jusbrasil.com.br
16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 03669520114 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 6 anos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TCU__03669520114_78f61.doc
DOWNLOAD

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 036.695/2011-4

GRUPO I – CLASSE III – Plenário

TC 036.695/2011-4

Natureza: Consulta.

Órgão: Ministério da Defesa.

Interessado: Ministério da Defesa.

Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: CONSULTA. MINISTÉRIO DA DEFESA. SOBRE A POSSIBILIDADE DE INATIVO ACUMULAR CARGO PÚBLICO DE MAGISTÉRIO, COM BASE NA APLICAÇÃO DO ART. 37, INCISO XVI, ALÍNEA b, DA CONSTITUÇÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE DO CONSULENTE. RESPOSTA AFIRMATIVA.

RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada ao Tribunal pelo Senhor Ministro de Estado da Defesa, Celso Amorim, mediante a qual indaga a esta Corte de Contas sobre a “possibilidade de militar inativo cumular cargo público de magistério, com base na aplicação analógica do art. 37, inc. XVI, alínea ‘b’, da Constituição Federal”.

2. Ao examinar a matéria, a Secretaria de Fiscalização de Pessoal – Sefip elaborou a instrução a seguir transcrita, cuja conclusão foi endossada pelos Dirigentes da Unidade Técnica, expressa nos seguintes termos:

“Trata-se do Aviso nº 295/MD, datado de 18/11/2011, encaminhado ao Tribunal pelo Ministro de Estado da Defesa, por meio do qual o interessado faz ‘(...) consulta acerca da possibilidade de militar inativo cumular cargo público de magistério, com base na aplicação analógica do art. 37, inc. XVI, alínea ‘b’, da Constituição Federal’ (peça 1).

2. Primeiramente, destaco que o interessado figura entre as autoridades descritas no art. 264 do Regimento Interno do TCU para formular consulta a este Tribunal. Em segundo lugar, o questionamento não versa sobre caso concreto. E, por fim, a demanda se faz acompanhada de parecer da Consultoria Jurídica do Órgão consulente. Portanto, a peça introdutória preenche os requisitos de admissibilidade ínsitos no art. 265 do Regimento Interno do TCU.

3. De qualquer modo, impende registrar que a opinião jurídica (Parecer nº 245 2011/CONJUR-MD/AGU) que acompanha a dúvida do consulente foi elaborada em resposta a um requerimento administrativo de brigadeiro engenheiro, que intentava acumular ‘(...) seus proventos da reserva com subsídio de professor em instituição pública’ (peça 1). O pleito foi indeferido com fundamento no que segue: ‘(...) os termos do art. 142, § 3º, incs. II e III da Constituição Federal combinados com os artigos 98 e 117 da Lei nº 6.880/80, em suas redações atuais, a decisão proferida no Acórdão nº 1310/2005 TCU-Plenário e a conclusão posta no Parecer nº 373/CONJUR-MD/2009’(peça 1).

4. Mediante o Acórdão 1310/2005-TCU-Plenário, mencionado no Parecer nº 245 2011/CONJUR-MD/AGU, o Tribunal apreciou embargos de declaração opostos contra o Acórdão 1.840/2003, prolatado também pelo Plenário, tendo se posicionado nos seguintes termos:

‘9.2. conhecer dos embargos de declaração opostos pelo Exmo Sr. Ministro de Estado da Defesa e acolhê-los, conferindo-lhes, excepcionalmente, efeitos infringentes para dar nova redação aos itens 9.1 e seguintes do Acórdão 1.840/2003-Plenário:

‘9.1. conhecer da consulta para respondê-la nos seguintes termos:

9.1.1. na vigência da Constituição Federal de 1988, mesmo após a Emenda Constitucional 20/1998, a acumulação de proventos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, independentemente de o beneficiário ser servidor público ou militar, com exceção da hipótese do item 9.1.4;

9.1.2. o art. 11 da Emenda Constitucional 20/1998 permitiu àqueles que preencheram as condições nele especificadas até 16/12/1998, continuar acumulando os proventos de aposentadoria, reserva remunerada ou reforma com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, respeitando-se o limite salarial do funcionalismo público;

9.1.3. caso a pessoa se enquadre na hipótese do art. 11 da EC/1998, perceba proventos de aposentadoria de cargo civil e implemente as condições para aposentar-se no novo cargo, somente poderá fazê-lo se renunciar à percepção dos proventos decorrentes da aposentadoria anterior;

9.1.4. caso a pessoa se enquadre na hipótese do art. 11 da EC/1998, perceba proventos oriundos de reserva remunerada ou reforma e implemente as condições para se aposentar no novo cargo, poderá fazê-lo, apenas nessa hipótese, acumulando os proventos decorrentes da aposentadoria, aos da reserva remunerada ou reforma anterior;

9.2. encaminhar cópia deste acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam, à autoridade consulente; e

9.3. arquivar o presente processo’.

5. A inquirição do consulente, portanto, não é respondida pela nova redação do subitem 9.1.1 do Acórdão 1.840/2003-TCU-Plenário. O cerne deste processo reside na discussão sobre a regularidade (ou não) de o militar inativo acumular proventos com remuneração de cargo público de professor, uma vez que na atividade o militar fica impedido de tomar posse em cargo público civil. Nos autos do TC 023.311/2011-8 (auditoria de conformidade no Comando do Exército), ainda em execução, esta Secretaria de Fiscalização de Pessoal, por intermédio da 4ª Diretoria Técnica, realizou extenso estudo sobre as regras de acumulação de cargos públicos por parte dos militares. Por abarcar a situação hipotética a que se refere a presente consulta, transcrevo a seguir inteiro teor desse trabalho:

‘A proibição de acumular cargos/funções públicos foi tratada na CF/1967, com redação dada pela EC 01/1969, em seu art. 99, nos seguintes termos:

Art. 99. É vedada a acumulação remunerada de cargos e funções públicas, exceto:

I – a de juiz com um cargo de professor;

II – a de dois cargos de professor;

III – a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; ou

IV – a de dois cargos privativos de médico.

§ 1º Em qualquer dos casos, a acumulação somente será permitida quando houver correlação de matérias e compatibilidade de horários.

§ 2º A proibição de acumulação estende-se a cargos, funções ou empregos em autarquias, emprêsas públicas e sociedade de economia mista.

§ 3º Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, poderá estabelecer, no interêsse do serviço público, outras exceções à proibição de acumular, restritas a atividades de natureza técnica ou científica ou de magistério, exigidas, em qualquer caso, correlação de matérias e compatibilidade de horários.

§ 4º A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.

2. Quanto aos militares, aquela ordem constitucional previu, explicitamente, regras diferenciadas relativamente à acumulação de cargos e funções públicas. Observe o disposto nos §§ 4º e 9º do art. 93:

Art. 93. As patentes, com as vantagens, prerrogativas e deveres a elas inerentes, são asseguradas em toda a plenitude, assim aos oficiais da ativa e da reserva como aos reformados.

(...)

§ 4º O militar da ativa empossado em cargo público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente transferido para a reserva, com os direitos e deveres definidos em lei.

(...)

§ 9º A proibição de acumular proventos de inatividade não se aplicará aos militares da reserva e aos reformados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de função de magistério ou de cargo em comissão ou quanto ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados. (Grifo nosso)

3. Posteriormente, o Estatuto dos Militares, Lei 6.880, de 9/12/1980, ao regulamentar as regras acima transcritas, reproduziu, em seu art. 57, o disposto no § 9º; e no art. 117, com redação dada pela Lei 9.297/1996, regulamentou a situação do militar ativo empossado em cargo público permanente, estranho à sua carreira:

Art. 57. Nos termos do § 9º, do artigo 93, da Constituição, a proibição de acumular proventos de inatividade não se aplica aos militares da reserva remunerada e aos reformados quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de função de magistério ou de cargo em comissão ou quanto ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.

Art. 117. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente demitido ex officio e transferido para a reserva não remunerada, onde ingressará com o posto que possuía na ativa e com as obrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, obedecidos os preceitos do art. 116 no que se refere às indenizações.

4. A Constituição Federal de 1988 inovou ao cuidar da questão da acumulação remunerada de cargos públicos, estabelecendo nos incisos XVI e XVII do art. 37 que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos privativos de médico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

5. Quanto aos militares, especificamente, o art. 142 da atual Carta Magna dispõe nos incisos II e VIIIdo § 3º, o seguinte:

‘Art. 142 (...)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (grifo nosso)

II – o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei;

(...)

VIII – aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV;

(...)’

6. Observe que ambos os incisos foram incluídos no art. 142 pela EC 18/1998.

7. Merece, ainda, reprodução, a regra contida no § 10 do art. 37, incluído pela EC 20/1998:

‘§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.’ (Grifo nosso)

8. Inicialmente, registre-se que não há que se falar em acumulação de cargos públicos por militar que se encontrar em atividade. Isso porque o inciso IIdo § 3º do art. 142 da atual Carta Magna, transcrito anteriormente, traz proibição nesse sentido. Essa mesma previsão já constava da EC 1/1969, no § 4º do art. 93. Significa dizer que o militar ativo não pode exercer seu ofício de forma simultânea com qualquer outro ofício civil. A explicação para isso é que a carreira militar requer dedicação exclusiva, caracterizando-se por ser atividade continuada e inteiramente devotada às finalidades precípuas das Forças Armadas (art. da Lei 6.880/1980). Além disso, o § 1º do mesmo artigo preceitua que ‘a carreira militar é privativa do pessoal da ativa, inicia-se com o ingresso nas Forças Armadas e obedece às diversas sequências de graus hierárquicos’ (grifo nosso).

9. Sobre esse assunto, cita-se trecho da manifestação do então titular desta Secretaria acerca da proposta de encaminhamento formulada pela Unidade Técnica, que analisou Embargos de Declaração opostos ao Acórdão TCU-1840/2003-Plenário, na forma determinada pelo Ministro Relator do TC 006.538/2003-7 Walton Alencar Rodrigues, reproduzida em seu relatório:

‘(...) Assim, o fato de os cargos da carreira militar não poderem ser acumulados, na atividade, com outros, dada a natureza das atribuições a eles inerentes, que requerem integral dedicação ao trabalho, não constitui fator impeditivo, de per si, para que, afastado o requisito de dedicação integral ao serviço (o que se dá com a inativação), tais cargos venham a ser acumulados com outros.

Feito esse registro, penso que a matéria ventilada na presente Consulta tem sua norma de regência adstrita ao texto constitucional, sendo irrelevante, para o seu deslinde, as circunstâncias específicas que disciplinam o efetivo exercício das funções militares (...).’

10. Há que se ressaltar, entretanto, o disposto no § 1º do art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT): ‘É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta’ (grifo nosso). Isso porque, conforme visto, é proibida a acumulação de cargos públicos por militar da ativa, inclusive na vigência da constituição anterior. Além disso, a regra constante do § 9º do art. 93 da EC 1/1969, reproduzida no art. 57 da Lei 6.880, de 9/12/1980 (Estatuto dos Militares), não incluía, entre as ressalvas, a possibilidade de acumulação de dois cargos privativos de médico sendo exercidos por médico militar na administração pública. Apesar disso, optou o constituinte originário por convalidar situações fáticas existentes na época da promulgação da CF/1988, de médicos militares ocupando outro cargo privativo de médico na administração pública, inserindo o referido dispositivo no ADCT, garantindo, desse modo, a preservação de ambos os vínculos, com todos os direitos a eles inerentes.

11. Observa-se que o citado dispositivo do ADCT aplica-se, tão somente, para as situações constituídas na época da promulgação da CF/1988. Ou seja, o texto constitucional só legitimou a acumulação de dois cargos privativos de médicos na administração pública aos militares que já estavam exercendo os referidos cargos na data de sua promulgação. Veja-se a jurisprudência do STF nesse sentido (AI 734.060-DF, Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento em 3/12/2008):

‘(...)

4. A ressalva derivada do artigo 17, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT alcança exclusivamente os médicos que se encontravam exercendo 02 (dois) cargos públicos à data em que fora promulgada a Constituição Federal, à medida que, tratando-se de regra de natureza transitória e endereçada a regular especificamente as situações que se encontravam consolidadas, não pode ser transmudada em regra de natureza permanente e alcançar situações que somente se estabilizaram em tempo consideravelmente posterior à entrada em vigor da Carta Magna.

(...)’

12. Ressalte-se, ainda, o caso do militar da ativa que tomar posse em cargo ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta. É que, para esse caso, o inciso IIIdo § 3º do art. 142 da CF/1988 permite que ele fique afastado, por até dois anos, contínuos ou não, permanecendo agregado ao respectivo quadro militar enquanto durar o afastamento, e posteriormente, seja transferido para a reserva, caso opte pelo cargo público civil. Vejamos o inteiro teor do dispositivo constitucional:

‘III – O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei;’ (grifo nosso)

13. Observe que no Estatuto dos Militares, Lei 6.880/1980, já havia essa previsão:

‘Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por motivo de:

(...)

XIII – ter sido nomeado para qualquer cargo público civil temporário, não eletivo, inclusive da administração indireta; e

(...)

Art. 98. A transferência para a reserva remunerada, ex officio, verificar-se-á sempre que o militar incidir em um dos seguintes casos:

(...)

XV – ultrapassar 2 (dois) anos de afastamento, contínuos ou não, agregado em virtude de ter passado a exercer cargo ou emprego público civil temporário, não-eletivo, inclusive da administração indireta; e

(...)’

14. Tendo em conta as regras quanto à acumulação de cargos públicos, as questões que se colocam, no que se refere aos militares, são as seguintes:

1ª As regras constantes do art. 37 da CF/1988 são aplicáveis, indistintamente, a toda a administração pública e a todos os servidores públicos, inclusive aos militares?

2ª O fato de os incisos XVI e XVII do art. 37 da CF/1988, que tratam da vedação de acumulação remunerada de cargos públicos, não constarem, explicitamente, como aplicáveis aos militares, nos termos do art. 142, § 3º, inciso VIII, da CF/1988, significa que, em razão disso, podem acumular quaisquer cargos?

3ª o art. 57 da Lei 6.880/1980, que reproduz a regra contida no § 9º do art. 93 da CF/1967, com a redação dada pela EC 1/1969, foi recepcionada pela atual Carta Política, vez que esta estabelece normas diferenciadas, mais elásticas, quanto à vedação da acumulação de cargos públicos?

15. Responder a essas perguntas não se mostra uma tarefa fácil. Contudo, à luz do vigente texto constitucional, do Estatuto dos Militares, da jurisprudência deste Tribunal, do STJ e do STF, bem como da doutrina, faz-se, a seguir, uma análise técnica pormenorizada, visando encontrar as respostas possíveis.

16. Para tanto, faz-se necessário o uso da hermenêutica jurídica, consistente em interpretar as normas, princípios e valores jurídicos dentro de um sistema hierarquizado, tendo o atual texto constitucional como parâmetro. No caso em análise, o método de interpretação sistemática parece-nos o mais adequado, já que as regras vigentes atinentes aos militares devem ser consideradas e analisadas em conexão com o restante do ordenamento jurídico, visto que elas se comunicam. Isso porque, caso consideradas, de per si, como ilhas estanques, podem apresentar aparentes antinomias.

17. Quanto à primeira questão que se apresenta, forçoso examinar a opção do constituinte reformador em estabelecer, no caput do art. 37, que ‘A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:’ (grifo nosso).

18. Da simples leitura desse comando, observa-se que toda a administração pública e seus respectivos servidores, estão sujeitos aos princípios e regras ali estabelecidos, não havendo razão plausível para se isentar, ou excluir qualquer órgão ou entidade pública, tampouco os servidores públicos, do seu efetivo cumprimento. Isso porque o texto do artigo não impõe qualquer restrição sobre sua aplicabilidade. Sendo assim, o Ministério da Defesa, órgão da administração pública federal direta, incumbido de exercer a direção superior das Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, bem como os respectivos militares, devem obediência àquelas regras e estão a elas subordinados.

19. Visando corroborar a afirmação de que o Ministério da Defesa integra a administração pública federal direta, veja-se o que dispõe o art. do Anexo I do Decreto 7.364/2010: ‘O Ministério da Defesa, órgão da administração federal direta, com a missão de exercer a direção superior das Forças Armadas, com vistas ao cumprimento de sua destinação constitucional e de suas atribuições subsidiárias, tem como área de competência os seguintes assuntos:’ (grifo nosso).

20. A segunda questão a ser analisada é quanto ao fato de os incisos XVI e XVII do art. 37 da CF/1988 não estarem, explicitamente, consignados no inciso VIIIdo § 3º do art. 142 como aplicável aos militares. Isso significa que os militares podem acumular quaisquer cargos públicos?

21. À primeira vista, a resposta poderia ser positiva, ou seja, as regras de vedação de acumulação remunerada de cargos públicos não se aplicariam aos militares. No que se refere aos militares em atividade, por força do disposto no art. 142, § 3º, inciso II, tem-se que a proibição de acumular com outros cargos ou empregos públicos é a regra geral, sendo possível apenas as acumulações dispostas no art. 17, § 1º do ADCT e no art. 142, § 3º, inciso III, ambos da CF/1988, nos termos do que já foi explanado na presente instrução. No que atine à possível acumulação de proventos com remuneração de cargo, emprego ou função pública, aplica-se, aos militares, o disposto no § 10 do art. 37 da CF/1988, incluído pela EC 20/1998: ‘É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração’.

22. Veja-se que o dispositivo proíbe a acumulação simultânea de proventos da aposentadoria de origem civil (art. 40); ou de origem militar dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 42); ou de origem militar das Forças Armadas (art. 142) com remuneração de cargo, emprego ou função pública, exceto para os cargos acumuláveis, na forma prevista na própria Constituição.

23. Em outras palavras, é vedado ao militar da reserva ou reforma remunerada acumular, simultaneamente, seus proventos com a remuneração de cargo público, a não ser que essa acumulação esteja dentro das ressalvas previstas no inciso XVI do art. 37 da CF/1988, por expressa disposição do § 10 do art. 37 da CF/1988.

24. Portanto, o § 10 do art. 37 da CF/1988 permite ao militar da reserva ou reforma remunerada, decorrente da inativação do art. 142, acumular, simultaneamente, seus proventos, com a remuneração de cargo público, desde que os cargos sejam acumuláveis.

25. Por todo o exposto, pode-se inferir que o legislador constituinte reformador, quando da promulgação da EC 18/1998, que acrescentou o § 3º ao art. 142, optou por não incluir dentro do rol do inciso VIII daquele parágrafo, o inciso XVI do art. 37, pelo fato de que essa matéria já havia sido tratada em outros dispositivos da Constituição. Senão vejamos: a proibição de acumular cargos públicos por militar que se encontrar em atividade está prevista no inciso II do § 3º do art. 142. Ao militar reformado, prescreve o § 10 do art. 37, transcrito nesta instrução, que é vedado acumular os proventos decorrentes de aposentadoria do art. 142 com a remuneração de cargos públicos, exceto aqueles acumuláveis na forma da Constituição, remetendo, indiretamente, para as possibilidades de acumulação previstas no inciso XVI do art. 37.

26. Sendo assim, aplicam-se as regras do inciso XVI do art. 37 da CF/1988 aos militares da reserva ou reforma remunerada. E, neste caso, não há que se falar em incompatibilidade de horários, visto que esse óbice está superado face à inatividade do militar.

27. Merece ainda comentário a possibilidade de percepção simultânea de proventos da inatividade com vencimentos da ativa, nas situações constituídas até a promulgação da EC 20, em 15/12/1998. O Ministro Marco Aurélio, Relator do processo que apreciou o MS-24.742-DF no STF, contra Acórdão deste Tribunal, assim se manifestou sobre esse assunto:

(...) A Carta de 1988, na redação primitiva, nada dispôs a respeito, em si, da acumulação de proventos. Com a Emenda Constitucional nº 20, deu-se disciplina interpretativa para viabilizar a acumulação de proventos e vencimentos considerados aqueles que, à época, haviam reingressado no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, vedando-se, isso em 1998, a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o artigo 40 da Constituição Federal, (...).

28. Citando outros precedentes do STF que acolheram tese análoga (Mandados de Segurança: 24.958, Relator Ministro Marco Aurélio; 25.152, 25.123, 25.096, 25.084 e 25.050, Relator Ministro Carlos Velloso; 25.090, 24.997, 25.037, 25.036, 25.015, 25.095 e 25.113, Relator Ministro Eros Grau), o eminente Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues, no voto condutor do Acórdão 1310-2005-Plenário, transcreve trecho do voto do Ministro Eros Grau, ao apreciar o MS-25.192-DF, na sessão de 07/4/2005:

‘6. Ficou ressalvada, desse modo, até a data da publicação da emenda [EC 20/1998], a percepção de proventos, fossem eles de natureza civil ou militar, cumulada com remuneração do serviço público.

7. O preceito, outrossim, vedou a concessão de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência dos servidores civis, previsto no art. 40 da Constituição do Brasil. Não há, note-se bem, qualquer menção à concessão de proventos militares, estes previstos nos arts. 42 e 142 da Constituição.

8. Tendo o impetrante reformado-se na carreira militar em 1983 e, posteriormente, aposentado-se como servidor civil, em 1993, não houve acumulação de proventos decorrentes do art. 40 da Constituição do Brasil, vedada pelo art. 11 da EC 20/98, mas a percepção do provento civil [regime próprio do art. 40 CB/88] cumulado com provento militar [regime próprio do art. 42 CB/88], situação não abarcada pela proibição da Emenda.

9. Neste sentido os precedentes julgados pelo Plenário no último dia 2 de fevereiro, MS nº 24.997, MS nº 25.015, MS 25.036, MS nº 25.037, MS nº 25.090 e MS nº 25.095, dos quais sou Relator, e MS nº 24.958, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, nos termos dos quais entendeu-se que a Constituição do Brasil de 1967, bem como a de 1988, esta na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, não obstavam o retorno do militar reformado ao serviço público e a posterior aposentadoria no cargo civil, acumulando os respectivos proventos.’

29. Portanto, com a EC 20/1998, incluiu-se o § 10 ao art. 37 da Carta da Republica vedando a percepção simultânea de proventos decorrentes de aposentadoria do art. 40 ou dos artigos 42 e 142 com a remuneração de cargos públicos, ressalvando-se, contudo, os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos, bem como aqueles demissíveis ad nutum. O art. 11 daquela Emenda viabilizou a acumulação de proventos e vencimentos, para aqueles que, à época, haviam reingressado no serviço público pelas formas previstas na Carta Maior, vedando-se a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o artigo 40 da CF/1988. Ou seja, o art. 11 da EC 20/1998 convalidou as situações de acumulação de proventos e vencimentos até então existentes no serviço público, independentemente de o beneficiário ser servidor público civil ou militar e de os cargos serem inacumuláveis na forma da constituição.

30. Tem-se, portanto, duas situações distintas. A primeira refere-se aos servidores inativos que reingressaram no serviço público, por concurso de provas ou de provas e títulos e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, antes da EC 20/1998. Neste caso, não restam dúvidas da possibilidade da acumulação conforme discorrido nos itens anteriores, independentemente dos cargos cujas remunerações e proventos se acumulam.

31. A segunda situação refere-se aos inativos, civis ou militares, que reingressaram no serviço público, por concurso de provas ou de provas e títulos e pelas demais formas previstas na Carta Federal, após a EC 20/1998. Nesse caso, deve-se observar a regra constante no § 10 do art. 37, incluída pela EC 20/1998. Conforme visto, um servidor somente poderá acumular proventos decorrentes de aposentadoria do art. 40 ou dos artigos 42 e 142 com a remuneração de outro cargo público, caso a acumulação esteja contemplada pela ressalva constante no § 10 do art. 37 da CF/1988, ou seja, esteja prevista dentro das possibilidades de acumulação insertas na Constituição.

32. Nesse contexto, um professor, militar reformado ou da reserva remunerada, submetido a concurso público de provas, ou de provas e títulos, para o cargo de professor em uma universidade pública, estaria amparado pela ressalva prevista na alínea a do inciso XVI do art. 37, c/c o § 10 do mesmo artigo. Da mesma forma, um engenheiro militar reformado ou da reserva remunerada, que ingressa em uma universidade pública, no cargo de professor, após aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos, estaria amparado pela ressalva constante na alínea b do mesmo inciso, c/c o § 10, ambos do mesmo artigo. E, ainda, um médico militar reformado ou da reserva remunerada, empossado em um cargo de médico de um hospital público, após aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, estaria amparado pela ressalva constante na alínea c do mesmo inciso, c/c o § 10, ambos do mesmo artigo.

33. A terceira questão, apresentada no item 14, trata da recepção ou não pela atual Carta Política do art. 57 da Lei 6.880/1980, que reproduz a regra contida no § 9º do art. 93 da CF/1967, com a redação dada pela EC 1/1969, vez que aquela estabelece normas diferenciadas, mais flexíveis, quanto a ressalvas às vedações de acumulação de cargos públicos. Não foram encontradas jurisprudências do STF, em que se analisou, especificamente, a recepção ou não do artigo em questão. Contudo, há jurisprudência daquele Tribunal reconhecendo a recepção, bem como rejeitando a aplicação de certos dispositivos da citada lei (RE 600.885-RS, RE 387.789-SP, entre outros).

34. Independentemente de haver ou não jurisprudência do STF reconhecendo ou não, de forma expressa, a recepção do mencionado artigo, entende-se que, conforme defendido em todo esse texto, aplicam-se as regras do inciso XVI do art. 37 da CF/1988 aos militares da reserva ou reforma remunerada. Nesse ponto, observa-se que a lei castrense é mais restritiva, poder-se-ia dizer, mais onerosa que a atual Carta Magna. Sendo assim, tendo em conta o princípio da supremacia da constituição, conclui-se que esta deve prevalecer. É dizer, com a nova ordem constitucional, estabelecendo novas regras a respeito das possibilidades de acumulação de cargos públicos, mais elásticas que as constantes de lei editada com base na constituição anterior, então aquelas devem ser aplicadas em detrimento do regramento estabelecido pela lei antiga. Em outras palavras, a lei atual ou recepcionada, não pode fazer restrições que a Constituição Federal de 1988 não fez.

35. Sobre a supremacia constitucional, Inocêncio Mártires Coelho (in Curso de Direito Constitucional, 4ª edição, p. 14-15, obra em co-autoria com Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco), assim leciona:

‘Visualizado o ordenamento jurídico como uma estrutura hierarquizada de normas, cuja base repousa na ficção da norma fundamental hipotética, de que se utilizou Hans Kelsen para descrever a estática e a dinâmica jurídicas e, assim, a própria existência do direito, emerge, nítida, a supremacia da Constituição como ponto de apoio e condição de validade de todas as normas jurídicas, na medida em que é a partir dela, como dado de realidade, que se desencadeia o processo de produção normativa, a chamada nomogênese jurídica, que, em nosso direito positivo, por exemplo, está disciplinada, sob o título do processo legislativo, nos arts. 59 a 69 da Constituição de 1988.

Noutras palavras, pela sua própria localização na base da pirâmide normativa, é a Constituição a instância de transformação da normatividade, puramente hipotética, da norma fundamental, em normatividade concreta, dos preceitos de direito positivo – comandos postos em vigor – cuja forma e conteúdo, por isso mesmo, subordinam-se aos ditames constitucionais. Daí se falar em supremacia constitucional formal e material, no sentido de que qualquer ato jurídico – seja ele normativo ou de efeito concreto –, para ingressar ou permanecer, validamente, no ordenamento, há se mostrar conforme aos preceitos da Constituição.‘

36. Há que se mencionar recente decisao, de 18/8/2011, proferida monocraticamente pelo Ministro Relator do MS-17.447-DF Herman Benjamin, do STJ, em que um professor titular do ITA intenta usufruir da acumulação de proventos da reserva militar com os vencimentos de docente federal. A liminar foi parcialmente concedida ‘para garantir ao impetrante o direito à posse no cargo pleiteado sem a necessidade de apresentação de termo de opção pela remuneração do cargo ou emprego’. A referida concessão se baseou no disposto no art. 57 da Lei 6.880/1980 (Estatuto dos Militares), sem, contudo, levar em consideração as questões constitucionais que pairam sobre o assunto.

37. Portanto, para fins do presente trabalho, tem-se por irrelevante a análise da recepção ou não do art. 57 da Lei 6.880/1980 pela ordem constitucional de 1988, na medida em que a acumulação de proventos de militar com a remuneração de cargo público encontra-se tratada no § 10 do art. 37 da CF/1988.

38. Por fim, há ainda que se examinar se o militar exerce cargo técnico ou científico para efeitos da acumulação prevista na letra b do inciso XVI do art. 37 da CF/88. Para tanto, torna-se necessária a análise acerca da hierarquia militar.

39. Dispõe o § 1º do art. 14 da Lei 6.880/1980: ‘A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade’. Segundo a primeira parte do disposto no § 1º do art. 16, ‘posto é o grau hierárquico do oficial’, e o § 3º do mesmo artigo, ‘graduação é o grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente’. Assim, os Oficiais são classificados por postos, e as Praças são classificados por graduações. Essa hierarquia é assim distribuída dentro do Exército Brasileiro (partindo do primeiro para o último nível):

a) Praças ou Graduados: soldado, cabo, terceiro-sargento, segundo-sargento, primeiro-sargento e subtenente;

b) Oficiais: aspirante a oficial, segundo-tenente, primeiro-tenente, capitão, major, tenente-coronel, coronel, general de brigada, general de divisão, general de exército.

40. Outrossim, verifica-se que nem a Carta Magna tampouco a legislação infraconstitucional definem o que é ‘cargo técnico ou científico’. A jurisprudência do STJ tem se manifestado no sentido de que ‘cargo técnico ou científico’, para os efeitos da acumulação prevista na letra b do inciso XVI do art. 37 da CF/88, é aquele para cujo exercício são exigidos conhecimentos técnicos específicos ou habilitação legal, não necessariamente de nível superior (RMS 20.033/RS – Relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima, DJ 12/3/2007, p. 261):

‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR APOSENTADO E AGENTE EDUCACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CARGO TÉCNICO OU CIENTÍFICO. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que cargo técnico ou científico, para fins de acumulação com o de professor, nos termos do art. 37, XVII [sic], da Lei Fundamental, é aquele para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior. (Grifo nosso)

(...)

41. Além disso, a jurisprudência do STJ tem entendido que o fato de o cargo ocupado exigir apenas nível médio de ensino, por si só, não exclui o caráter técnico da atividade, já que o texto constitucional não exige formação superior para tanto, sendo necessária a comprovação de atribuições de natureza específica (RMS 12.352/DF – Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ 23/10/2006, p. 356):

‘RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. CARGO TÉCNICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

O fato de o cargo ocupado exigir apenas nível médio de ensino, por si só, não exclui o caráter técnico da atividade, pois o texto constitucional não exige formação superior para tal caracterização, o que redundaria em intolerada interpretação extensiva, sendo imperiosa a comprovação de atribuições de natureza específica, não verificada na espécie, consoante documento de fls. 13, o qual evidencia que as atividades desempenhadas pela recorrente eram meramente burocráticas. (Grifo nosso)

(...)’

42. Este Tribunal segue esse mesmo entendimento. É o que se verifica no voto condutor do Acórdão 211/2008 – 2ª Câmara, em que o Ministro Relator Aroldo Cedraz assim se manifestou:

‘3. Como foi bem colocado no parecer do Ministério Público junto a este Tribunal, transcrito no Relatório que precede a este Voto, as acumulações observadas não se encaixam na permissão de acumulação conferida pelo inciso XVI do art. 37 b, da Constituição Federal, visto que a leitura do dispositivo permite considerar a possibilidade de acumulação de cargo técnico ou científico que requeira a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos obtidos em nível superior de ensino ou mesmo os cargos de nível médio para os quais se exige conhecimento técnico ou habilitação legal específica para o seu provimento, não sendo aceitos, para esse fim, os cargos e empregos, cujas atribuições se caracterizam como de natureza burocrática, repetitiva e de pouca ou nenhuma complexidade.’ (Grifo nosso)

43. Tendo em conta a hierarquia militar, bem como os graus de escolaridade e qualificação técnica exigidos para a ocupação dos diferentes postos e graduações, verifica-se que a atividade militar requer conhecimento técnico ou habilitação legal tanto para Oficiais quanto para as Praças. Pois, além de comprovar nível de escolaridade, submetem-se a cursos de formação para qualificação técnica militar nas áreas específicas de atuação. Senão vejamos.

44. A Lei 6.880/1980 estabelece no art. 10 que ‘O ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica’. O § 2º do art. 20 prevê que ‘As obrigações inerentes ao cargo militar devem ser compatíveis com o correspondente grau hierárquico e definidas em legislação ou regulamentação específicas’. Já o art. 21 dispõe que ‘Os cargos militares são providos com pessoal que satisfaça aos requisitos de grau hierárquico e de qualificação exigidos para o seu desempenho’.

45. Além disso, o § 4º do art. 16 daquela Lei estabelece que ‘Os Guardas-Marinha, os AspirantesaOficial e os alunos de órgãos específicos de formação de militares são denominados praças especiais’. E o art. 40 dispõe que ‘Às praças especiais cabe a rigorosa observância das prescrições dos regulamentos que lhes são pertinentes, exigindo-se-lhes inteira dedicação ao estudo e ao aprendizado técnico-profissional’. (Grifo nosso).

46. A título de exemplo, vale citar o Decreto 3.182, de 23/9/1999, que regulamenta a Lei 9.786, de 8/2/1999, que, por sua vez, dispõe sobre o ensino no Exército Brasileiro, estabelecendo no artigo que:

‘Art. 6º O ensino no Exército compreende três graus:

I – fundamental, destinado a qualificar pessoal para a ocupação de cargos militares e o desempenho de funções próprias de soldados e cabos;

II – médio ou técnico, destinado à qualificação de pessoal para a ocupação de cargos militares e o desempenho de funções próprias das graduações de sargentos e subtenentes e dos postos dos integrantes do Quadro Auxiliar de Oficiais; e

III – universitário ou superior, destinado à qualificação de pessoal para a ocupação de cargos militares e o desempenho de funções próprias de oficiais e de oficiais-generais.’ (Grifo nosso)

47. Portanto, as funções de soldados e cabos, por exigirem apenas nível fundamental de escolaridade, não estão inseridas no conceito de ‘cargo técnico ou científico’. Quanto aos Oficiais, por sua vez, como devem comprovar nível superior de escolaridade para sua ocupação, estão incluídos, por isso, no referido conceito.

48. Analisemos, por fim, as funções de sargento que requerem nível médio ou técnico de escolaridade. Neste último caso, vale destacar que a função exige conhecimentos técnicos para a sua ocupação, estando, por isso, também inserto no conceito de ‘cargo técnico ou científico’. Além disso, todos os candidatos a sargento do Exército, independentemente de nível médio ou técnico, submetem-se a cursos de formação para habilitação técnica na área específica escolhida para atuação. Vejamos alguns dos requisitos para inscrição no processo seletivo para os Cursos de Formação de Sargentos para o período de 2012-2013:

a. Requisitos exigidos

O candidato à inscrição no processo seletivo aos Cursos de Formação de Sargentos do Exército deverá satisfazer aos seguintes requisitos, a serem comprovados até a data da matrícula: (os grifos constam do original)

1. (...)

2. ter concluído o Ensino Médio, na forma da legislação federal que regula a matéria. Se estiver cursando a última série desse nível escolar (3ª série) no ano da inscrição para o concurso, somente será habilitado à matrícula se concluí-la com aproveitamento, antes do encerramento do processo seletivo; (grifo nosso)

(...)

19. os candidatos da área Saúde haver concluído o curso de graduação ou Técnico em Enfermagem até a data de sua apresentação na organização militar de corpo de tropa (OMCT), portando, nessa ocasião, cópia do certificado ou declaração de conclusão do curso, autenticada em cartório, expedida pelo estabelecimento de ensino civil responsável; o curso deverá ter seu registro reconhecido pelo Ministério da Educação e pelo Conselho Regional de Enfermagem (COREN), em conformidade com a legislação federal; (os grifos constam do original)

20. os candidato da área Música deverão executar o instrumento musical correspondente a um dos naipes abrangidos pelas vagas estabelecidas em portaria do Estado-Maior do Exército (EME), a ser verificada em exames específicos do processo seletivo, objeto destas Instruções.’ (Os grifos constam do original).

49. Citam-se trechos de normativos internos do Exército que regulam a admissão nos cursos de formação de sargentos:

‘PORTARIA Nº 002 /DGP, DE 05 JANEIRO DE 2001

Regula a situação dos Candidatos aprovados no Concurso de Admissão aos Cursos de Formação de Sargentos (CFS)

Art. 1º Estabelecer que os civis ou militares aprovados no Concurso de Admissão ao Curso de Formação de Sargentos (CFS), depois de relacionados, serão matriculados nos órgãos de formação na condição de alunos, inclusive para efeito de remuneração.

(...)

Art. 5º O aluno do CFS que concluir o Curso com aproveitamento será desligado do mesmo, promovido à graduação de 3º Sargento e movimentado de conformidade com o Regulamento de Movimentação (R-50), obedecendo ao princípio da regionalização.

PORTARIA Nº 142-EME, DE 1º DE OUTUBRO DE 2011.

Aprova a Diretriz para a Formação de Sargentos de Carreira e dá outras providências.

2. OBJETIVOS

(...)

c. Aumentar o tempo de formação dos sargentos de carreira de forma a permitir a consolidação e sedimentação de conhecimentos técnico-profissionais e de valores e virtudes militares.

4. PREMISSAS BÁSICAS

a. O CFS tem a duração de 77 (setenta e sete) semanas e será realizado em 2 (dois) períodos, um Básico e um de Qualificação.

(...)

c. O período de qualificação funcionará na Escola de Sargentos das Armas (EsSA), para as qualificações militares de subtenentes e sargentos (QMS) de Infantaria (Inf), Cavalaria (Cav), Artilharia (Art), Engenharia (Eng) e Comunicações (Com); na Escola de Sargentos de Logística (EsSLog), para as QMS Material Bélico – Manutenção de Viatura Auto (MB-Mnt Vtr Auto), Material Bélico – Manutenção de Armamento (MB-Mnt Armt), Material Bélico – Mecânico Operador (MB-Mec Op), Topografia (Topo), Intendência (Int), Músico (Mus), Saúde (Sau); e no Centro de Instrução de Aviação do Exército, para as QMS Aviação – Apoio (Av Ap) e Aviação – Manutenção (Av Mnt).

5. CONDIÇÕES DE EXECUÇÃO

(...)

c. Período Básico

1) Duração

34 (trinta e quatro) semanas.

d. Período de Qualificação

1) Duração

43 (quarenta e três) semanas.’

50. Como se verifica dos normativos acima colacionados, bem como de diversos outros que regulam a matéria no âmbito do Exército Brasileiro, pode-se constatar que os cursos de formação – que possuem duração de aproximadamente um ano e meio – oferecidos aos sargentos conferem qualificação técnica e habilitação específica para ocupação dos cargos militares nas respectivas áreas de atuação. Assim, não há possibilidade de um sargento que possui apenas o nível médio de escolaridade desempenhar a função de topógrafo, por exemplo. Tal função só pode ser exercida, satisfatoriamente, por quem tenha qualificação e habilitação técnica para tanto.

51. Desse modo, considerando a hierarquia da carreira militar, os requisitos de escolaridade e qualificação técnica para ocupá-los, a jurisprudência do STJ e deste Tribunal, observa-se que somente poderão acumular cargos públicos os militares da reserva ou reforma remunerada ocupantes da graduação a partir de terceiro-sargento, inclusive, com qualificação técnica.

52. Assim, dentre os terceiros-sargentos devem ser excluídos aqueles pertencentes ao Quadro Especial (QE), visto que, neste caso, o requisito escolar é 4ª série do ensino fundamental, nos termos do inciso V do art. da Lei 10.951, de 22/9/2004, que reorganiza o QE de Terceiros-Sargentos do Exército. Os ocupantes desses cargos eram cabos e taifeiros-mor, com estabilidade assegurada e que cumpriram os requisitos para promoção, nos termos dos incisos do art. 2º daquela Lei.

CONCLUSÃO

53. Por todo o exposto, conclui-se que as regras previstas nos incisos XVI e XVII do art. 37 da CF/1988, quanto à acumulação de cargos públicos, são aplicáveis aos militares da reserva ou reforma remunerada, da mesma forma que para os demais servidores públicos. A uma, porque interpretação literal do inciso IIdo § 3º do art. 142 da CF/88 revela que a vedação de acumular cargos públicos aplica-se, tão somente, ao militar da ativa. A duas, porque interpretação sistemática do texto constitucional permite concluir que o militar da reserva ou reforma deve ser considerado, para fins de acumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, em igualdade com os demais servidores públicos inativos por força do estabelecido no § 10 do art. 37 da CF/1988. A três, devido ao princípio da supremacia constitucional, visto que as regras constantes do Estatuto dos Militares, Lei 6.880/1980, editada com base na constituição anterior, são mais restritivas que aquelas constantes da atual Carta Política. Sendo assim, lei editada com base em constituição anterior não pode fazer restrições que o atual ordenamento constitucional não fez.

CRITÉRIOS DA AUDITORIA

54. Tendo em conta tudo o que foi dito, os militares que não podem acumular cargos públicos são:

a) qualquer militar da ativa, com exceção daqueles alcançados pelo § 1º do art. 17 do ADCT, bem como daqueles que tomarem posse em cargo ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, nos termos do inciso IIIdo § 3º do art. 142 da CF/1988;

b) os militares da reserva remunerada ou reformados, nos seguintes casos:

b.1) soldados;

b.2) cabos;

b.3) terceiros-sargentos pertencentes ao QE (Quadro Especial);

b.4) sargentos para os quais não se exige formação técnica especializada ou nível superior de escolaridade;

b.5) não alcançados pelo § 10 do art. 37 da CF/1988 nem pelas ressalvas previstas no inciso XVI do mesmo artigo..’

6. Como visto, o estudo acima transcrito responde satisfatoriamente à inquirição do consulente no que se refere ao Comando do Exército.

7. Relativamente aos Comandos da Marinha e da Aeronáutica, é de citar que os ensinos são tratados de forma distinta, regidos por leis específicas – Lei 11.279, de 2006, no que se refere à primeira Força e Lei 12.464, de 2011, atinente à última.

8. Em ambos os casos, não se verifica a associação do grau de ensino (fundamental, médio e superior) com posto ou graduação militar, a exemplo do que foi disciplinado pelo art. do Decreto 3.182/1999 no âmbito do Comando do Exército.

9. Assim, em relação aos Comandos da Marinha e da Aeronáutica, a aferição se determinado posto ou graduação do militar da reserva ou reformado correspondia, quando em atividade, a cargo técnico ou científico deve ser efetuada caso a caso, para fins de aplicação do § 10 do art. 37 da Constituição Federal de 1988 e do inciso XVI, alínea ‘b’, do mesmo artigo; exceção feita aos oficiais, visto que possuem nível superior de escolaridade.

10. Pelo exposto, submeto à consideração superior proposta no sentido de que o Tribunal:

I – conheça dos presentes elementos como Consulta, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno desta Corte, esclarecendo ao consulente que:

I.1. as regras previstas nos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal de 1988, quanto à acumulação de cargos públicos, são aplicáveis aos militares da reserva remunerada ou reformados, da mesma forma que para os demais servidores públicos, por força do disposto no § 10 do art. 37 da Constituição Federal;

II.2. os militares que não podem acumular cargos públicos são:

a) no âmbito dos três comandos militares, qualquer militar da ativa, com exceção daqueles alcançados pelo § 1º do art. 17 do ADCT, bem como os que tomarem posse em cargo ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, nos termos do inciso IIIdo § 3º do art. 142 da CF/1988;

b) os militares da reserva remunerada ou reformados do Exército, nos seguintes casos:

b.1) soldados;

b.2) cabos;

b.3) terceiros-sargentos pertencentes ao QE (Quadro Especial);

b.4) sargentos para os quais não se exige formação técnica especializada ou nível superior de escolaridade;

b.5) não alcançados pelas ressalvas previstas no inciso XVI do art. 37 da CF/1988;

c) quanto aos militares da reserva remunerada ou reformados da Marinha e da Aeronáutica, a aplicação do art. 37, § 10, e inciso XVI, alínea ‘b’, da Constituição Federal de 1988 deve ser precedida da aferição, caso a caso, se determinado posto ou graduação, quando em atividade, correspondia a cargo técnico ou científico, com exceção dos oficiais, visto que possuem nível superior de escolaridade; e

III. arquive o presente processo.”

3. O Ministério Público, Representado pelo Senhor Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, manifestou-se por meio do Parecer transcrito a seguir, verbis:

“Trata-se de Consulta formulada pelo Ex.mo Sr. Celso Amorim, Ministro de Estado da Defesa, com fundamento nos artigos 264 e 265 do Regimento Interno/TCU, acerca da possibilidade de militar inativo cumular cargo público de magistério, com base na aplicação analógica do artigo 37, inciso XVI, alínea b, da Constituição Federal (Aviso 295/MD, de 18.11.2011, peça 1, fl. 1).

A Consulta está acompanhada por dois pareceres jurídicos, a saber (peça 1, fls. 2/15 e 16/30):

PARECER 245/2011/ Conjur-MD/AGU.

PROCESSO MD 60000.004195/2011-50

INTERESSADO: Maurício Panzini Brandão.

ASSUNTO: Administrativo. Militar da reserva. Possibilidade de acumular subsídios de professor em instituição pública para o qual foi concursado com os proventos da reserva remunerada. Comando da Aeronáutica.

I – Requerimento administrativo.

II – Militar inativo solicita acumulação de proventos da reserva remunerada com remuneração de cargo público de magistério em órgão público.

III – Parecer jurídico com opinativo pela impossibilidade, face aos termos do art. 142, inc. VIII, e § 3º, incs. II e III, da Constituição Federal, combinados com os artigos 98 e 117 da Lei 6.880/1980, em suas redações atuais, da decisão proferida no Acórdão 1.310/2005 – TCU – Plenário e do Parecer 373/Conjur-MD/2009.

IV – Impossibilidade de interpretação ampliativa e analógica das exceções taxativamente previstas no art. 37, inc. XVI, da Constituição Federal. Militares e servidores civis possuem regimes jurídicos diferenciados.

V – Providências a serem tomadas quanto aos demais casos de acumulação indevida relatados pelo requerente.

VI – Recomenda-se remessa do presente Parecer às três Forças, para que informem sobre as situações dos militares que estariam acumulando cargos indevidamente, principalmente a respeito do envio dos seus processos de reforma/reserva ao TCU para julgamento.’

PARECER 596/2011/Conjur-MD/AGU.

PROCESSO MD 60000.004195/2011-50

INTERESSADO: Maurício Pazini Brandão.

ASSUNTO: Administrativo. Militar da reserva. Requerimento de militar a respeito de cumulação de subsídios de professor em instituição pública para o qual foi concursado com os proventos da reserva remunerada. Comando da Aeronáutica.

I – Solicitação, por parte do Gabinete do Comando da Marinha, a respeito da possibilidade deste Ministério efetuar consulta ao TCU quanto à questão da cumulação por militar inativo de cargo de professor.

II – Procedimento referente a requerimento administrativo em que militar inativo solicita acumulação de proventos da reserva remunerada com remuneração de cargo público de magistério em órgão público.

III – Inexistência de fatos ou argumentos novos capazes de elidir o entendimento consagrado no Despacho Decisório 10, de 11 de maio de 2011 (fl. 145), do Ministro de Estado da Defesa, que aprovou o Parecer 245/2011/Conjur-MD/AGU e indeferiu o pleito do militar.

IV – Decisão discricionária e definitiva do Ministro de Estado da Defesa sobre a formulação ou não da consulta.’

A Advocacia-Geral da União – AGU ampara sua tese de impossibilidade de ‘acumulação de proventos da reserva remunerada com remuneração de cargo público de magistério em órgão público’ nos argumentos que se seguem:

a) em face dos ditames do artigo 142, § 3º, incisos II e III, da Constituição Federal, ao militar da ativa é vedado acumular cargo público. O TCU permitiu, por meio do Acórdão 1.840/2003, com a redação dada pelo 1.310/2005, ambos do Plenário, a cumulação de proventos com remuneração apenas àqueles que pudessem acumular os cargos na atividade e que, até a publicação da Emenda 20, de 15.12.1998, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos e pelas demais formas previstas na Constituição Federal;

b) ante o entendimento do TCU, é vedado ao militar inativo cumular proventos com remuneração, tendo ingressado no serviço público após a EC 20/1998;

c) a situação do requerente (militar Brigadeiro Engenheiro), que solicitou, no dia 4.3.2011, ou seja, após a Emenda 20/1998, a cumulação de cargo público com proventos de reserva remunerada, não se encontra excetuada da regra geral de proibição;

e) o inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal, que veda a acumulação de cargos e estabelece as exceções a esta regra, não foi incluído no rol de dispositivos referentes ao regime jurídico dos servidores públicos federais aplicáveis aos militares, que se encontram explicitados no inciso VIII do artigo 142 da Lei Maior;

f) dessa forma, depreende-se que a Constituição Federal não autoriza a interpretação elástica almejada pelo requerente, no sentido de que estaria facultada a equiparação de militar a servidor civil, em se tratando de exercício de cargo técnico;

g) a doutrina de Jorge Luiz Nogueira de Abreu (Direito Administrativo Militar. São Paulo: Método, 2010. p. 272) corrobora esse entendimento e salienta a diferenciação entre os regimes jurídicos civil e militar, a saber:

‘10.4 MILITAR DA RESERVA REMUNERADA. PERCEPÇÃO SIMULTÂNEA DE PROVENTOS DA INATIVIDADE MILITAR E REMUNERAÇÃO DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA CIVIL.

De acordo com o § 10 do art. 37 da CF/1988, acrescentado pela Emenda Constitucional 20/1998, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Em razão disso, os militares da reserva remunerada não podem perceber simultaneamente proventos da inatividade militar com remuneração de cargo, emprego ou função pública, exceto nos casos de cargo eletivo ou em comissão, pois a primeira ressalva contida no § 10 do art. 37 não é aplicável aos militares, visto que o art. 142, § 3º, II, da CF/1988 veda, categoricamente, a eles a acumulação da atividade militar com cargo ou emprego público civil permanente. Convém registrar que, antes mesmo da EC 20/1998, a Corte Suprema já havia firmado o entendimento de que era impossível a acumulação, quando envolvidos cargos inacumuláveis na atividade.’

h) a Constituição tratou dos militares e dos servidores públicos civis em capítulos diferenciados, de modo que a aplicação dos princípios e das normas dirigidas a estes não pode ser aplicada a aqueles sem os devidos temperamentos, devendo também, tais normas, serem interpretadas de forma sistemática, à luz dos demais regramentos constitucionais afetos à matéria de direito militar;

i) inclusive, por meio da Emenda Constitucional 18/1998, promoveu-se alteração topográfica da regulamentação pertinente aos militares das Forças Armadas, tendo este tema se deslocado do Título III – Da Organização do Estado, Capítulo VII – Da Administração Pública, para o Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, Capítulo II — Das Forças Armadas;

j) veja-se o que dispõe o artigo 142, § 3º, incisos II e III, da Constituição Federal, normas estas que disciplinam especificamente o regime jurídico dos membros das Forças Armadas:

‘Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

(...)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional 18, de 1998):

(...)

II – o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei; (Incluído pela Emenda Constitucional 18, de 1998)

III – o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; (Incluído pela Emenda Constitucional 18, de 1998)’

k) o constitucionalista Alexandre de Moraes comenta esse dispositivo (Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7 ed. atual. até a EC 55/2007. São Paulo: Atlas, 2007. p. 1792/3):

‘O art. 142, § 3º, inciso II, da CF prevê que o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei.

Analisando a disciplina constitucional anterior, cuja redação do § 3º do art. 42, atualmente revogado pela EC 18/1998, estipulava que o militar em atividade que aceitasse cargo público civil permanente seria transferido para a reserva, o STF entendeu que não estaria assegurada a passagem do militar para a reserva remunerada.

Dessa forma, caberia ao Presidente da República, com base no Estatuto dos Militares, a decisão discricionária sobre a possibilidade ou não da transferência remunerada para reserva nessa hipótese.

A nova redação constitucional transformou essa hipótese constitucional em norma de eficácia limitada, devendo a lei estabelecer as condições da passagem para a reserva do militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente.

Enquanto não for editada nova norma exigida pela EC 18/1998, permanece em pleno vigor, pois recepcionada, a Lei 6.880/1980 (Estatuto dos Militares).’

l) ante a interpretação proclamada pela doutrina, a norma constitucional (artigo 142, § 3º, inciso II) tem eficácia limitada, ou seja, ‘deve a lei estabelecer as condições da passagem para a reserva do militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente’;

m) a lei referida no citado artigo constitucional vem a ser o Estatuto dos Militares, recepcionado pela Constituição Federal, o qual dispõe o seguinte:

‘Art. 117. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego público permanente, estranho a sua carreira, será imediatamente demitido ex officio e transferido para a reserva não remunerada, onde ingressará com o posto que possuía na ativa e com as obrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, obedecidos os preceitos do art. 116 no que se refere às indenizações. (Redação dada pela Lei 9.297, de 1996)’

n) ora, tomando como base o artigo 142, § 3º, inciso II, da Constituição Federal, em conjunto com o artigo 117 da Lei 6.880/1980, vê-se que, também sob esse aspecto, não há respaldo constitucional para que o militar acumule cargo público e proventos de reserva remunerada;

o) com razão, embora o artigo 142, § 3º, inciso II, da Constituição Federal não faça menção ao fato de a reserva ser remunerada ou não, outorga à lei a definição deste ponto (norma de eficácia limitada). No caso, o artigo 117 do Estatuto dos Militares refere-se especificamente à demissão ex officio e à transferência para a reserva não remunerada quando o militar da ativa passar a exercer cargo ou emprego público permanente, lembrando-se, ademais, que a acumulação de proventos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade;

p) historicamente, o Estatuto dos Militares foi alterado no sentido de excluir a permissão de cumulação de proventos da inatividade com cargo de magistério, conforme excerto da Informação 256/Ciset-MD, de 17.8.2004:

‘3. Não obstante as orientações recebidas, a matéria, considerando as últimas questões trazidas a esta secretaria, comporta novas avaliações, notadamente envolvendo a acumulação de proventos de reserva remunerada ou reforma com a aposentadoria no cargo de magistério civil público, à vista do teor da Lei 6.880, de 8.12.08 [9.12.1980], que trata do Estatuto dos Militares, antes e depois das alterações implementadas pela Lei 9.297, de 25.7.1996.

4. A Lei 6.880/1980, em seu art. 57, exclui da proibição de acumulação de proventos de inatividades os militares da reserva remunerada e os reformados quando no exercício de mandato eletivo, nos casos de desempenho de função de magistério, de cargo em comissão ou quando no cumprimento de contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.

5. O art. 117 da referida lei, antes das alterações introduzidas pela Lei 9.297/1996, dispunha que ‘O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego público permanente, estranho à sua carreira e cuja função não seja de magistério será, imediatamente, mediante demissão ex officio, transferido para a reserva, onde ingressará com o posto que possui na ativa e com obrigações estabelecidas na legislação que trata do serviço militar, não podendo acumular qualquer provento de inatividade com remuneração do cargo ou emprego público permanente’ (grifo nosso)

6. Nos mesmos termos, o art. 122 da Lei 6.880/1980 dispunha na linha de que ‘O Guarda-Marinha, o Aspirante a Oficial e as demais praças empossadas em cargo ou emprego público permanentes, estranhos à sua carreira e cuja função não seja de magistério, serão, imediatamente, mediante licenciamento ex officio, transferidos para a reserva, com as obrigações estabelecidas na legislação que trata do serviço militar.’ (grifo nosso).

7. O inciso XIV, art. 98 da Lei 6.880/1980, também excepcionava a acumulação do vencimento do cargo público civil de professor com os proventos de militar inativo, uma vez que admitia a transferência, ex officio, para a reserva remunerada.

8. Como se vê, a referida legislação, na medida em que excetuava vedações legais, admitia a acumulação de proventos da reserva ou da reforma da atividade militar, regida pelo art. 142 da Constituição Federal, com os decorrentes da função pública de magistério civil.

9. Ocorre que a Lei 9.297, de 25.7.1996, revogou o inciso XIV do art. 98 da Lei 6.880/1980 e implementou nova redação aos seus arts. 177 [117] e 122, cujo inteiro teor transcrevemos a seguir, nesse caso, sem fazer exceção ao permissivo de acumulação do cargo público civil de professor com o de militar:

‘Art. 177 [117]. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente demitido ex officio e transferido para a reserva não remunerada, onde ingressará com o posto que possuía na ativa e com as obrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, obedecidos os preceitos dos art. 116 no que se refere às indenizações.

......................................................................................................................

Art. 122. O Guarda-Marinha, o Aspirante a Oficial e as demais praças empossadas em cargos ou emprego público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente, mediante licenciamento ex officio, transferido para a reserva não remunerada, com as obrigações estabelecidas na legislação do serviço militar.’

10. Registra-se, entretanto, que, com todas as modificações implementadas na legislação, não houve nenhuma alteração no teor do art. 57 do mesmo Estatuto dos Militares, o qual admite aquele tipo de acumulação.

11. Do exposto, depreende-se que as normas atualmente em vigor comportam divergências de interpretação, dada a manutenção do permissivo de acumulação pelo pessoal da reserva remunerada, prevista no art. 57 do Estatuto dos Militares, no tocante à legalidade de assunção de cargo público de magistério, parecendo querer preservar direitos adquiridos, sem a exceção anteriormente prevista nos arts. 117 e 122 da mesma legislação, com a modificação implementada pelo art. da Lei 9.297/1996.

12. Ademais, o referido Estatuto dos Militares, parece-nos que preservando o princípio da jurisprudência, concernente à impossibilidade de retroagir os efeitos da lei para prejudicar, coerente, portanto, com estabelecimento no inciso XXXVI do art. 59 da Constituição Federal de 1988, mantém, no art. 157, o instituto do direito adquirido das situações definidas anteriormente, mesmo com vigência da Lei 9.297/1996.’

q) o inciso XIV do artigo 98 da Lei 6.880/1980, que permitia a transferência para a reserva remunerada, ex officio, quando o militar passasse a exercer cargo ou emprego público permanentes estranhos à sua carreira, cujas funções fossem de magistério, foi revogado pela Lei 9.297/1996. Veja-se a redação da norma revogada:

‘Art. 98. A transferência para a reserva remunerada, ex officio, verificar-se-á sempre que o militar incidir em um dos seguintes casos: (...)

XIV – passar a exercer cargo ou emprego público permanentes estranhos à sua carreira, cujas funções sejam de magistério; (Revogado pela Lei 9.297, de 1996)’

r) a citada Lei 9.297/1996 deu nova redação ao artigo 117 do Estatuto dos Militares, excluindo expressa autorização ao exercício de função de magistério em cumulação com carreira de militar. Compare-se, em seguida, a antiga e a nova redação do citado artigo:

‘Art. 117. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego público permanente, estranho à sua carreira e cuja função não seja de magistério, será, imediatamente, mediante demissão ex officio, transferido para a reserva, onde ingressará com o posto que possuía na ativa e com as obrigações estabelecidas na legislação que trata do serviço militar, não podendo acumular qualquer provento de inatividade com a remuneração do cargo ou emprego público permanente.’

‘Art. 117. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente demitido ex officio e transferido para a reserva não remunerada, onde ingressará com o posto que possuía na ativa e com as obrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, obedecidos os preceitos do art. 116 no que se refere às indenizações. (Redação dada pela Lei 9.297, de 1996)’

s) observa-se, pois, que, anteriormente, o legislador ressalvava a função de magistério em relação à cumulação de cargo ou emprego público permanente, por militar, hipótese na qual se facultava a cumulação. Após a vigência da Lei 9.297/1996, que promoveu alterações no Estatuto dos Militares, não mais resiste a mencionada ressalva em relação à função de magistério, valendo, portanto, a regra geral da inacumulabilidade;

t) necessário mencionar, entretanto, que não houve revogação do artigo 57 do Estatuto dos Militares, o qual permite a cumulação por militar de cargo de magistério, nos termos do artigo 93, § 9º, da Constituição de 1969, deixando a salvo da proibição de acumulação atual as situações configuradas sob a égide da antiga Constituição, a saber:

‘Art. 57. Nos termos do § 9º do artigo 93 da Constituição, a proibição de acumular proventos de inatividade não se aplica aos militares da reserva remunerada e aos reformados quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de função de magistério ou de cargo em comissão ou quanto ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.’

u) em um panorama constitucional sobre a matéria, aliado à análise histórica das alterações promovidas no Estatuto dos Militares, consubstanciadas no artigo 142 da Constituição Federal, c/c os artigos 98 e 117 da Lei 6.880/1980, em suas redações atuais, vê-se que tanto o constituinte quanto o legislador não concederam aos militares o mesmo tratamento conferido aos servidores, no sentido de permitir a acumulação entre cargo técnico e de magistério;

v) essa interpretação se confirma, ainda, na medida em que se verifica autorização constitucional específica em relação à cumulação de cargos de médico por militar, ao amparo do artigo 17, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nada se dispondo a respeito da cumulação de cargos técnicos por militares. São seus termos:

‘Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição, serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

§ 1º É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta.’

w) o artigo 37, inciso XVI, alínea b, da CF, dispositivo referente aos servidores civis, não se aplica analogicamente aos militares, pois há norma constitucional expressa sobre a matéria (artigo 142, § 3º, inciso II), bem como legislação específica, que vedam a referida acumulação (artigos 98 e 117 da Lei 6.880/1980), não se permitindo ao intérprete alargar a abrangência do artigo 37, inciso XVI, da CF;

x) não bastasse, deve-se levar em conta que a regra constitucional é pela inacumulabilidade de cargos, sendo as exceções absolutamente restritas às hipóteses taxativamente previstas na Constituição;

y) no sentido de que a regra indicada no artigo 37, inciso XVI, deve ser interpretada restritivamente, não incluindo os militares, cabe transcrever o seguinte trecho do artigo ‘Acumulação de cargos públicos por militares das Forças Armadas’, da autoria de José Carlos Dutra:

‘É de se observar que na Carta atual, assim como nas anteriores, o legislador estabeleceu a vedação e logo a seguir enumerou as exceções, em numerus clausus, não sendo possível uma interpretação ampliativa do dispositivo, ou seja, só é possível a acumulação dos cargos enumerados e nas condições ali estabelecidas.

(...)

Segundo o art. 142, § 3º, os membros das Forças Armadas são denominados militares. Portanto, independentemente da especialização, da forma de acesso, da função ou de qualquer outra situação pessoal, todo o indivíduo que passar a integrar as Forças Armadas passará a ostentar a condição de militar, excetuando-se, evidentemente, os servidores civis lotados nas Forças Singulares ou no próprio Ministério da Defesa. Como tal, essa pessoa passa a ser destinatária de todas as normas aplicáveis a essa categoria especial de servidores do Estado. Não interessa se se trata de combatente, médico, professor, administrador, capelão, etc., todos são militares e todos, portanto, estão sujeitos às mesmas normas.

A questão que se levanta é se esses profissionais, formados em estabelecimentos de ensino superior civis, são, antes de qualquer situação, militares para todos os efeitos. Por exemplo: o médico que ingressa nas Forças Armadas é médico militar ou militar médico? Há quem defende a tese de que, ao ingressar no Exército, Marinha ou Aeronáutica, o cidadão já ostentava a condição de médico, razão pela qual devem se aplicar a ele todas as normas relativas aos profissionais da medicina em primeiro lugar, sendo a condição de militar secundária. Outro entendimento, mais afinado, a meu ver, com a norma constitucional, considera a especialização apenas um atributo pessoal exigível para o desempenho de determinada função na estrutura organizacional da instituição. Porém, antes de qualquer condição pessoal, todos são militares, isto porque o legislador constitucional não fez ressalvas quando definiu essa categoria de servidores, nem tampouco quando elencou, no inciso XVI do art. 37, os cargos passíveis de acumulação remunerada.

Há, ainda, um derradeiro argumento, inconsistente a meu ver, de que os cargos ocupados pelos militares podem ser considerados como cargos técnicos ou científicos. Não concordo com tal argumento. O militar é um especialista, treinado e preparado, antes de mais nada, para a arte da guerra, para a defesa da pátria, dos poderes constituídos, da lei e da ordem e em atividades administrativas e de gestão, ou seja, atividades meio da própria Força. Ocorre, porém, que nem todo o trabalho especializado pode ser considerado técnico. O labor para ser técnico deve possuir, além de uma especialização, a natureza científica ou artística, o que não se vislumbra na atividade militar.’

z) não se considerando o militar habilitado em profissão regulamentada (no caso, engenheiro) como cargo técnico, a gozar da exceção de cumulação de cargos facultada pelo artigo 37, inciso XVI, alínea b, da Constituição Federal, incide no caso o disposto no artigo 37, § 10, in verbis:

‘Art. 37 (...)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do artigo 40 ou dos artigos 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.’

a) no caso, deve ser aplicada a norma prevista no artigo 19 do Decreto 2.027, de 11 de outubro de 1996, que ‘dispõe sobre a nomeação para cargo ou emprego efetivo na Administração Pública Federal direta e indireta do servidor público civil aposentado ou servidor público militar reformado ou da reserva remunerada’, no seguinte sentido:

‘Art. 1º Somente poderá tomar posse em cargo efetivo ou assumir emprego permanente na Administração Pública Federal direta, nas autarquias, nas fundações mantidas pelo Poder Público, nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista, ressalvados os cargos ou empregos acumuláveis na atividade, o servidor público civil aposentado e o militar reformado ou da reserva remunerada da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios que fizer a opção pela remuneração do cargo ou emprego.

§ 1º Até a data da sua posse, o nomeado deverá comunicar ao respectivo órgão de pessoal sua situação de aposentado, apresentando seu termo de opção.

§ 2º Readquirirá o direito à percepção dos proventos o servidor, a que se refere este artigo, exonerado do cargo efetivo ou emprego permanente.’

b) sendo assim, caso o requerente entenda por tomar posse em outro cargo público para o qual foi concursado, deverá fazer opção pelo referido cargo, abdicando dos proventos de militar;

c) os militares que não se enquadrem na situação excepcional prevista no artigo 11 da Emenda Constitucional 20/1998 não podem acumular cargo público:

‘Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.’

d) não existe norma alguma que equipare os militares oficiais inativos a cargo técnico, o que permitiria a cumulação com cargo de magistério, embora exista norma específica dirigida aos servidores civis, qual seja, o artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal. Este dispositivo, que veda a acumulação de cargos e estabelece as exceções a essa regra, não foi incluído no rol de dispositivos referentes ao regime jurídico dos servidores públicos federais aplicáveis aos militares;

e) as regras de cumulação da ativa se aplicam na inatividade. Não se trata simplesmente de verificação quanto à compatibilidade de horário ou ocorrência de atividade de dedicação integral, mas da própria existência de uma norma que faculte ao militar ativo ou inativo cumular cargo de magistério;

f) o Estatuto dos Militares foi alterado para inadmitir a cumulação de cargo militar e de magistério, de modo que se repisa: não existe qualquer respaldo jurídico para que os militares inativos sejam equiparados aos servidores civis, pois eles devem ser equiparados aos militares da ativa;

g) o TCU apresenta, diuturnamente, entendimento pela impossibilidade de cumulação na inatividade quando também o for na ativa. Também entende que as regras que possibilitam a cumulação devem ser expressas (Acórdãos 207/2003 e 1.853/2003, ambos da 2ª Câmara, e 531/2004 – 1ª Câmara);

h) na linha do TCU e do STF, a regra geral é pela inacumulabilidade, de modo que não seria permitido enquadrar os militares inativos na categoria de cargo técnico, com o fim de lhes outorgar direito à cumulação, pois tal configuraria verdadeira interpretação extensiva – não autorizada – das hipóteses de acumulação;

i) no voto condutor do Acórdão 1.909/2003 – 2ª Câmara, o Ministro-Relator Benjamin Zymler destacou a impossibilidade de cumulação de cargo público de magistério por militar inativo, nos seguintes termos (grifos do original):

‘Ementa

Reforma. Processo consolidado. Acumulação de proventos de aposentadoria com reforma. Ilegalidade. Aplicação da Súmula 106 do TCU. Opção pelos proventos de reforma por um dos interessados. Legalidade desse ato.

(...)

Voto do Ministro Relator

Examinam-se, nesta oportunidade, atos de concessão de reforma de militares da Aeronáutica, também beneficiários de aposentadorias em cargos civis.

A situação dos interessados neste processo é a seguinte:

a) Alcyr Lintz Geraldo, ocupante do posto de Tenente-Coronel e transferido para reserva em 10.4.1974; ato de reforma com vigência a partir de 1.12.1993; aposentado no cargo de Professor de 1º e 2º graus no Ministério da Defesa (ato já julgado legal com recomendação, por este Tribunal, segundo informação constante à fl. 9);

(...)

Da situação do Sr. Alcyr Lintz Geraldo

Conforme anteriormente mencionado, a Constituição de 1988 sequer autoriza a acumulação de proventos de militar com a remuneração de professor, salvo se for entendido que o posto ou graduação militar pode ser equiparado a ‘cargo técnico’, de que cuida a alínea ‘b’ do inciso XVI do art. 37, o que não me parece correto. Porque, se assim fosse, o militar deveria poder acumular, em atividade, seu posto com o cargo ou emprego de professor, o que não ocorre na espécie, tendo em vista o teor do art. 42 da CF de 1988, em sua redação original, ou do art. 142, com a redação conferida peta EC 18/1998.

Contudo, nunca houve autorização expressa para esse tipo de acumulação – posto ou graduação militar e cargo de magistério. Tal acumulação era prevista no § 9º do art. 93 da EC 1/1969 apenas para as militares da reserva ou da reforma.

Baseado no argumento de que a vedação do art. 11 da EC 20/1998 mencionava tão somente as aposentadorias concedidas pelo regime de previdência de que cuida o art. 40 da CF, o interessado Alcyr Lintz Geraldo, que assina a peça de fls. 86/93 (por ele designada como ‘parecer’), intenta acumular proventos de reforma com de aposentadoria pelo art. 40. Na mesma linha é o entendimento do Ministério do Planejamento, segundo o qual é juridicamente possível a acumulação de proventos de servidor civil com de militar.

De fato, não se pode olvidar que a EC 20/1998 não obstou expressamente a percepção cumulativa de proventos de reserva ou reforma com proventos concedidos com base no art. 40 da CF. Numa primeira leitura, poder-se-ia concluir pela possibilidade de acumular proventos de militar e de servidor civil.

Contudo, creio não ser essa a melhor exegese.

Em primeiro lugar, porque, na linha do entendimento do STF, os cargos inacumuláveis na atividade continuam a sê-lo quando o servidor se inativa em um dos cargos.

Portanto, forçoso concluir que, se, ao militar, não é possível acumular seu posto com outro cargo, por falta de previsão constitucional, também não poderia fazê-lo na inatividade.

Reforça esse entendimento o fato de que o inciso IIdo § 3º do art. 142 da CF, com a redação conferida pela EC 20/1998, determina que o militar que assumir cargo permanente deve ser transferido para reserva, nos termos da lei.

Nesse ponto, cabe observar que a lei que regulamenta a transferência para a reserva não estará autorizada a permitir a percepção de proventos enquanto o militar inativo ocupar cargo público. Do contrário, estaria subvertendo a ordem constitucional, que fez da impossibilidade de acumulação a regra.

Dessa maneira, como antes referi, a circunstância de não se ter repetido o disposto no § 4º do art. 99, da Emenda Constitucional 1, de 1969, no âmbito da Constituição de 1988, pesa em desfavor da tese dos que defendem a acumulação ampla de proventos com vencimentos, porque não contemplada qualquer referência ou restrição aos inativos. O sistema da Constituição é o da vedação das acumulações remuneradas de vencimentos e proventos, resguardadas, apenas, as ressalvas expressas.

A locução 'acumulação remunerada' abrange vencimentos e proventos, pois estes guardam sempre remissão ao cargo público que foi exercido pelo ora inativo. A noção de proventos, portanto, se equipara à de vencimentos, para os efeitos de acumulação remunerada.’

Assim, a partir do momento em que o STF proferiu esse histórico julgamento, ficou assente que a vedação de acumulação de proventos e cargo foi mantida na Carta de 1988. A mais alta Corte do País entendeu que, mesmo sob o pálio da nova Constituição, a acumulação remunerada é sempre a exceção e deve ser expressa.

Sob esse enfoque é que deve ser analisada a possibilidade de o militar da reserva ou da reforma acumular proventos com remuneração. A partir daí, perquirir-se-ia sobre a possibilidade de acumulação de dois tipos de proventos.

Do texto constitucional de 1988, depreende-se que não foi dada ao militar a possibilidade de acumulação de cargos, na atividade. Nem mesmo foi repetido o comando da EC 1/1969 que permitia ao militar da reserva desempenhar função de magistério. Tampouco existe disposição que permita ao servidor civil acumular proventos com soldo ou com proventos de reserva ou reforma. Donde se conclui, na linha do STF, que, longe de permitir a acumulação, a Carta Constitucional de 1988 a vedou, tendo em vista que as exceções à regra – a impossibilidade de acumulação – devem ser expressas.’

j) de acordo com o trecho acima citado, o TCU afastou, de plano, a aplicação do artigo 37, inciso XVI, alínea b, da CF/1988 aos militares, ao afirmar que: ‘a Constituição de 1988 sequer autoriza a acumulação de proventos de militar com a remuneração de professor, salvo se for entendido que o posto ou graduação militar pode ser equiparado a 'cargo técnico', de que cuida a alínea ‘b’ do inciso XVI do art. 37, o que não me parece correto’;

k) no citado julgamento, põe-se a salvo apenas as situações configuradas sob o pálio da EC de 1969, conforme também salientado no Parecer 245/2011/Conjur-MD/AGU, em que se fez alusão, inclusive, à não revogação do artigo 57 do Estatuto dos Militares;

l) a conclusão do Parecer 596/2011/Conjur-MD/AGU foi a seguinte (peça 1, fl. 29):

‘57. Considerando que o tema já foi amplamente debatido no âmbito desta Conjur e da Secretaria de Controle Interno deste Ministério, consolidando-se o entendimento no sentido de que o militar habilitado em profissão regulamentada não pode ser equiparado a cargo técnico, a gozar da faculdade de cumulação de cargos contida no art. 37, inc. XVI, alínea ‘b’, da Constituição Federal, pertinente aos servidores civis;

58. Considerando que a parte do relatório do Acórdão 1.310/2005 do TCU que refere sobre a possibilidade de cumulação de cargo técnico por militar trata, em verdade, de transcrição pura e simples, pelo Ministro-Relator, da instrução apresentada pela Sefip (Secretaria de Fiscalização de Pessoal), não indicando, propriamente, o entendimento dos Ministros do Tribunal de Contas da União;

59. Considerando que a situação específica do militar tratada nos autos, de cumulação de reforma remunerada com remuneração de cargo de magistério, está contida nos comandos gerais delimitados no voto do Ministro-Relator do Acórdão 1.310/2005, de forma que aqueles militares que não se encontrem na situação excepcional prevista no art. 11 da EC 20/1998 não poderão acumular cargo público;

60. Considerando que ficou expresso no voto do Min. Relator o mesmo entendimento referido no Parecer 245/2011/Conjur-MD/AGU, no sentido de que a transferência para a reserva remunerada em virtude de assunção de cargo público de magistério somente foi possível até o advento da Lei 9.297/1996, que revogou o inc. XIV do art. 98 do Estatuto dos Militares, de forma que não subsiste, atualmente, qualquer norma a permitir a mencionada transferência ou a própria cumulação de cargos por militares;

61. Considerando que ao militar da ativa não é facultada a cumulação de cargos e tendo em vista que vige o princípio segundo o qual as regras de cumulação da ativa se aplicam na inatividade, verifica-se que tal proibição inclui o militar inativo;

62. Considerando que não existe qualquer respaldo jurídico para que os militares inativos sejam equiparados aos servidores civis, tendo em vista que a regra geral é pela inacumulabilidade e que as exceções devem ser expressas;

63. Considerando que, no Acórdão 1.909/2003 – Segunda Câmara, o Min. Relator do Tribunal de Contas da União afastou, de plano, a aplicação do art. 37, inc. XVI, alínea ‘b’, aos militares, ao afirmar que: ‘a Constituição de 1988 sequer autoriza a acumulação de proventos de militar com a remuneração de professor, salvo se for entendido que o posto ou graduação militar pode ser equiparado a 'cargo técnico', de que cuida a alínea 'b' do inciso XVI do art. 37, o que não me parece correto. Porque, se assim fosse, o militar deveria poder acumular, em atividade, seu posto com o cargo ou emprego de professor, o que não ocorre na espécie, tendo em vista o teor do art. 42 da CF de 1988, em sua redação original, ou do art. 142, com a redação conferida pela EC 18/1998’:

64. Este órgão de execução setorial da Advocacia-Geral da União opina no sentido de que não foi posto aos autos qualquer fato ou argumento novo capaz de elidir o entendimento consolidado no Despacho Decisório 10/MD, de 11 de maio de 2011, que concluiu pela improcedência do pedido de cumulação de remuneração de cargo público de magistério com os proventos da inatividade militar.’

Para delimitar o tema e a resposta ao consulente, a Secretaria de Fiscalização de Pessoal – Sefip desta Corte entendeu que, em face das regras vigentes quanto à acumulação de cargos públicos, três questões se colocam para o deslinde da matéria, quais sejam (peça 2, fl. 5):

‘1ª As regras constantes do art. 37 da CF/1988 são aplicáveis, indistintamente, a toda a administração pública e a todos os servidores públicos, inclusive aos militares?

2ª O fato de os incisos XVI e XVII do art. 37 da CF/1988, que tratam da vedação de acumulação remunerada de cargos públicos, não constarem, explicitamente, como aplicáveis aos militares, nos termos do art. 142, § 3º, inciso VIII, da CF/1988, significa que, em razão disso, podem acumular quaisquer cargos?

3ª O art. 57 da Lei 6.880/1980, que reproduz a regra contida no § 9º do art. 93 da CF/1967, com a redação dada pela EC 1/1969, foi recepcionado pela atual Carta Política, vez que esta estabelece normas diferenciadas, mais elásticas, quanto à vedação da acumulação de cargos públicos?’

Após examinar as questões suscitadas, em 15.2.2012, a unidade técnica especializada propôs, em pareceres uniformes, que o Tribunal (peças 2 e 3):

‘I. conheça dos presentes elementos como Consulta, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno desta Corte, esclarecendo ao consulente que:

I.1. as regras previstas nos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal de 1988, quanto à acumulação de cargos públicos, são aplicáveis aos militares da reserva remunerada ou reformados, da mesma forma que para os demais servidores públicos, por força do disposto no § 10 do art. 37 da Constituição Federal;

II.2. os militares que não podem acumular cargos públicos são:

a) no âmbito dos três comandos militares, qualquer militar da ativa, com exceção daqueles alcançados pelo § 1º do art. 17 do ADCT, bem como os que tomarem posse em cargo ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, nos termos do inciso IIIdo § 3º do art. 142 da CF/1988;

b) os militares da reserva remunerada ou reformados do Exército, nos seguintes casos:

b.1) soldados;

b.2) cabos;

b.3) terceiros-sargentos pertencentes ao QE (Quadro Especial);

b.4) sargentos para os quais não se exige formação técnica especializada ou nível superior de escolaridade;

b.5) não alcançados pelas ressalvas previstas no inciso XVI do art. 37 da CF/1988;

c) quanto aos militares da reserva remunerada ou reformados da Marinha e da Aeronáutica, a aplicação do art. 37, § 10, e inciso XVI, alínea ‘b’, da Constituição Federal de 1988 deve ser precedida da aferição, caso a caso, se determinado posto ou graduação, quando em atividade, correspondia a cargo técnico ou científico, com exceção dos oficiais, visto que possuem nível superior de escolaridade; e

III. arquive o presente processo.’

A Sefip ampara sua proposta nos seguintes argumentos, em especial (peça 2):

a) o constituinte reformador estabeleceu, no caput do artigo 37, que ‘A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:’ (grifos da unidade técnica);

b) da simples leitura desse comando, observa-se que toda a administração pública e seus respectivos servidores estão sujeitos aos princípios e às regras estabelecidos no artigo 37, não havendo razão plausível para se isentar ou excluir qualquer órgão ou entidade pública, tampouco os servidores públicos, do seu efetivo cumprimento. Isto porque o texto do artigo não impõe qualquer restrição sobre sua aplicabilidade. Sendo assim, o Ministério da Defesa, órgão da administração pública federal direta, incumbido de exercer a direção superior das Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, bem como os respectivos militares, devem obediência àquelas regras e estão a elas subordinados;

c) com vistas a corroborar a afirmação de que o Ministério da Defesa integra a administração pública federal direta, veja-se o que dispõe o art. do Anexo I do Decreto 7.364/2010: ‘O Ministério da Defesa, órgão da administração federal direta, com a missão de exercer a direção superior das Forças Armadas, com vistas ao cumprimento de sua destinação constitucional e de suas atribuições subsidiárias, tem como área de competência os seguintes assuntos:’ (grifos da Sefip);

d) apenas à primeira vista, poderia parecer que as regras de vedação de acumulação remunerada de cargos públicos não se aplicariam aos militares, ante o fato de os incisos XVI e XVII do artigo 37 da CF/1988