão civil estatutária somente se adquire com a morte do instituidor da pensão, segundo a legislação concessiva da época do óbito. Somente no momento do óbito é que se define o beneficiário da pensão e o regime jurídico aplicável. No caso concreto, não há nem mesmo expectativa de direito, porque já não há direito a salvaguardar pretensão futura.

O ato concessório também ostenta irregularidade atinente à forma de cálculo dos proventos, porquanto não obedeceu às prescrições estabelecidas pela legislação vigente ao tempo da instituição do benefício previdenciário. A apuração do valor dos proventos deveria ser realizada conforme o art. 40, § 7º, I da CF/88, com a redação dada pela EC 41/2003, c/c Medida Provisória 167, de 19/02/2004 e art. 2, I, da Lei 10.887, de 18/06/2004, segundo o qual a pensão por morte corresponde à totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite.

Além disso, os referidos proventos de pensão devem reajustados segundo as orientações prescritas no § 8º do art. 40 da CF/88, com a redação dada pela EC 41/2003, c/c o art. 15 da Lei 10.887/2004, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social.

Anoto, ainda, que a Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip), em consulta realizada na ficha financeira da beneficiária (peças 1 e 2), identificou o pagamento indevido de “Gratificação Bienal”, cumulativo com vantagem remuneratória de mesma natureza – Gratificação Adicional de Tempo de Serviço (GATS) - , a configurar pagamento em bis in idem e a contrariar o Enunciado nº 267 da Súmula de Jurisprudência do TCU verbis:

“É ilegal a utilização de mesmo tempo de serviço para fundamentar o pagamento das vantagens “bienal” e “adicional por tempo de serviço”, por possuírem as duas gratificações a mesma natureza.”

Por fim, nos moldes da jurisprudência do E. STF, o ato de pensão civil em análise deu entrada no TCU em prazo inferior ao período de cinco anos, a ele não se aplicando o procedimento definido pelo Acórdão TCU nº 587/2011-Plenário.

Ante o exposto, acolho os pareceres uniformes e voto no sentido de que seja adotado o acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 5 de fevereiro de 2013.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Relator

ACÓRDÃO Nº 405/2013 – TCU – 1ª Câmara

1. Processo nº TC 017.568/2012-9.

2. Grupo I – Classe de Assunto V: Pensão Civil

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessada: Maria Soledade da Silva Dionisio (016.772.827-03).

4. Órgão: Núcleo Estadual do Ministério da Saúde/SC.

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: Subprocuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Pessoal (SEFIP).

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se examinam ato de pensão civil instituído por ex-servidora do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em Santa Catarina.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Primeira Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. considerar ilegal e recusar o registro ao ato de pensão civil instituído em favor de Maria Soledade da Silva Dionisio (016.772.827-03);

9.2. determinar ao Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em Santa Catarina que:

9.2.1. no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência deste Acórdão, providencie a suspensão dos pagamentos decorrentes da concessão de pensão civil consideradas ilegal, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, dispensando o ressarcimento das importâncias recebidas de boa-fé;

9.2.2. comunique à interessada acerca da presente deliberação, alertando-a de que o efeito suspensivo decorrente de eventual interposição de recurso junto ao TCU não a exime da devolução dos valores percebidos indevidamente após a respectiva notificação, em caso de não provimento;

9.2.3. encaminhe ao Tribunal, por cópia, no prazo de 30 (trinta) dias, a conta da ciência, comprovante da data em que a interessada tomou conhecimento desta decisão;

9.3. remeter cópia do acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam, ao Ministério da Previdência Social, à Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (órgão central do SIPEC), à Consultoria-Geral da União e à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão;

9.4. determinar à Sefip que monitore o cumprimento das determinações deste Acórdão.

10. Ata nº 2/2013 – 1ª Câmara.

11. Data da Sessão: 5/2/2013 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0405-02/13-1.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), Walton Alencar Rodrigues (Relator) e Benjamin Zymler.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Weder de Oliveira.

13.3. Ministro-Substituto presente: Augusto Sherman Cavalcanti.

(Assinado Eletronicamente)

VALMIR CAMPELO

(Assinado Eletronicamente)

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Subprocurador-Geral

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