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1 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
01763620079
Julgamento
20 de Março de 2013
Relator
RAIMUNDO CARREIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__01763620079_d9b54.doc
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 017.636/2007-9

GRUPO II – CLASSE I – Plenário

TC 017.636/2007-9 [Apensos: TC 026.805/2007-2, TC 004.745/2008-4]

Natureza (s): Pedido de Reexame (em Denúncia)

Órgão/Entidades: Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP).

Recorrentes: Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP)

Advogados constituídos nos autos: Rafaelo Abritta (Advogado da União) e outros (peça 23); Felipe Carlos Schwingel e outros (anexo 9)

SUMÁRIO: PEDIDOS DE REEXAME EM PROCESSO DE DENÚNCIA TORNADA OSTENSIVA. TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO DE OCUPAÇÃO PRIVATIVA POR SERVIDORES EFETIVOS DA ADMINISTRAÇÃO EM CARGOS EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E VICE-VERSA. DISCUSSÕES ACERCA DA CORRETA INTERPRETAÇÃO PARA A AUTORIZAÇÃO CONTIDA NO ART. 14 DA LEI 9986/2000. ART. 37, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A IMPOR PROPORÇÃO MÍNIMA DE CARGOS COMISSIONADOS DE PROVIMENTO EXCLUSIVO POR SERVIDORES DE CARREIRA. INTERESSE PÚBLICO NA CONVERSÃO DE CARGOS COMISSIONADOS DE LIVRE PROVIMENTO EM CARGOS COMISSIONADOS DE PROVIMENTO EXCLUSIVO POR SERVIDORES DE CARREIRA. PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS, PARA ADMITIR A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DOS CARGOS ENTRE OS DOIS GRUPOS (GRUPO 1: LIVRE PROVIMENTO; GRUPO 2: PROVIMENTO EXCLUSIVO POR SERVIDORES DE CARREIRA), DESDE QUE RESPEITADO O LIMITE MÍNIMO PREVISTO NO ART. 37, V, DA CONSTITUIÇÃO, EXPRESSO PELA PROPORÇÃO DE CARGOS DO GRUPO 2 ORIGINALMENTE ESTABELECIDA EM LEI. CONSIDERAÇÕES SOBRE “LITISPENDÊNCIA” ENTRE PROCESSOS EM CURSO NESTE TRIBUNAL E “COISA JULGADA” DECORRENTE DE ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO. CONHECIMENTO DOS RECURSOS E NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS. DETERMINAÇÃO À SEFIP PARA ANÁLISE DE INFORMAÇÕES ORIUNDAS DA ANATEL SOBRE O CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO EXPEDIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de pedidos de reexame interpostos pelas agências reguladoras ANTT, ANATEL, ANTAQ, ANP, ANEEL e ANCINE, contra o Acórdão 2305/2009 – Plenário, alterado, em sede de embargos de declaração, pelo Acórdão 2510/2011 – Plenário, que conferiu nova redação ao decisum ora recorrido, cujo teor principal após as referidas alterações é o que se segue:

"Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. , inciso II, e 43, inciso I, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 1º, inciso XXIV; 15, inciso I, alínea p; 143, inciso III; 234, § 2º, 237, parágrafo único e 250, inciso II, todos do Regimento Interno, em conhecer da presente denúncia e das representações a que se referem o TC-004745/2008-4 e o TC-026.805/2007-2, para, no mérito, considerá-las parcialmente procedentes, fazendo as determinações propostas, de acordo com a instrução da Unidade Técnica de fls. 332/339-vol. 1, ajustada pela instrução de fls. 38/42-Anexo 2, com o cancelamento da chancela de sigiloso que recai sobre os autos, sem prejuízo do encaminhamento de cópia desta deliberação, acompanhada das referidas instruções, à ANTAQ, à ANVISA, à ANEEL, à ANTT, à ANATEL, à ANP, à ANAC, à ANA, à ANS, à ANCINE, à entidade denunciante do TC-017.636/2007-9, à Associação Nacional dos Especialistas em Regulação (ANER) e à Associação dos Servidores da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ASANP):

(...)

1.7. Determinações:

1.7.1. com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da ciência desta deliberação:

1.7.1.1. a ANTAQ limite, para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos na Tabela IV da Lei nº 10.233/2001 e a tabela remuneratória vigente;

1.7.1.2.a ANVISA limite, para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos no Anexo I da Lei nº 9.986/2000 e a tabela remuneratória vigente;

1.7.1.3.a ANEEL limite, para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos no Anexo I da Lei nº 9.986/2000 e a tabela remuneratória vigente;

1.7.1.4. a ANTT limite, para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos no Anexo II-B do Decreto nº 4.130/2002 [fundamentado no quantitativo de cargos definidos na Lei 10.233/2001] e a tabela remuneratória vigente;

1.7.1.5. a ANP limite, para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos no Anexo I da Lei nº 9.986/2000 e a tabela remuneratória vigente;

1.7.1.6. a ANA limite, para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos no Anexo II do Decreto nº 3.692/2000 [fundamentado no quantitativo de cargos definidos na Lei 9984/2000] e a tabela remuneratória vigente;

1.7.1.7. a ANS limite, para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos no Anexo I da Lei nº 9.986/2000 e a tabela remuneratória vigente;

1.7.1.8. a ANCINE limite, para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos no Anexo II da Medida Provisória nº 2.228-1/2001 e a tabela remuneratória vigente;

1.7.2. determinar que, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência desta deliberação, a ANTAQ, a ANVISA, a ANEEL, a ANTT, a ANP, a ANA, a ANS e a ANCINE encaminhem ao TCU cronograma detalhado que especifique a forma de cumprimento das determinações exaradas neste acórdão;

1.7.3. determinar que, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da ciência desta deliberação, a ANATEL limite, para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos no Anexo I da Lei 9.986/2000 e a tabela remuneratória vigente, sob pena de aplicação da multa prevista no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, pelo descumprimento da determinação contida no item 9.3 do Acórdão 2.550/2007 - Plenário."

9.3. dar conhecimento deste acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, à ANTAQ, à ANVISA, à ANEEL, à ANTT, à ANATEL, à ANP, à ANAC, à ANA, à ANS, à ANCINE, à entidade denunciante do TC-017.636/2007-9, à Associação dos Servidores Efetivos das Agências Reguladoras Federais (ANER) e à Associação dos Servidores da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ASANP); e

9.4. encaminhar os autos à Secretaria das Sessões, para sorteio de relator dos pedidos de reexame acostados aos Anexos 4, 5, 6, 7 e 8

2. Nos termos do art. , § 3º, inciso I, da Lei 8.443/92, transcrevo a seguir, com ajustes de forma, o teor principal da instrução conclusiva lavrada no âmbito da Serur, cuja proposta de encaminhamento foi endossada pela direção da unidade técnica (peças 35-37):

Inicialmente assinale-se, por questões metodológicas, que nesta instrução a referenciação das peças terá sempre como base os documentos físicos existentes e respectivas numerações de páginas constantes dos diversos volumes e anexos, uma vez que os autos não foram convertidos em processo eletrônico, apesar de existirem peças digitalizadas.

HISTÓRICO PROCESSUAL

2. Os autos trataram, inicialmente, de denúncia acerca de irregularidades na transformação de Cargos Comissionados Técnicos (CCT’s), privativos dos quadros efetivos das agências reguladoras, em cargos de livre nomeação e exoneração. Tal prática estaria sendo utilizada como mecanismo para promover nomeações indevidas.

3. Estariam dando ensejo à irregularidade a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) e a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT).

(...) [parte dispositiva do acórdão recorrido, já reproduzida no início deste Relatório]

5. Inconformadas, a ANTT, a ANATEL, a ANTAQ, a ANP, a ANEEL e a ANCINE interpuseram pedidos de reexame.

ADMISSIBILIDADE

6. Reiteram-se os exames preliminares de admissibilidade anteriormente efetuados no âmbito desta Secretaria de Recursos (Anexo 4, pp. 10-13, Anexo 5, pp. 6-9, Anexo 6, pp. 51-53, Anexo 7, pp. 9-11, Anexo 8, pp. 21-24, e Anexo 11, pp. 12-14) ratificados pelo Exmo. Ministro-Relator Raimundo Carreiro (Anexo 4, p. 15, Anexo 5, p. 11, Anexo 6, p. 55, Anexo 7, p. 13, Anexo 8, p. 26, e Anexo 11, p. 39), eis que preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie.

6.1. Em acréscimo, registra-se que os despachos de admissibilidade exarados pelo Ministro-Relator não assinalaram a concessão de efeito suspensivo para o recurso interposto pela ANP. Sugere-se, destarte, seja (...) [concedido] efeito suspensivo, relativamente à ANP, para os itens 1.7.1.5 e 1.7.2 do Acórdão23055/2009 – Plenário.

6.2. Da mesma forma, sugere-se (...) que os efeitos suspensivos relativos à ANTAQ ocorram em relação aos itens 1.7.1.1 e 1.7.2, ao invés de 1.7.1 e 1.7.2, e os relativos à ANEEL incidam sobre os itens 1.7.1.3 e 1.7.2, ao invés de 1.7.2 e 1.7.3 do Acórdão 2305/2009 – Plenário, alterado pelo Acórdão 2510/2011 – Plenário.

6.3. Por fim, reitera-se igualmente o exame constante do Anexo 10 (pp. 6-8), ratificado pelo Ministro-Relator (Anexo 10, p. 41) que concluiu pelo não conhecimento do recurso dele constante, apresentado pela ANTT, uma vez que a mesma recorrente já havia apresentado outro recurso relacionado aos mesmos fatos (constante do Anexo 4), ainda pendente de julgamento.

MÉRITO

7. Passa-se à síntese dos argumentos recursais e respectivas análises.

8. Argumentos da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT (Anexo 4, pp. 1-8)

Argumentos:

8.1 A determinação efetuada não é cabível porque não foi detectada transgressão de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, nos termos do art. 43, I, da Lei 8443/92.

Análise:

8.2. A Afirmativa é improcedente. Nos termos do art. 43, inciso I, da Lei 8443/92, ao proceder à fiscalização o Tribunal “determinará as providências estabelecidas no Regimento Interno quando não apurada transgressão a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, ou for constatada, tão-somente, falta ou impropriedade de caráter formal”. O Regimento Interno, com a redação vigente à época dos fatos, por seu turno, dispunha em seu art. 250 que o Tribunal determinaria “a adoção de providências corretivas por parte do responsável ou de quem lhe haja sucedido quando verificadas tão-somente falhas de natureza formal ou outras impropriedades que não ensejem a aplicação de multa aos responsáveis ou que não configurem indícios de débito”.

8.3. Inexistindo indícios de débito e não tendo sido vislumbrada a necessidade de aplicação de multa aos responsáveis, a utilização do referido dispositivo legal encontra-se adequada.

Argumento:

8.4. A análise técnica que fundamentou o Acórdão recorrido apontou apenas que “as alterações foram realizadas com fundamento em uma interpretação inadequada do art. 14 da Lei 9986/2000”. Não cabe ao TCU, contudo, fazer a interpretação das leis a serem aplicadas no âmbito do Poder Executivo Federal.

Análise:

8.5. Equivoca-se o recorrente. A fiscalização exercida pelo TCU é de índole constitucional. Toda fiscalização consiste, em última essência, em um cotejamento entre a realidade encontrada e os paradigmas ou balizadores previamente definidos. Em se tratando de Administração Pública, os balizadores são as diversas leis e regulamentos existentes. Para que se possam utilizar tais balizadores, faz-se necessária sua prévia leitura e compreensão, ou seja, somente se definem os paradigmas de uma fiscalização após a interpretação das leis.

8.6. Ao TCU, como de resto a todos os operadores do direito, não cabe fazer apenas uma leitura perfunctória da lei, mas sim captar seu pleno valor expressional, dever primeiro de qualquer intérprete, como ensina o mestre Miguel Reale (in Lições Preliminares de Direito, 27ª ed., p. 279).

Argumento:

8.7. A interpretação do art. 14 da Lei 9986/2000 realizada pelo TCU é restritiva, porque cria dois grupos distintos de cargos comissionados, quando a lei não o fez.

8.8. As restrições constantes da Lei 9986/2000 diziam respeito exclusivamente à observância aos valores de retribuição correspondentes aos cargos e ao não acarretamento de aumento de despesas.

Análise

8.9. Transcreve-se, para maior clareza, o inteiro teor do art. 14 da Lei 9986/2000, cerne da divergência:

Art. 14. Os quantitativos dos empregos públicos e dos cargos comissionados de cada Agência serão estabelecidos em lei, ficando as Agências autorizadas a efetuar a alteração dos quantitativos e da distribuição dos Cargos Comissionados de Gerência Executiva, de Assessoria, de Assistência e dos Cargos Comissionados Técnicos, observados os valores de retribuição correspondentes e desde que não acarrete aumento de despesa.

8.10. Em verdade, o exercício exegético demonstra que, contrariamente ao que afirma o recorrente, a lei - de fato - segregou os cargos comissionados em dois grupos distintos.

8.11. Na busca da melhor hermenêutica, novamente lembramos a lição de Miguel Reale:

A lei é uma declaração de vontade do legislador e, portanto, deve ser reproduzida com exatidão e fidelidade. Para isto, muitas vezes é necessário indagar do exato sentido de um vocábulo ou do valor das proposições do ponto de vista sintático.

A lei é uma realidade morfológica e sintática que deve ser, por conseguinte, estudada do ponto de vista gramatical. É da gramática - tomada esta palavra no seu sentido mais amplo - o primeiro caminho que o intérprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de uma norma legal. Toda lei tem um significado e um alcance que não são dados pelo arbítrio imaginoso do intérprete, mas são, ao contrário, revelados pelo exame imparcial do texto. (op. cit., p. 279)

8.12. A atenta leitura do dispositivo legal revela a utilização da expressão “Cargos Comissionados” em dois momentos distintos, em uma mesma sentença: “...ficando as Agências autorizadas a efetuar a alteração dos quantitativos e da distribuição dos Cargos Comissionados de Gerência Executiva, de Assessoria, de Assistência e dos Cargos Comissionados Técnicos...” (grifo nosso).

8.13. Ve-se que na primeira vez a expressão “Cargos Comissionados” foi utilizada para aglutinar os cargos comissionados de livre nomeação e exoneração, conforme definidos no art. 3º daquela lei (cargos de “Gerência Executiva”, de “Assessoria” e de “Assistência Técnica”), ao passo que a expressão “Cargos Comissionados” foi novamente repetida quando pretendeu referir-se aos ditos cargos “Técnicos”.

8.14. Tal repetição conduz à conclusão de que os Cargos Comissionados Técnicos foram apartados dos demais. Negar tal interpretação seria concluir pela inutilidade de sua inclusão no texto legal, uma vez que o texto poderia ter sido escrito como “...ficando as Agências autorizadas a efetuar a alteração dos quantitativos e da distribuição dos Cargos Comissionados de Gerência Executiva, de Assessoria, de Assistência e Técnicos...”. Essa interpretação, aliás, foi assinalada primeiramente pela 1ª Secex, em instrução lavrada no âmbito do TC 026.805/2007-2, apensado a estes autos.

8.15. A respeito do aforismo de que não se presumem nas leis palavras inúteis, escreveu Carlos Maximiliano, em sua “Hermenêutica e Aplicação do Direito (16ª ed., p. 251):

Entretanto o preceito não é absoluto. Se de um trecho se não colige sentido apreciável para o caso, ou transparece a evidência de que as palavras foram insertas por inadvertência ou engano, não se apega o julgador à letra morta, inclina-se para o que decorre do emprego de outros recursos aptos a dar o verdadeiro alcance da norma.

Bem avisados, os norte-americanos formulam a regra de Hermenêutica nestes termos: ‘deve-se atribuir, quando for possível, algum efeito a toda palavra, cláusula, ou sentença’. Não se presume a existência de expressões supérfluas; em regra, supõe-se que leis e contratos foram redigidos com atenção e esmero; de sorte que traduzam o objetivo dos seus autores. Todavia é possível, e não muito raro, suceder o contrário; e na dúvida entre a letra e o espírito, prevalece o último.

8.16. Embora já se vislumbre sentido apreciável na sentença sob análise, passa-se à perquirição de seu sentido lógico, buscando-se alcançar o espírito da norma.

8.17. O art. 13 da Lei 9986/2000 dispõe que “Os Cargos Comissionados Técnicos são de ocupação privativa de servidores e empregados do Quadro de Pessoal Efetivo, do Quadro de Pessoal Específico e do Quadro de Pessoal em Extinção de que trata o art. 19 e de requisitados de outros órgãos e entidades da Administração Pública”. Criou-se com o referido artigo, portanto, uma reserva legal destinada a servidores públicos de carreira, concursados.

8.18. A criação da aludida “reserva legal” coaduna-se com a principal premissa colocada pela unanimidade dos autores que se dedicam ao estudo das agências reguladoras, qual seja a importância conferida à autonomia e à independência desses organismos. Ao discorrer sobre o assunto, assinalou José Alberto Bucheb (in “A autonomia das agências reguladoras e a estabilidade de seus dirigentes”, Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 210):

De modo geral, para justificar-se a necessidade de independência ou autonomia das agências reguladoras, busca-se, tácita ou expressamente, desqualificar o "político" – movido quase sempre pelo interesse meramente eleitoral – e supervalorizar o "técnico" – este sim, merecedor da confiança da sociedade.

8.19. A tese defendida pela recorrente no sentido de que as agências poderiam alterar livremente os quantitativos e a distribuição de todos os cargos comissionados, com migrações dos cargos “técnicos” para os cargos “de livre nomeação”, além de ir no sentido contrário ao da preservação da autonomia e independência das agências reguladoras, permitiria, in extremis, o completo esvaziamento da mencionada “reserva legal”, pois nada impediria que todos os cargos “técnicos” fossem transformados em cargos “de livre nomeação”. Em tal hipótese, o art. 13 da Lei 9986/2000 seria tornado letra morta, sendo tal interpretação, portanto, desarrazoada.

8.20. Não se acolhem, portanto, os argumentos recursais.

Argumento:

8.21. A interpretação feita pelo TCU contraria a flexibilidade conferida às agências reguladoras e interfere em suas independências administrativas.

8.22. A gestão dos cargos comissionados das agências reguladoras não é realizada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao contrário do que ocorre com os DAS, reforçando a tese de sua autonomia e independência administrativa e funcional.

8.23. A distribuição dos cargos comissionados trata-se de “ato eminentemente de gestão, discricionário, ao qual não cabe ingerência por parte do TCU, conforme assentado em seus próprios Acórdãos”.

Análise:

8.24. A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas compete, constitucionalmente, ao Congresso Nacional, nos termos do art. 48, X, da Carta Magna. Às agências reguladoras cabe, consoante estabelecido no art. 13, I, da Lei 10871/2004, “administrar os cargos efetivos de seu quadro de pessoal, bem como os cargos comissionados e funções de confiança integrantes da respectiva estrutura organizacional” e ainda “definir o quantitativo máximo de vagas por classe e especificar, em ato próprio, as atribuições pertinentes a cada cargo de seu quadro de pessoal, referidos nesta Lei, respeitadas a estruturação e a classificação dos cargos efetivos definidas no Anexo III desta Lei”.

8.25. Ve-se, portanto, que às agências compete administrar cargos e funções – e não criá-los – e definir seus quantitativos por classes, tudo em observância aos limites estabelecidos em lei.

8.26. Não se vê, portanto, qualquer interferência deste TCU em sua independência administrativa porque ela não alcança os limites pretendidos pela agência. A autonomia administrativa das agências reguladoras não é absoluta. Ao contrário, deve ser exercitada na forma definida em lei.

8.27. Nesse sentido, é equivocada a assertiva de que a distribuição dos cargos comissionados constitui ato discricionário, pois consoante ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, "discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal (...). Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei” ( in Curso de Direito Administrativo, 13ª ed., pág. 385).

8.28. Na mesma linha, assinalou Marçal Justen Filho:

É evidente que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. A discricionariedade consiste numa autonomia de escolha exercitada sob a égide da Lei e nos limites do Direito. Isso significa que a discricionariedade não pode traduzir um exercício prepotente de competências. Não autoriza a faculdade de escolher ao bel-prazer, por liberalidade ou para satisfação de interesses secundários ou reprováveis ( in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., p. 284)

8.29. Rejeitam-se, portanto, os argumentos recursais.

Argumento:

8.30. O recorrente lembrou acerca das dificuldades enfrentadas pelas agências reguladoras, sobretudo nos momentos iniciais de suas criações, quando não dispunham de quadros próprios e necessitavam atrair profissionais gabaritados e experientes. Observou as dificuldades na realização de concursos públicos e assinalou a evolução nos índices de participação dos servidores efetivos na ocupação dos cargos comissionados.

Análise:

8.31. Embora se reconheça a pertinência da afirmativa, ela não se presta a alterar o mérito da deliberação recorrida, porquanto o Tribunal, sensível à questão, deixou de aplicar qualquer punição aos responsáveis, tendo determinado apenas o cumprimento dos termos da lei, ao término de prazo considerado, à época, suficiente para a promoção dos ajustes necessários (cento e oitenta dias).

9. Argumentos apresentados pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (Anexo 5)

Argumento:

9.1. O TCU já havia discutido a questão relacionada à ANATEL no âmbito do TC 004.542/2006-5 (Acórdão 2550/2007 – Plenário), existindo, portanto, litispendência.

9.2. Os autos sob exame inovaram em relação à deliberação anterior, com prejuízo para a ANATEL, sendo, portanto, viciado o julgamento, uma vez que esta Corte teria autuado, instruído e julgado dois processos versando exatamente sobre o mesmo objeto.

9.3. “Segundo o primeiro julgado a Anatel deveria reverter aos Cargos Comissionados Técnicos os Cargos de livre nomeação. Entretanto, quando da segunda decisão, restou fixado que a Anatel limitasse para cada um dos grupos a despesa pertinente à remuneração”.

Análise:

9.4. Assiste razão à recorrente.

9.5. A denúncia de que tratam estes autos foi autuada neste Tribunal em 26/6/2007 e conhecida pelo Relator em 20/4/2009 (v.p., p. 210). Não obstante, no que toca exclusivamente à Anatel, o mesmo assunto já constituía objeto de análise no âmbito do TC 004.542/2006-5, originário de Representação formulada pela Ouvidoria do TCU. Naqueles autos, a Anatel havia sido notificada por meio do Ofício 333/2006 – Secex-1, datado de 19/4/2006.

9.6. Nos termos do art. 216 do Código de Processo Civil (CPC), a citação válida torna prevento o juiz e induz a litispendência. Ainda nos termos do art. 301, § 3º, daquele Código, existe litispendência quando se repete ação que está em curso.

9.7. O TCU entende que não configura litispendência a existência de ação, judicial ou administrativa, em trâmite em outra esfera de Poder, em face do princípio da independência das instâncias. Reconhece, contudo, a existência de litispendência quando ambos os processos se encontrem em sua esfera de atuação. Mencionem-se, como exemplos, as Decisões 297/2000 - Primeira Câmara e 262/1998 - Segunda Câmara.

9.8. O TC 004.542/2006-5 foi apreciado pelo Plenário, em caráter definitivo, na sessão de 28/11/2007, momento em que foi prolatado o Acórdão 2550/2007 – Plenário.

9.9. Verificam-se nos presentes autos, portanto, relativamente à ANATEL, duas situações ensejadoras de nulidade absoluta: a existência de litispendência quando de sua autuação e de coisa julgada a partir do instante em que o Acórdão 2550/2007 – Plenário foi prolatado.

9.10. Ve-se, por conseguinte, que a matéria, relativamente à Anatel, não poderia ser apreciada em outro processo que não no TC 004.542/2006-5. A solução mais adequada, nestes autos, teria sido a extinção do feito sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267 do CPC.

9.11. Entende-se pertinente, assim que seja tornado sem efeito o item 1.7.3 do Acórdão 2305/2009 – Plenário, com as alterações introduzidas pelo Acórdão 2510/2011 – Plenário.

Argumento:

9.12. A Anatel deu cumprimento à determinação constante do Acórdão 2550/2007 – Plenário.

Análise:

9.13. A questão refoge ao mérito da discussão recursal, devendo ser analisada, em momento posterior, pela Secretaria de Fiscalização do Tribunal – Sefip, no âmbito do monitoramento das determinações efetivadas pelo Tribunal.

10. Argumentos apresentados pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ (Anexo 6)

Argumento e Análise:

10.1. Foram apresentados argumentos de igual natureza àqueles já descritos e analisados nos itens 8.1 a 8.29 desta instrução, entendendo-se por seu não acolhimento.

Argumento:

10.2. No caso da ANTAQ, diferentemente do ocorrido com as demais agências reguladoras, ocorreu um aumento no quantitativo de cargos comissionados técnicos, em detrimento daqueles de livre nomeação e exoneração.

Análise:

10.3. De fato, já na fase inicial dos autos, a instrução da Sefip havia assinado em relação à ANTAQ:

...houve diminuição da despesa com cargos de livre nomeação e exoneração em contrapartida a similar aumento da despesa com Cargos Comissionados Técnicos. Conforme análise da 1ª Secex à fl. 71, “apesar de louvarmos a atitude da Antaq de transformar cargos comissionados de livre nomeação e exoneração em cargos comissionados privativos de servidores efetivos, acreditamos que tal medida carece de amparo legal, não cabendo sua promoção por via administrativa”.

10.4. Conforme já se mencionou nos itens 8.9 a 8.20 desta instrução, as agências reguladoras não podem alterar livremente os quantitativos de cargos comissionados. Nos aludidos itens, explicou-se o porquê da vedação à transformação de cargos comissionados técnicos em cargos comissionados de livre nomeação. O mesmo raciocínio então aplicado vale para o movimento inverso, ou seja, conclui-se igualmente pela vedação da transformação de cargos comissionados de livre nomeação em cargos comissionados privativos para técnicos de carreira.

10.5. Há que se observar, entretanto, que caso a ANTAQ deseje continuar privilegiando a escolha de servidores de carreira para a ocupação de cargos comissionados, não existe óbice no sentido de que lhes sejam destinados, além dos “cargos técnicos”, cargos de livre nomeação, sem que se faça necessária qualquer transformação. A premissa é de que os cargos de livre nomeação podem ser ocupados por quaisquer pessoas que cumpram os requisitos necessários a seu bom desempenho, sejam servidores integrantes da carreira ou não.

10.6. Veja-se, nesse sentido, que a própria Lei 10871/2004 (e alterações posteriores), que dispôs sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das agências reguladoras reconheceu tal possibilidade ao dispor, em seu art. 17:

Art. 17. O titular de cargo efetivo referido nos incisos I a XVI, XIX e XX do art. 1o desta Lei, em exercício na Agência Reguladora em que esteja lotado, quando investido em cargo em comissão ou função de confiança fará jus à GDAR, nas seguintes condições:

I - os ocupantes de cargos comissionados CCT I, II, III, IV e V, CAS I e II e CA III, ou cargos equivalentes, perceberão a GDAR calculada conforme disposto no § 6o do art. 16 desta Lei; e

II - os ocupantes de cargos comissionados CGE I a IV, CA I e II e CD I e II, ou cargos equivalentes, perceberão a GDAR calculada com base no valor máximo da parcela individual, somado ao resultado da avaliação institucional do período.

10.7. O trecho da referida Lei, ao disciplinar o pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Regulação (GDAR), expressamente consignou a possibilidade de que os titulares de cargos efetivos (os cargos referidos nos incisos I a XVI e XIX e XX de seu art. 1º são aqueles típicos das carreiras de regulação) ocupem, além dos cargos técnicos (CCT), cargos comissionados de Direção (CD), de Gerência Executiva (GCE), de Assessoria (CA) e de Assistência (CAS).

10.8. Os argumentos recursais não merecem, portanto, ser acolhidos.

11. Argumentos apresentados pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP (Anexo 7)

Argumento e Análise:

11.1. Foram apresentados argumentos de igual natureza àqueles já descritos e analisados nos itens 8.1 a 8.31 desta instrução, entendendo-se por seu não acolhimento.

12. Argumentos apresentados pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (Anexo 8)

Argumento e Análise:

12.1. Foram apresentados argumentos de igual natureza àqueles já descritos e analisados nos itens 8.1 a 8.31 desta instrução, entendendo-se por seu não acolhimento.

13. Argumentos apresentados pela Agência Nacional do Cinema – ANCINE (Anexo 11)

Argumentos e Análise:

13.1. Foram apresentados argumentos de igual natureza àqueles já descritos e analisados nos itens 8.1 a 8.29 e 10.2 a 10.8 desta instrução, entendendo-se por seu não acolhimento

CONCLUSÃO

14. Ante todo o exposto, manifesto-me no sentido de que sejam os autos submetidos ao gabinete do Exmo. Sr. Ministro Raimundo Carreiro, relator dos recursos, com a proposta de que o Tribunal, com fundamento no art. 48 da Lei 8443/92:

a) não conheça do pedido de reexame apresentado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) constante do Anexo 10, ante a existência de outro pedido de reexame interposto pela mesma interessada, contra os mesmos fatos, ainda pendente de julgamento;

b) conheça dos pedidos de reexame apresentados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) constante do Anexo 4, pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e pela Agência Nacional do Cinema (ANCINE) para:

b.1) atribuir efeito suspensivo, relativamente à ANP, para os itens 1.7.1.5 e 1.7.2 do Acórdão 2305/2009 – Plenário, alterado pelo Acórdão 2510/2011 – Plenário;

b.2) retificar o efeito suspensivo concedido ao Pedido de Reexame interposto pela ANTAQ para que incida sobre os itens 1.7.1.1 e 1.7.2, ao invés dos itens 1.7.1 e 1.7.2 do Acórdão 2305/2009 – Plenário, alterado pelo Acórdão 2510/2011 – Plenário, consoante foi assinalado no Despacho proferido pelo Ministro-Relator;

b.3) retificar o efeito suspensivo concedido ao Pedido de Reexame interposto pela ANEEL para que incida sobre os itens 1.7.1.3 e 1.7.2, ao invés dos itens 1.7.2 e 1.7.3 do Acórdão 2305/2009 – Plenário, alterado pelo Acórdão 2510/2011 – Plenário, consoante foi assinalado no Despacho proferido pelo Ministro-Relator;

b.4) no mérito, negar-lhes provimento;

c) conheça do pedido de reexame apresentado pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) para, no mérito, dar-lhe provimento, declarando a nulidade do item 1.7.3 do Acórdão 2305/2009 – Plenário, alterado pelo Acórdão 2510/2011 – Plenário;

d) comunicar aos interessados a decisão que vier a ser proferida nestes autos;

e) remeter os autos à Sefip para que realize a análise das informações remetidas pela ANATEL, constantes do Anexo 5, que alegam o cumprimento da determinação constante do item 9.3 do Acórdão 2550/2007 - Plenário.

***

3. Concluída a fase de instrução, a Advocacia-Geral da União, com amparo nas disposições do Decreto 7.153/2010, obteve vista e cópia dos autos e, posteriormente, apresentou dois memoriais, em 10/4/2012 e em 16/5/2012.

4. No primeiro memorial (anexo 2, fls. 59/66), a AGU trouxe argumentos similares aos ofertados pelas recorrentes, no sentido de rejeitar a interpretação restritiva que este Tribunal conferiu ao art. 14 da Lei 9.986/2000, afirmando que:

- a interpretação mais adequada desse dispositivo deve ser no sentido “de que os cargos comissionados não integram grupos distintos para efeito de alteração de quantitativo e distribuição de cargos“;

- embora a referida lei já estivesse em vigor desde 2000, o TCU, ao longo de diversas fiscalizações, nunca questionou o entendimento esposado pelas agências reguladoras.

5. O segundo memorial trilhou entendimento diverso. Na peça apresentada em 16/5/2012, a AGU limitou-se a solicitar que este Tribunal reformasse o Acórdão 2.510/2011-Plenário, de forma a permitir que as agência reguladoras, dentro dos limites do artigo 14 da Lei n. 9.986/2000, transformem cargos de livre provimento em CCTs, sem prejuízo do posterior restabelecimento dos primeiros” (anexo 2, fl. 55).

6. Entre os argumentos trazidos neste segundo memorial, sustentou-se que essa interpretação é a que melhor se ajusta à “necessidade pública em questão”, em decorrência dos seguintes fatos (anexo 2, fl. 53):

- a realidade atual das agências reguladoras, que “já possuem quadro próprio de servidores efetivos com experiência e tempo de casa suficientes para assumirem grande parte das funções de confiança e posições de liderança, originalmente ocupadas por profissionais comissionados por livre provimento”;

- “a quantidade de CCTs disponíveis não é suficiente para se dar reconhecimento às responsabilidades e atuações de servidores efetivos que se destacam em termos de desempenho e liderança”;

- embora os servidores efetivos possam também ser nomeados para os cargos comissionados de livre provimento, “a remuneração desses cargos é bem mais alta em comparação à dos CCTs. Assim, a transformação de cargos de livre provimento em CCTs permitirá que mais servidores efetivos sejam contemplados, otimizando-se a alocação de recursos públicos”.

É o Relatório.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade definidos nos arts. 33 e 48 da Lei 8.443/92, cumpre conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelas agências nacionais do Cinema (Ancine), de Energia Elétrica (Aneel), do Petróleo (ANP), de Telecomunicações (Anatel), de Transportes Aquaviários (Antaq), e de Transportes Terrestres (ANTT), conferindo-lhes efeito suspensivo, nos termos do art. 48 da mesma lei, sobre as determinações endereçadas às recorrentes contidas nos itens 1.7.1, 1.7.2 e 1.7.3 do Acórdão 2.305/2009-Plenário, com a redação dada pelo Acórdão 2.510/2011-Plenário (embargos de declaração opostos pela Associação dos Servidores Efetivos das Agências Reguladoras Federais - Aner).

2. Quanto ao segundo recurso interposto pela ANTT, autuado no anexo 10, observo que seu objeto de contestação é o Acórdão 2.510/2011-Plenário. Essa deliberação, por sua vez, manteve inalteradas as determinações dirigidas à referida agência por meio do Acórdão 2.305/2009-Plenário, o qual já foi alvejado no pedido de reexame autuado no anexo 4 pela mesma entidade. O novo pedido de reexame apenas ratifica os argumentos trazidos no feito anterior, limitando-se a requerer que este Tribunal julgue um dos dois recursos. Assim, assiste razão à unidade técnica ao propor a negativa de conhecimento.

4. Na origem, este processo trata de denúncia acerca de irregularidades na transformação de Cargos Comissionados Técnicos (CCT’s), privativos dos quadros efetivos das agências reguladoras, em cargos de livre nomeação e exoneração.

5. Ao apreciar o feito, este Tribunal proferiu o Acórdão 2.305/2009-Plenário, considerando procedente a denúncia. Em vista disso, determinou às agências reguladoras fiscalizadas que limitassem, “para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos” na correspondente lei aplicável a cada agência, bem como a respectiva tabela remuneratória vigente. Esse comando – que é o foco dos recursos – foi expedido mediante determinações individuais a cada agência fiscalizada, fixando-se prazo para que as destinatárias informassem a esta Corte de Contas sobre as providências adotadas.

6. Posteriormente, sobreveio o Acórdão 2.510/2011-Plenário, proferido em sede de embargos de declaração, o qual reprisou as determinações do aresto anterior, estendendo-as às agências ANA, ANS e Ancine. Das três, apenas esta última recorreu da mencionada deliberação.

7. Assentado esse breve histórico, divirjo das conclusões da Secretaria de Recursos (Serur), concluindo que os pedidos de reexame sob análise devem ser providos parcialmente, admitindo-se, na espécie, apenas a conversão de cargos de livre provimento (grupo 1), para cargos comissionados de ocupação exclusiva por servidores com cargos efetivos (grupo 2), ou entre cargos pertencentes ao mesmo grupo. Divirjo também da proposta de provimento integral do pedido de reexame interposto pela Anatel.

8. Passo a expor as razões das minhas divergências.

Recursos das agências Ancine, Aneel, ANP, Antaq e ANTT.

9. No tocante aos recursos interpostos pelas agências Ancine, Aneel, ANP, Antaq e ANTT, a tese central defendida pelas recorrentes sustenta que o art. 14 da Lei 9.986/2000 legitimaria a transformação de Cargos Comissionados Técnicos (CCT’s), privativos dos quadros efetivos das agências reguladoras, em cargos de livre nomeação e exoneração, e vice-versa (no caso específico da Antaq). Segue-se o teor do dispositivo anotado:

Art. 14. Os quantitativos dos empregos públicos e dos cargos comissionados de cada Agência serão estabelecidos em lei , ficando as Agências autorizadas a efetuar a alteração dos quantitativos e da distribuição dos Cargos Comissionados de Gerência Executiva, de Assessoria, de Assistência e dos Cargos Comissionados Técnicos , observados os valores de retribuição correspondentes e desde que não acarrete aumento de despesa. (grifei)

10. Segundo a interpretação dada ao dispositivo por este Tribunal, no acórdão recorrido, trata-se de dois grupos distintos de cargos comissionados. O grupo 1 reúne os seguintes cargos de livre provimento: Gerência Executiva (CGE), Assessoria (CA) e Assistência (CAS). O grupo 2 refere-se aos Cargos Comissionados Técnicos (CCT), exclusivo para servidores efetivos ou requisitados de outros órgãos e entidades da Administração Pública. Oportuno dizer que, embora o art. 14, retrodescrito, não tenha autorizado a alteração de quantitativos de Cargos de Direção (CDs), o acórdãos recorrido incluiu essa espécie nas determinações expedidas, o que considero uma falha redacional. Contudo, o acórdão que proponho altera e aglutina essas determinações, sanando a falha.

11. Essa interpretação assenta-se no art. da Lei 9.986/2000 (dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências) e no caput do art. 33 da Lei 10871/2004 (dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras, e dá outras providências), verbis:

Art. 3o Os Cargos Comissionados de Gerência Executiva, de Assessoria e de Assistência são de livre nomeação e exoneração da instância de deliberação máxima da Agência.

Art. 33. Os Cargos Comissionados Técnicos são de ocupação privativa de servidores ocupantes de cargos efetivos do Quadro de Pessoal Efetivo, de servidores do Quadro de Pessoal Específico, do Quadro de Pessoal em Extinção e dos membros da Carreira de Procurador Federal. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)

(...)

§ 2o Poderão ser designados para Cargos Comissionados Técnicos níveis CCT-IV e V, além dos servidores referidos no caput deste artigo, servidores ocupantes de cargos efetivos ou de empregos permanentes da administração federal direta e indireta cedidos à Agência Reguladora, na forma do art. 93 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

12. Embora a Lei 9.986/2000 seja aplicável às agências reguladoras em geral, os arts. 72 e 74 da Lei 10233/2001, específica para a ANTT e a Antaq, veiculam normas equivalentes:

Art. 72. Os Cargos Comissionados de Gerência Executiva, de Assessoria e de Assistência são de livre nomeação e exoneração da Diretoria da Agência.

Art. 74. Os Cargos Comissionados Técnicos a que se refere o inciso V do art. 70 desta Lei são de ocupação privativa de ocupantes de cargos efetivos do Quadro de Pessoal Efetivo e dos Quadros de Pessoal Específico e em Extinção de que tratam os arts. 113 e 114-A desta Lei e de requisitados de outros órgãos e entidades da Administração Pública. (Redação dada pela Lei nº 10.871, de 2004)

13. Não obstante, segundo a instrução da Serur, as recorrentes alegam que este Tribunal teria feito uma interpretação restritiva e inadequada dessas disposições, sustentando, a seu turno, que as normas em comento aplicar-se-iam apenas à observância dos valores de retribuição correspondentes aos cargos e ao não incremento de despesas. Concluem, no ponto em questão, que seria possível alterar livremente os quantitativos e a distribuição de todos os cargos comissionados, com migrações dos cargos “técnicos” para os cargos “de livre nomeação” (itens 8.7, 8.8 e 8.19 da instrução da Serur).

14. Em suas análises, a unidade técnica refuta essa interpretação trazida pelas recorrentes, ratificando os fundamentos do acórdão recorrido. Assinala que a nítida diferença entre as formas de provimento dos cargos de ambos os grupos – livre provimento (grupo 1) e provimento exclusivo para servidores efetivos da Administração Federal, do quadro próprio ou cedidos às respectivas agências (grupo 2) – impõe que a migração de cargos autorizada no art. 14 da Lei 9.986/2000 seja restrita ao conjunto de cargos de cada grupo.

15. Embora acolha a maior parte das análises feitas pela Serur para refutar os argumentos das recorrentes, considero plausível a proposta exarada no segundo memorial trazido pela Advocacia-Geral da União, assinado pelo Diretor do Departamento de Assuntos Extrajudiciais do referido órgão, o Dr. Rafaelo Abritta. Pede a AGU que este Tribunal reformule o Acórdão 2.510/2011-Plenário no sentido de “permitir que as agências reguladoras, dentro dos limites do artigo 14 da Lei n. 9.986/2000, transformem cargos de livre provimento em CCTs, sem prejuízo do posterior restabelecimento dos primeiros” (anexo 2, fl. 55).

16. Em suas razões, a AGU sustenta que essa interpretação é a que melhor se ajusta à “necessidade pública em questão”, em decorrência dos seguintes fatos (anexo 2, fl. 53):

- a realidade atual das agências reguladoras, que “já possuem quadro próprio de servidores efetivos com experiência e tempo de casa suficientes para assumirem grande parte das funções de confiança e posições de liderança, originalmente ocupadas por profissionais comissionados por livre provimento”;

- “a quantidade de CCTs disponíveis não é suficiente para se dar reconhecimento às responsabilidades e atuações de servidores efetivos que se destacam em termos de desempenho e liderança”;

- embora os servidores efetivos possam também ser nomeados para os cargos comissionados de livre provimento, “a remuneração desses cargos é bem mais alta em comparação à dos CCTs. Assim, a transformação de cargos de livre provimento em CCTs permitirá que mais servidores efetivos sejam contemplados, otimizando-se a alocação de recursos públicos”.

17. A par das informações acima apresentadas – a denotar o interesse público subjacente à transformação de cargos de livre provimento em cargos de provimento exclusivo de servidores efetivos –, a proposta trazida pela AGU, no aludido memorial, amolda-se à norma contida no inciso V do art. 37 da Constituição Federal, verbis:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão , a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei , destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (redação dada pela Emenda 19/98)

18. De acordo com essa norma constitucional, o percentual mínimo de cargos comissionados (ou em comissão) de provimento exclusivo por servidores de carreira deve ser definido em lei. E isso ocorreu, embora implicitamente, no caso das agências reguladoras enfocadas neste processo. É que o número de cargos comissionados de livre provimento (Gerência Executiva - CGE, Assessoria - CA - e Assistência - CAS) e o número de cargos comissionados de provimento exclusivo por servidores efetivos da Administração Federal (cargos comissionados técnicos – CCTs) foram definidos expressamente nas respectivas leis (recorrentes ANTT e Antaq: art. 70, § 1º, da Lei 10233/2001; recorrentes Anatel, Aneel e ANP: art. da Lei 9.986/2000; recorrente Ancine: art. 72 da MP 2228/2001-1).

19. Abstraindo-se de questionamentos sobre a constitucionalidade das referidas normas legais, no ponto em que preveem cargos comissionados “técnicos”, que, por definição, parecem não se enquadrar em nenhuma das três categorias descritas no art. 37, inciso V, da Constituição da República (direção, chefia e assessoramento), é certo que, tratando-se de cargos comissionados, não se pode afastar a incidência do aludido dispositivo constitucional sobre as referidas normas legais. Isso porque o art. 37 da nossa Lei Fundamental alcança a administração pública indireta da União, categoria em que se inserem as agências reguladoras, verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)"

20. Isto posto, cumpre analisar a adequação das mencionadas leis e, principalmente, do art. 14 da Lei 9.986/2000 à norma prevista no inciso V do art. 37 da Constituição.

21. Nesse passo, observo que, embora as referidas leis não tenham definido, como ordena a norma constitucional, o percentual mínimo de cargos comissionados de provimento exclusivo por servidores efetivos da Administração Federal, sua fixação mediante números absolutos supre a lacuna; desde, é claro, que se considere como percentual mínimo, por equivalência, a proporção original entre o número de cargos comissionados exclusivos para servidores de carreira (grupo 2) e o total de cargos comissionados de cada agência. E, dessa forma, nos termos do art. 37, inciso V, da Lei Maior, essa proporção não pode ser reduzida, senão mediante lei em sentido formal.

22. Sob esse prisma, a autorização que o art. 14 da Lei 9.986/2000 deu às agências reguladoras para modificar os quantitativos e a distribuição dos cargos comissionados pode até aumentar, mas não reduzir a proporção entre os cargos comissionados do grupo 2 (CCTs) em relação ao total de cargos comissionados de cada agência. De acordo com essa regra – frise-se: de raiz constitucional –, pode haver transformação de cargos do grupo 1 (CGE, CA e CAS) para cargos do grupo 2 (CCTs), ou, ainda, internamente a cada grupo. Contudo, a migração de cargos em sentido inverso, ou seja, do grupo 2 (CCTs) para o grupo 1 (livre provimento) afronta a Constituição, exceto se for uma reversão de migração anteriormente realizada de cargos de livre provimento para cargos técnicos, respeitando-se a proporção mínima originalmente definida em lei.

23. Em suma, o art. 14 da Lei 9.986/2000 deve ser interpretado em conformidade com o inciso V do art. 37 da Constituição Federal, que impõe um percentual mínimo, definido em lei, para os cargos comissionados de provimento exclusivo por servidores de carreira, situação em que se enquadram os cargos CCTs das agências reguladoras.

24. Dessa forma, dou provimento parcial aos recursos interpostos pela Ancine, Aneel, ANP, Antaq e ANTT – expandindo seus efeitos para as demais agências enfocadas no decisum recorrido –, para alterar o Acórdão 2.305/2009-Plenário, com a redação dada pelo Acórdão 2.510/2011-Plenário, aglutinando em uma (item 1.7.1) as determinações insertas nos respectivos subitens 1.7.1.1 a 1.7.1.8, com a seguinte redação:

1.7.1. com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar às agências reguladoras ANTAQ, ANVISA, ANEEL, ANTT, ANATEL, ANP, ANAC, ANA, ANS e ANCINE, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da ciência desta deliberação, promovam, se necessário, nos termos do art. 37, inciso V, da Constituição Federal, e em conformidade com as regras postas no art. 14 da Lei 9.986/2000, a redistribuição de seus cargos comissionados (CGE, CA e CAS e CCT) de modo a respeitar, como limite mínimo , a proporção original, definida em lei, entre o número de cargos técnicos (CCTs) e o número total de cargos comissionados da Agência, limitando a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados com base nos quantitativos de cargos fixados na respectiva lei e a tabela remuneratória vigente.

25. Note-se que a redação acima proposta não especifica a lei que define o número de cargos de cada agência (ANTT e Antaq: art. 70, § 1º, da Lei 10233/2001; Anatel, Anvisa, Aneel, ANP e ANS: art. da Lei 9.986/2000; recorrente Ancine: art. 72 da MP 2228/2001-1; ANA: art. 18A da Lei 9.984/2000). Essa opção garante a clareza e a efetividade da determinação, mesmo que sobrevenham leis novas alterando os quantitativos de cargos comissionados.

Recurso interposto pela Anatel

26. Quanto ao recurso interposto pela Anatel, discordo da proposta da Serur quando opina pelo seu provimento.

27. De acordo com a unidade técnica, o provimento desse recurso se justificaria pelo fato a determinação dirigida à Anatel no Acórdão 2305/2009-Plenário ter sido exarada a despeito de haver, na ocasião, “litispendência” e “coisa julgada”.

28. Isso porque este processo começou a ser instruído estando em curso, neste Tribunal, outra apuração conexa (TC 004.542/2006-5). Dessa forma, afirma a unidade técnica, haveria o óbice da litispendência a impedir o prosseguimento autônomo deste processo. Além disso, a determinação ora recorrida foi exarada após a apreciação definitiva do primeiro processo, feita mediante o Acórdão 2550/2007 – Plenário, o que, segundo a instrução da Serur, implicaria afronta à coisa julgada. Essas considerações estariam amparadas em disposições do Código de Processo Civil, aplicáveis por analogia ao caso presente com base no art. 298 do Regimento Interno deste Tribunal.

29. A partir desses argumentos, a unidade técnica propõe o provimento do recurso para que seja declarada a nulidade da determinação dirigida à Anatel no Acórdão 2305/2009-Plenário, ratificada no Acórdão 2510/2011-Plenário.

30. Divirjo da unidade técnica quanto aos dois vícios apontados.

31. Compreendo que a litispendência não ocorre entre os processos em curso neste Tribunal, ao menos com o rigor das normas processuais civis. Tanto é assim que o art. 33 da Resolução TCU 191/2006 não obriga o apensamento de processos que guardem relação de dependência, conexão ou continência, embora seja uma prática recomendável. Segue-se o teor do mencionado dispositivo:

Art. 33. Processos que tenham relação de dependência, conexão ou continência poderão ser apensados definitivamente ou temporariamente, desde que seja conveniente a tramitação conjunta. (grifei)

32. Também não acolho a assertiva de que os acórdãos relativos a processos de fiscalização constituam, invariavelmente, coisa julgada. Assim considero porque a fiscalização é uma atividade constante, nada impedindo que este Tribunal audite e analise, em mais de um processo ao longo do tempo, os mesmos objetos de controle. É o caso típico dos empreendimentos do Fiscobras, que, não raro, são auditados durante anos seguidos.

33. Não é diferente a jurisprudência majoritária deste Tribunal. Citam-se, nesse sentido, os Acórdãos 1154/2008, 2046/2008, 1443/2010 , 2930/2011, 3061/2011, todos do Plenário, entre outros, convergentes no sentido de não haver coisa julgada administrativa em processos de fiscalização.

34. Por outro lado, mesmo que admitisse, apenas por hipótese, a aplicação do instituto da litispendência nos processos em curso neste Tribunal com o rigor proposto pela unidade técnica, bem como a existência de coisa julgada administrativa em processos típicos de fiscalização, pondero que a nulidade identificada pela Serur sob tais premissas não justificaria a proposta apresentada. É que, de acordo com o art. 171 do Regimento Interno deste Tribunal, verbis:

Art. 171. Nenhum ato será declarado nulo se do vício não resultar prejuízo para a parte, para o erário, para a apuração dos fatos pelo Tribunal ou para a deliberação adotada.

35. O exame atento de ambas as determinações mostra que elas são complementares e que a segunda, veiculada no acórdão recorrido, não agravou a situação da recorrente nem incidiu nas outras hipóteses de anulação previstas na sobredita norma regimental. Comparem-se as duas determinações:

Acórdão 2550/2007-Plenário:

9.3. determinar à Anatel que adote as providências necessárias no sentido de reverter aos Cargos Comissionados Técnicos os 62 (sessenta e dois) Cargos Comissionados distribuídos indevidamente por intermédio das Portarias nºs 19/2001, 441/2003, 75/2004, 122/2004, 163/2004, 383/2004, 150/2005, 234/2005, 251/2005, 265/2005, 89/2006 e 158/2006, em contrariedade às Leis nºs 9.986/2006 e 10.871/2004, bem como à Constituição Federal;

Acórdão 2305/2009-Plenário:

1.7.3. determinar que, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da ciência desta deliberação, a ANATEL limite, para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos no Anexo I da Lei 9.986/2000 e a tabela remuneratória vigente, sob pena de aplicação da multa prevista no artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.443/92 c/c o artigo 268, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, pelo descumprimento da determinação contida no item 9.3 do Acórdão 2.550/2007 - Plenário.

36. A determinação expedida em 2007 foi taxativa no sentido de ordenar a reversão dos cargos transformados indevidamente, ao passo que o comando exarado em 2009 impôs que o remanejamento de cargos fosse realizado apenas internamente a cada grupo de cargos comissionados. Há uma nítida complementaridade entre os comandos, anotando-se que o segundo, embora reitere a determinação anterior, ao alertar sobre o risco de multa aos responsáveis eventualmente omissos, não é mais gravoso que o primeiro, apenas mais esclarecedor.

37. Assim, mesmo que se admitisse a ocorrência dos vícios processuais suscitados pela unidade técnica, isso não justificaria a declaração de nulidade proposta, porquanto não teria ocorrido prejuízo à parte.

38. Concluo, assim, pelo improvimento do recurso interposto pela Anatel, ressaltando, contudo, que o efeito expansivo dos recursos interpostos pelas outras agências impõe seja alterada a determinação descrita no item 1.7.3 do Acórdão 2.305/2009-Plenário, com a redação dada pelo Acórdão 2.510/2011-Plenário, que deve receber a seguinte redação:

1.7.3. determinar à Anatel que, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da ciência desta deliberação, promova, se necessário, nos termos do art. 37, inciso V, da Constituição Federal, e em conformidade com as regras postas no art. 14 da Lei 9.986/2000, a redistribuição de seus cargos comissionados (CGE, CA e CAS e CCT) de modo a respeitar, como limite mínimo , a proporção original, definida em lei, entre o número de cargos técnicos (CCTs) e o número total de cargos comissionados da Agência, limitando a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados com base nos quantitativos de cargos fixados na respectiva lei e a tabela remuneratória vigente, sob pena de aplicação da multa prevista no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, pelo descumprimento da determinação contida no item 9.3 do Acórdão 2.550/2007 - Plenário.

39. Por fim, acolho a proposta da Serur, no sentido de encaminhar os presentes autos à Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip), para as instruções cabíveis em face das informações remetidas pela ANATEL, constantes do Anexo 5, referentes às medidas adotadas em cumprimento à determinação constante do item 9.3 do Acórdão 2550/2007 - Plenário.

Do exposto,VOTO por que seja aprovado o Acórdão que ora submeto a este Colegiado

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 20 de março de 2013.

RAIMUNDO CARREIRO

Relator

ACÓRDÃO Nº 569/2013 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 017.636/2007-9 [Apensos: TC 026.805/2007-2, TC 004.745/2008-4].

2. Grupo II – Classe de Assunto: I - Pedido de Reexame (em Denúncia)

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:

3.1. Interessados: Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP).

3.2 Recorrentes: Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP).

4. Órgãos/Entidades: Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP).

5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Valmir Campelo.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos (SERUR)

8. Advogados constituídos nos autos: Rafaelo Abritta (Advogado da União) e outros (peça 23); Felipe Carlos Schwingel e outros (anexo 9)

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se apreciam pedidos de reexame interpostos pelas agências reguladoras ANTT, ANATEL, ANTAQ, ANP, ANEEL e ANCINE, contra o Acórdão 2305/2009 – Plenário (alterado pelo Acórdão 2510/2011 – Plenário), que, entre outras deliberações, determinou às recorrentes que limitassem “para cada grupo (Grupo 1 - CD, CGE, CA e CAS; e Grupo 2 - CCT), a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados, tomando como referência para sua fixação os quantitativos de cargos estabelecidos na Tabela IV da Lei nº 10.233/2001 e a tabela remuneratória vigente”;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1 nos termos dos arts. 48 e 33 da Lei 8.443/92, não conhecer do pedido de reexame constante do Anexo 10, interposto pela agência reguladora ANTT, tendo em vista a existência de outro pedido de reexame anterior (Anexo 4), interposto pela mesma interessada e com igual objeto, conhecido e apreciado nesta assentada;

9.2 nos termos dos arts. 48 e 33 da Lei 8.443/92, conhecer dos pedidos de reexames interpostos pelas agências reguladoras ANTT (anexo 4), ANTAQ (anexo 6), ANP (anexo 7), ANEEL (anexo 8) e ANCINE (anexo 11) para, no mérito, dar-lhes provimento – com efeito expansivo em favor das demais agências enfocadas neste processo –, conferindo a seguinte redação ao item 1.7.1 do Acórdão 2305/2009-Plenário (alterado pelo Acórdão 2510/2011 – Plenário), cujos subitens ficam suprimidos:

1.7.1. com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar às agências reguladoras ANTAQ, ANVISA, ANEEL, ANTT, ANP, ANAC, ANA, ANS e ANCINE, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da ciência desta deliberação, promovam, se necessário, nos termos do art. 37, inciso V, da Constituição Federal, e em conformidade com as regras postas no art. 14 da Lei 9.986/2000, a redistribuição de seus cargos comissionados (CGE, CA e CAS e CCT) de modo a respeitar, como limite mínimo , a proporção original, definida em lei, entre o número de cargos técnicos (CCTs) e o número total de cargos comissionados da respectiva agência, limitando a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados com base nos quantitativos de cargos fixados na respectiva lei e na tabela remuneratória vigente.

9.3 nos termos dos arts. 48 e 33 da Lei 8.443/92, conhecer do pedido de reexame interposto pela agência reguladora ANATEL (anexo 5), para, no mérito, negar-lhe provimento, expandindo, contudo, os efeitos dos recursos interpostos pelas demais agências, de modo a conferir a seguinte redação ao item 1.7.3 do Acórdão 2305/2009-Plenário (alterado pelo Acórdão 2510/2011 – Plenário):

1.7.3. determinar à Anatel que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da ciência desta deliberação, promova, se necessário, nos termos do art. 37, inciso V, da Constituição Federal, e em conformidade com as regras postas no art. 14 da Lei 9.986/2000, a redistribuição de seus cargos comissionados (CGE, CA e CAS e CCT) de modo a respeitar, como limite mínimo , a proporção original, definida em lei, entre o número de cargos técnicos (CCTs) e o número total de cargos comissionados da respectiva agência, limitando a despesa pertinente à remuneração dos cargos comissionados com base nos quantitativos de cargos fixados na respectiva lei e na tabela remuneratória vigente; sob pena de aplicação da multa prevista no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, pelo descumprimento da determinação contida no item 9.3 do Acórdão 2.550/2007 - Plenário.

9.4 dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam:

9.4.1 às recorrentes, nominadas no item 3 deste Acórdão;

9.4.2 à Advocacia-Geral da União;

9.5 encaminhar os presentes autos à Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip), para as instruções cabíveis em face das informações remetidas pela ANATEL, constantes do Anexo 5, referentes às medidas adotadas em cumprimento à determinação constante do item 9.3 do Acórdão 2550/2007 - Plenário.

10. Ata nº 9/2013 – Plenário.

11. Data da Sessão: 20/3/2013 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0569-09/13-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro (Relator), José Jorge e José Múcio Monteiro.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa.

(Assinado Eletronicamente)

AUGUSTO NARDES

(Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO

Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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