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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 00560520045 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 7 anos
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Inteiro Teor

image1.jpg TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.605/2004-5

GRUPO II – CLASSE I – Plenário

TC 005.605/2004-5

Natureza: Pedido de Reexame.

Recorrente: Companhia de Integração Portuária do Ceará – Cearáportos.

Unidade: Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq.

Advogados constituídos nos autos: Fábio Viana Fernandes da Silveira (OAB/DF 20.757), Benjamin Gallotti Beserra (OAB/DF 13.568), Benjamin Caldas Gallotti Beserra (OAB/DF 14.967), João Ribeiro de Morais (OAB/DF 1.140) e Bruno Wider (OAB/DF 15.467).

Sumário: PEDIDO DE REEXAME. DETERMINAÇÃO PARA CORREÇÃO DE USO IRREGULAR DE TERMINAL PORTUÁRIO DE USO MISTO PARA MOVIMENTAÇÃO PREPONDERANTE DE CARGAS DE TERCEIROS. PROCEDÊNCIA DOS ARGUMENTOS. PROVIMENTO.

RELATÓRIO

A Companhia de Integração Portuária do Ceará – Cearáportos, sociedade de economia mista estadual que administra o terminal portuário de uso privativo misto de Pecém/CE, interpôs pedido de reconsideração (fls. 1/46 do anexo 10) contra o Acórdão 589/2010 – Plenário (fl. 263 do volume 1 – relação 10/2010 do Ministro Valmir Campelo – ata 10/2010), que, ao concluir pela procedência de representação do deputado federal José Pimentel (fls. 1/29 do volume principal) acerca da utilização irregular do aludido terminal, que movimenta quase exclusivamente cargas de terceiros, formulou a seguinte determinação:

“1.6. Determinação:

1.6.1. à Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq e à Secretaria Especial de Portos da Presidência da República – SEP que, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443/1993 c/c o art. 251 do RITCU, no prazo de 60 (sessenta) dias, promovam a devida adequação da atuação do Terminal de Pecém/CE e dos termos do Contrato de Adesão MT/DP nº 97/2001 à legislação portuária nacional, especialmente no que tange ao art. , § 2º, II, b, da Lei nº 8.630/1993, aos arts. , IX e X, e 35, II, do Decreto nº 6.620/2008 e aos arts. 2º, IV, e 5º, II, c, da Resolução Antaq nº 517/2005, informando a este Tribunal as medidas adotadas.”

2. Após fazer breve histórico do processo e opinar pelo conhecimento do apelo, a auditora federal de controle externo da Secretaria de Recursos – Serur (fls. 53/71 do anexo 10) discutiu os argumentos da recorrente nos seguintes termos:

MÉRITO

Argumentos

8. Faz um breve histórico do processo (fls. 1/3, anexo 10).

9. Diz que a determinação combatida viola os arts. 50 e 123, da Lei 10.233/2001, art. 17 da Resolução 517/2005 e o art. 53, do Decreto 6.620/2008 (fl. 3, anexo 10). Alega que a análise da Unidade Técnica não enfrenta de maneira precisa os dispositivos que asseguram à Cearaportos a manutenção de sua modelagem original que segundo do recorrente sempre esteve de acordo com a Lei 8.630/1993.

10. Acrescenta que a manutenção do acórdão recorrido caracterizará expressa violação ao art. , inciso XXXVI, da CF, que garantiu a todos os cidadãos a preservação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. Invoca também o princípio da segurança jurídica.

11. Faz um histórico acerca da tramitação do Projeto de Lei 8/1991 (fl. 4, anexo 10) e ressalta a preocupação contida na Exposição de Motivos da Lei dos Portos no sentido de fixar limites à atuação do Estado, bem como estimular a livre concorrência com a participação do setor privado na construção e exploração de instalações portuárias privadas, em face da carência de recursos públicos. Assim, seria necessário assegurar aos proprietários de instalações portuárias de uso privativo a movimentação e armazenagem de mercadorias próprias e de terceiros, dentro do conceito da livre iniciativa, ao lado dos demais operadores portuários das instalações de uso público. Transcreve trechos da Exposição de Motivos 10/91 (Lei dos Portos), e da Mensagem 67/1991 (fls. 5/10, anexo 10).

12. Afirma que o terminal portuário de uso privativo não pertence à União. Desse modo, seria possível que o Terminal possa situar-se dentro ou fora da área do porto organizado, desde que seu titular seja dono do domínio útil do terreno de marinha e, se for o caso, também do alodial, nos termos do art. , inc. II, da Lei 8.630/1993. Assim, o Estado do Ceará teve que desapropriar, aforar, comprar amigavelmente todos os imóveis da União e de particulares, que iriam abrigar as instalações portuárias do Terminal. O Estado do Ceará pagaria pelo domínio útil de toda a infra-estrutura terrestre do Terminal Portuário do Pecém, sendo que esta seria utilizada sem ônus para o Estado do Ceará.

13. Ressalta que a União, por intermédio do Ministério dos Transportes é que concebeu toda a modelagem dos terminais portuários de uso privativo misto, incluindo legislação, contratos, convênio de apoio financeiro com o fito de atrair indústrias para a região de São Gonçalo do Amarante, a partir de siderúrgicas e de atividades petrolíferas.

14. Afirma que os produtos siderúrgicos e derivados de petróleo são as cargas para as quais o Terminal Portuário do Pecém foi originalmente projetado. Acrescenta que as mercadorias do Estado do Ceará de sua Administração Indireta, movimentadas no Terminal Portuário do Pecém são cargas próprias da Administração. Entretanto, todos os recursos que a União repassou para o Estado aplicar no Pecém têm como motivação a instalação de indústrias que assinaram protocolo visando à movimentação de carga pelo Terminal Portuário cuja construção foi autorizada nesse período governamental.

15. Salienta a excepcionalidade prevista no art. , V, da Lei 8.630/1993, no sentido de se permitir à pessoa jurídica de direito público a exploração de terminal privativo de uso misto, ou seja, exploração de atividade econômica. Os Terminais portuários de uso privativo misto previstos na mencionada lei vieram a substituir as instalações portuárias rudimentares previstas no Decreto-lei 6.460/1944. Nesse diapasão, com escopo no interesse público, a lei exigiria das unidades da federação construir, aparelhar e explorar instalação portuária diversa da União, visando o seu direito constitucional de adotar sua própria política desenvolvimentista paralelamente à federal. Faz uma analogia do tema com as rodovias estaduais, municipais, vicinais.

16. Conclui que a União, sem desviar-se de sua política portuária pública, oportunizou que estados e municípios conduzam sua política para o setor econômico, dotada das condições mínimas de logística de transportes, paralelamente ao Plano Nacional de Viacao – PNV, para não limitar o desenvolvimento econômico dos estados e municípios à macro-visão de uma malha federal que não iria se modificar para atender a políticas infra-nacionais. Assim, seria retrógrado não admitir um Plano Nacional de Viacao que não possa ser complementado e integrado por planos que atendam a políticas estaduais e municipais de transportes, nos termos do art. 178, da CF. Defende que a Unidades da Federação deveria possuir a necessária autonomia para programar o desenvolvimento sócio econômico sob a sua jurisdição, mas isso só seria possível mediante alteração do art. 21, XII, f, da CF.

17. Tece considerações a respeito da política portuária nacional acentuando que, inicialmente, a preocupação desta era com a fiscalização da exação tributária e o combate ao descaminho e contrabando. Só a partir da primeira Lei de Concessoes Portuárias (Decreto 1746/1869) começou haver algum cuidado técnico com a engenharia do porto. Esse modelo foi aperfeiçoado pela 2ª Lei de Concessoes Portuárias (Decreto 24599/1934).

18. Diz que a Lei 8.630/1993 – Lei dos Portos celebra um clima de abertura dos portos às empresas privadas e às Unidades da Federação. Somente assim, foi possível abolir a instalação portuária rudimentar e o terminal portuário de uso próprio, respectivamente onde os estados e municípios eram autorizados à movimentação de carga de terceiros, e onde armadores, embarcadores e terceiros eram autorizados a movimentarem carga própria e também carga de terceiros, desde que pagassem além das Tabelas A e N, todas as taxas incidentes da tarifa portuária.

19. Verifica que a Lei dos Portos não teria disposto acerca da quantidade de carga a ser movimentada, a proporção entre carga própria e de terceiros, se a carga de terceiros deveria ou não ser similar à carga própria, se contêiner era carga ou não, enfim, alega que a lei nada dispôs no sentido de restringir a movimentação de carga própria. O Ministério dos Transportes também não teria adotado qualquer medida restritiva. Ao contrário, a União teria assinado todos os contratos de adesão sem colocar qualquer cláusula restritiva.

20. De acordo com o recorrente não há que se falar em exigência de carga própria em terminal de uso privativo. Reconhece que essa obrigatoriedade veio a surgir após o surgimento da Antaq quando da edição da Resolução 517/2005. Este normativo teria sido editado para reger os Termos de Autorização da Antaq e não os contratos de adesão do Ministério dos Transportes, em prol dos valores constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Ressalta que a resolução respeitava os contratos de adesão já assinados com o Ministério dos Transportes.

21. Diz que a primeira Diretoria da Antaq desconhecendo o histórico dos terminais privativos e das instalações rudimentares, bem como pouco atenta à mens legis da Lei dos Portos, aplicou operação padrão nas instalações portuárias, sem a necessária equidade. Requer uma aplicação abrandada da lei com a busca de uma interpretação autêntica.

22. Nesse diapasão pleiteia que se averigue se a Lei dos Portos proíbe a movimentação de carga de terceiros em terminais portuários de uso privativo misto independentemente da ocorrência pontual de carga própria, seu quantitativo, proporcionalidade, similaridade etc. Alega que a atual diretoria da Antaq está em processo de revisão da Resolução 517/2005 para alterar seu conteúdo.

23 Lembra que com a revogação do Decreto 24.599/1934 não era mais possível a União contratar concessões portuárias. Todo este contexto converge para se considerar que a única forma de se socorrer o sistema portuário era por meio de outorgas de terminais portuários de uso privativo misto para movimentarem carga de terceiros.

24. Afirma que a Lei de Delegações Portuárias só foi editada um ano depois, mas, mesmo assim a Lei 9.277/1996 não permitia a delegação de novos portos, o que era possível somente aqueles que já se encontravam sob a administração da União, da Portobras, de suas subsidiárias Companhias da Docas, de Estados e de Municípios.

25. Diz que não existe conceituação prévia de carga própria em terminais portuários de uso privativo misto. Inicialmente, havia um conceito intuitivo da época da Lei dos Portos, aceito por todos os funcionários e dirigentes do Ministério dos Transportes pelo qual admitia a prestação de serviços de terceiros em instalações portuárias diversas da União. Alega que não havia a exigência de carga própria para movimentar carga de terceiros.

26. Para o recorrente, a regulamentação da Antaq só poderia ser exercida ex nunc. Alega que após a Administração Pública Federal adotar uma jurisprudência administrativa e procedimento rotineiro que não foi admoestado desde a publicação da Lei dos Portos em 26/2/93, até a edição da Resolução Antaq 517/2005 não há como retroagir efeitos ditados por simples norma sem um expresso e incisivo embasamento legal. Assim, não se aplicaria aos Contratos de Adesão as normas editadas pela Antaq para regulamentar os Termos de Autorização.

27. Exemplifica que é estreitada a parceria público privada quando a Lei do Estado do Ceará permitiu que a Cearaportos adquirisse ações de seus clientes assim como anuiu, que esses adquirissem ações da Cearaportos, desde que não configurasse em aumento fictício de capital social.

28. Alega que a Cearaportos, na comercialização de mercadorias atende à Resolução ANTAQ 517/2005, além de movimentar as cargas de terceiros, movimenta também aquelas mercadorias que comercializa. Assim, não deve ser responsabilizada por seguir o seu manual misto.

29. Destaca que os operadores portuários e os terminais portuários de uso privativo não se subordinam a licitações para promoverem o serviço público federal portuário, diferentemente, dos arrendatários que devem se subordinar para adquirirem instalações do porto organizado. Assim, haveria uma ampla abertura no sentido de desestatização (fl. 18, anexo 10).

30. Alega que a Resolução da Antaq não interferiu nos contratos de adesão. Alega que a ANTAQ passou a desenvolver um sistema protecionista dos operadores portuários do porto público organizado. Passou a entender que os terminais portuários de uso privativo misto não deveriam agredir comercialmente os arrendatários de instalações portuárias públicas. Por esta razão teria feito uma norma restritiva para os novos Termos de Autorização de terminais mistos de uso privativo misto. Para o recorrente está tudo regular desde que sejam respeitados os contratos de adesão anteriores, que autorizaram terminais portuários de uso privativo misto para a movimentação de carga própria e de terceiros sem obrigar a presença de ambos os tipos de carga.

31. Destaca conteúdo de pareceres de Marçal Justen Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Geraldo Ribeiro Vieira, que estão resumidos abaixo:

a) Marçal Justen Filho (fls. 19/20, anexo 10): considera precária a redação do art. da Lei 8.630/1993. Destaca que o arrendamento não se confunde com concessão e não tem por finalidade promover a delegação à iniciativa privada de competências estatais. Segundo o autor os arrendamentos portuários tinham como objetivo desestatizar a exploração de instalação do porto público organizado, mediante subconcessão das operações portuárias. Conclui que os preços do terminal de uso privativo misto é disciplinado de maneira isonômica ao dos terminais arrendados de uso público.

b) Maria Sylvia Zanella Di Pietro (fls. 20/21, anexo 10): parecer elaborado em janeiro de 2007 sobre as restrições para a exploração de terminais de uso privativo misto contidas em resoluções baixadas pela Antaq, que não estariam previstas em lei. Para a autora, a Antaq não poderia restringir o caráter concorrencial do terminal privativo de uso misto uma vez que a Lei e sua criação considerou a atividade autorizada como ‘exercida em liberdade de preços (...) e em ambiente de livre e aberta competição. Acrescenta que ‘não faz qualquer sentido afirmar que deve prevalecer a movimentação de carga própria, pois, quanto a esta, não existe competição. A competição existe exatamente com relação às cargas de terceiros. Esta é que é prestigiada pelo legislador, porque ela é que propicia competição entre empresas.’ (fl. 21, anexo 10). Assim, a autora afirma serem ilegais as normas contidas nos artigos 2º, § 2º, e 5º, inciso II, c, e 12 da Resolução Antaq 517/2005. Destaca ainda o direito adquirido e o ato jurídico perfeito e coisa julgada insertos em mandamento constitucional. Acentua também que as restrições impostas ao uso privativo misto pela Resolução Antaq 517/2005 contrariam o princípios da livre e aberta competição assegurado pelo art. 43, inc. II, da Lei 10.233/2001. Conclui que os operadores portuários privados podem explorar instalações portuárias de uso público da mesma forma como os titulares de terminais podem explorar instalações portuárias de uso privativo misto.

c) Geraldo Ribeiro Vieira: seria o Consultor Jurídico do Ministério dos Transportes à época e elaborou a minuta de Anteprojeto da Lei dos Portos no Poder Executivo. A consulta dirigida ao autor foi sobre o seguinte ponto: ‘se as instalações portuárias de uso privativo misto estão obrigadas a movimentar carga própria, além de carga de terceiros, ou uma ou outra, conforme seu interesse.’(fl. 22, anexo 10). Concluiu que é assegurado aos terminais de uso privativo misto ‘(i) a movimentação de cargas próprias e (ii) a movimentação de carga de terceiros, podendo, portanto, referidos terminais, movimentarem somente carga própria ou somente carga de terceiros, ou as duas, de acordo, exclusivamente, com os interesses empresariais de seus titulares, não havendo previsão legal (ressalte-se que por absolutamente incabível) de quantidades mínimas ou proporção entre elas’. O recorrente afirma que tanto o parecer quanto o depoimento do parecerista deixam patente que todos os contratos de adesão foram celebrados para instituir a plena competitividade no setor portuário, sem restrições à movimentação de carga própria ou de terceiros.

32. Segundo o recorrente a regra inserta no art. , § 2º, da Lei dos Portos, é no seguinte sentido:

a) O porto organizado e as instalações portuárias de uso público foram concebidos para movimentar cargas de terceiros;

b) Os terminais e instalações portuárias de uso privativo exclusivo foram concebidos para movimentar apenas carga própria;

c) Os terminais e instalações portuárias de uso privativo misto foram concebidos para movimentar carga própria e de terceiros.

33. A despeito das considerações acima, diz pairar algumas dúvidas e faz uma série de questionamentos (fl. 23, anexo 10). Alega que a lei não responde a questão, mas o Ministério dos Transportes chegou a conclusão de que os terminais e instalações portuárias de uso privativo misto não estão obrigados a movimentar ‘desde sempre ou simultânea e permanentemente’ ambos os tipos de carga. (fl. 23, anexo 10). A autorização simplesmente facultaria a movimentação de ambos os tipos de carga e seria utilizada de acordo com a conveniência de cada terminal ou instalação portuária, para movimentar um, outro ou ambos os tipos de carga. Afirma que o debate sobre a questão foi encerrado conclusivamente ainda no ano de 1993. (fl. 24, anexo 10)

34. Alega que na lei há uma faculdade de movimentar ambos os tipos de cargas, não uma obrigatoriedade. Ressalta que o entendimento do Ministério dos Transportes, o Departamento Nacional de Transportes Aquaviários – DNTA, a Secretaria de Transportes Aquaviários – STA e o Departamento de Portos é nesse sentido. A interpretação do dispositivo inserto no art. 4, § 2º, inc. II, alínea ‘b’, da Lei 8.630/1993 foi teleológica, atenta aos mandamentos da exposição de motivos. O sentido da norma deve ser facultativamente aditivo ou adversativo.

35. De com o recorrente, por essa razão, a minuta padrão do Contrato de Adesão aprovada pelo Ministério dos Transportes jamais fez restrição à movimentação de carga de terceiros em caso de ausência de carga própria e vice-versa.

36. Por outro lado, assevera que nunca foi regulamentada a exigência de carga própria, ou definido o seu conceito, pois seria irrelevante que os terminais mistos tivessem carga que não sejam de terceiros. Segundo o recorrente, não haveria prejuízo algum se não houver carga própria.

37. No entanto, assevera que a Antaq vem ultimando minuta de norma para autorização de terminal privativo. Seus técnicos estão se inclinando a exigir que os terminais mistos movimentem, obrigatoriamente, carga própria, nos termos em que ainda não conseguiram definir. Considera essa interpretação da Lei dos Portos razoável, no entanto, assevera ser inquestionável o entendimento anterior do Ministério dos Transportes no sentido de que a movimentação de mercadorias em terminais privativos é regida ‘exclusivamente pelas normas de direito privado, sem participação ou responsabilidade do poder público’. (fl. 25, anexo 10).

38. Considera ser conveniente manter o entendimento anterior, uma vez que não há nenhum interesse público ou coletivo determinante da movimentação de carga própria em terminais privativos. Alega que a União não deve preocupar-se com o aspecto de eventual diferença entre os regimes de uso público e de uso privativo misto, pois não haveria antinomia entre eles.

39. Lembra que os operadores portuários, os arrendatários de instalações portuárias e os titulares de terminais de uso privativo misto, praticam preços privados sem qualquer interferência dos órgãos públicos ou do Conselho de Autoridade Portuária. Alega que a Antaq se limitaria apenas a controlar aspectos de modicidade tarifária, para conter o abuso do poder econômico.

40. Afirma que há o interesse de os terminais movimentem carga de terceiros, a fim de obter investimentos privados para o setor, imprimir maior competitividade às instalações portuárias e conferir maior eficácia aos serviços reduzindo os custos portuários.

41. Ressalta estatística acerca da publicação inserta no acompanhamento da exploração dos terminais de uso privativo, refletida no ano base de 1998. Dentre os 37 terminais pesquisados, 19 movimentam mais carga própria, 17 movimentam mais carga de terceiros e 1 movimenta a mesma quantidade de carga própria e de terceiros, sendo que 8 terminais só movimentam carga de terceiros. Nenhum movimenta apenas carga própria. Essa situação revela que praticamente a metade dos terminais de uso privativo movimentam menos carga própria do que de terceiros. Estes dados são importantes para a análise feita atualmente no sentido de que os terminais de uso misto deveriam possuir mais carga própria do que de terceiros.

42. Coloca como complicador sua posição inicial contrária à movimentação de carga de terceiros em terminais mistos que não possuam carga própria (fl. 27, anexo 10). Por outro lado, verifica que a atividade portuária, passa, cada vez mais, em todos os países desenvolvidos e emergentes, a ser tratada como uma atividade sujeita a regras de mercado, globalizante. Às fls. 28/29 tece considerações nesse sentido.

43. Defende que todas as vantagens das instalações portuárias privadas devam ter comunicação para os portos organizados, pois portos são atividade federal para garantir a sua supremacia sobre atividades meramente privadas, e não para difundir a volúpia administrativa. Afirma que a lei não exige qualquer pressuposto ou requisito de criação ou beneficiamento de mercadorias, como condição para que um empresário possa desenvolver atividades de terminal privativo misto.

44. Diz que o terminal de uso misto pode concentrar no serviço portuário a sua atividade fim e não apenas como atividade subsidiária de alguma indústria.

45. Alega que a Resolução Antaq 274/2004, ao definir o terminal portuário de uso privativo misto, no art. , inc. II, confere-lhe uma redação diferente da Lei dos Portos. Além disso, passa a definir o que seja carga própria (art. 2º, § 2º), com critérios profundamente restritivos, de molde a refletir o antigo conceito de terminal de uso próprio. (fl. 32, anexo 10). O conceito submetido à audiência pública pela Antaq corresponde ao mais radical entendimento sobre o que seja carga própria.

46. Assevera que quem perde é o usuário que não pode se tornar cliente do Terminal. Diz que essas mudanças adotadas pela Antaq para diminuir a abertura promovida pela Lei 8.630/1993 tem causado desaprovação do setor empresarial.

47. Transcreve doutrina da jurista Rosane Carlos Bernardes sobre a conceituação de carga própria (fls. 32/33, anexo10). Segundo a autora ‘não há que se buscar, nas disposições da Lei 8.630/1993, na expressãocarga própria’, distinção entre aquela que é produzida ou beneficiada e, por fim, comercializada, daquela que é adquirida de terceiros e, posteriormente, transportada para fins de comercialização. É defeso ao intérprete impor distinção onde a lei não o fez (...)’ (fl. 33, anexo 10)

48. Alega que novas regulamentações da Antaq poderiam apenas incidir sobre novas autorizações. Os Contratos de Adesão, que foram regulamentados anteriormente, não exigiam qualquer demonstração de que comprava, vendia, fabricava ou beneficiava mercadorias, ou seja, não pretendia restringir a movimentação de cargas no terminal de uso misto.

49. Quanto aos casos de prorrogação e de reforma, ampliação e melhoramento das autorizações objeto dos contratos de adesão entende que a Antaq estaria vinculada ao ato de autorização original.

50. Destaca duas situações:

a) A prorrogação foi prevista na lei e no contrato como um direito e não como uma expectativa, tanto que o art. , § 4º, inc. XI da Lei dos Portos, se refere apenas ao prazo total de 50 anos, incluído o da prorrogação, por uma única vez, em igual período. O prazo, então, é o de sua totalidade, dividido pela metade, para ser exercido em duas fases: um período inicial e outro complementar.

b) Reforma, ampliação e melhoramento: questiona: ‘como poderia a outorga do Contrato de Adesão ser útil por 50 anos, sem reforma, ampliação ou melhoramento das instalações portuárias autorizadas?’ (fl. 35, anexo 10). Para o recorrente não seria possível tecnicamente. Alega que impedir a reforma, a ampliação ou o melhoramento da autorização produz o mesmo efeito da extinção prematura do Contrato de Adesão, que teria a sua cassação indiretamente processada. A União não teria pretendido a criação de terminais de uso privativo para impedir o seu natural desenvolvimento. Nesse diapasão a Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, por meio da Informação 628/99 e do Despacho 770/99, emitiu parecer favorável à assinatura de Contrato de Adesão com o Governo do Estado do Ceará, para a exploração comercial do Porto de Pecém, na modalidade de Terminal de Uso Privativo Misto, com aquiescência de que o Estado do Ceará delegue a ? as administração para a Cearaportos. Fez restrição no tocante à documentação referente à titularidade do imóvel ocupado pelas instalações portuárias, passando a exigir a comprovação do domínio útil do terreno, como base no art. , inc. II, da Lei dos Portos. Para o recorrente esta exigência foi excessiva, pois este requisito somente estaria formulado para as instalações localizadas dentro da área do porto organizado. Lembra que a Lei dos Portos reconhece todas as formas de posse legítima, desde que assegurada a permanência durante o prazo da autorização conferida no Contrato de Adesão. Com esse embasamento, terminais privativos foram autorizados mediante contrato de adesão. A Lei somente exigiria a enfiteuse para instalações portuárias localizadas dentro do porto organizado. Quando a instalação situar-se fora da área do porto, a ocupação legítima deve atender à exigência legal, desde que o Ministério dos Transportes entenda que foram satisfeitas as demais condições, sobretudo aquelas insertas no Contrato de Adesão.

51. Às fls. 37/39 trata dos contratos de arrendamento e os diferencia dos contratos de adesão.

52. Defende que não se pode alegar que o Decreto 2.184/1997 (art. 2º, inc. II) permite a conversão de instalações portuárias rudimentares em delegações portuárias objeto da Lei 9.277/1996, visto que esta é posterior à Lei dos Portos.

53. Destaca que o que justifica a iniciativa de um estado ou município quando decide obter autorização para construir um terminal portuário é a sua finalidade de interesse público. Diz que o resultado da exploração dos portos sob o aspecto tarifário é de interesse privativo da união e as unidades da federação se interessariam por portos mistos, pois ao lado de aquisições e alienações próprias há a possibilidade de movimentação dos produtos de terceiros.

54. Diz que o caso do Porto de Pecém já ocorreu sob a égide da Lei dos Portos. Afirma que a carga do Terminal do Pecém é aquela prevista no ato de outorga, que prevê a movimentação e armazenagem de produtos siderúrgicos, minério de ferro, carga geral, solta e conteinerizada, granéis líquidos, álcool e derivados de petróleo, visando principalmente a instalação de indústrias siderúrgicas e petrolíferas na região. As mercadorias previstas no Contrato de Adesão, que se destinam ao complexo industrial em instalação na região do Município de São Gonçalo do Amarante, onde se localiza o Distrito do Pecém, é a carga própria do Terminal do Estado do Ceará.

55. Afirma que são cargas próprias do Estado do Ceará todas aquelas importadas e exportadas por meio do Terminal Portuário do Pecém que cumprem finalidade política a nível estadual além daquelas outras de propriedade de sua administração indireta.

56. Defende que o TCU não pode, ao interpretar a norma aplicá-la ao caso concreto, afastar as situações que se encontrem cristalizadas e protegidas pelo direito. O Contrato de Adesão outorgado ao Estado do Ceará deve permanecer, segundo o recorrente, conforme determinação contida nos arts. 50 e 123 da Lei 10.233/2001, o art. 17 da Resolução 517/2005 e o art. 53, do Decreto 6620/2008, sob pena de violação ao art. , inc. XXXVI, da CF. Informa que a Resolução ANTAQ 517/2005 foi revogada pela Resolução ANTAQ 1660/2010.

57. Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso a fim de arquivar a Representação, pois há o cumprimento da Lei dos Portos e da Resolução 517/2005.

Análise

58. A Constituição Federal de 1988 em seu art. 21, caput, inciso XI, alíneas d e f determina expressamente que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, bem como os portos marítimos,fluviais e lacustres.

59. O regime jurídico dos portos foi disciplinado pela Lei 8.639/1993 – Lei dos Portos, que estabeleceu, taxativamente, três modalidades de exploração de atividades portuárias: de uso público e de uso privativo, podendo ter essa o caráter de uso exclusivo e de uso misto.

60. Se observa que o recorrente tece considerações acerca da atuação Estatal e Municipal em matérias relativas a portos (itens 15/18, desta resposta). É fato que alguns portos públicos foram delegados a estados, municípios e iniciativa privada como forma de descentralização da administração pública. Essa atuação frisa-se deve sempre ter como baliza os ditames constitucionais sob pena de ofensa à integridade os liames federativos, que é cláusula pétrea inserta no inciso I,do § 4º do art. 60 da CFB/88. O próprio recorrente reconhece que uma maior autonomia para as Unidades da Federação poderia ocorrer apenas com a modificação do texto constitucional, o que faticamente não ocorreu.

61. Conforme já visto nesta resposta, foi determinado à ‘Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq e à Secretaria Especial de Portos da Presidência da República – SEP que, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443/1993 c/c o art. 251 do RITCU, no prazo de 60 (sessenta) dias, promovam a devida adequação da atuação do Terminal de Pecém/CE e dos termos do Contrato de Adesão MT/DP nº 97/2001 à legislação portuária nacional, especialmente no que tange ao art. , § 2º, II, b , da Lei nº 8.630/1993, aos arts. , IX e X, e 35, II, do Decreto nº 6.620/2008 e aos arts. 2º, IV, e 5º, II, c , da Resolução Antaq nº 517/2005, informando a este Tribunal as medidas adotadas.’

62. Compulsando-se os autos, verifica-se que a instrução da Unidade Técnica (fls. 246/263, v.1) traz um histórico do Terminal de Pecém/CE (fl. 247, v.1). Segundo informações, este foi criado visando o desenvolvimento econômico do Estado do Ceará e da Região Nordeste por intermédio do Convênio MT 11/1995 (fl. 247, v.1). O recorrente aborda em vários momentos do recurso aspectos históricos a respeito do Terminal de Pecém, que seriam fundamentais para a interpretação da legislação mencionada na determinação combatida.

63. Reputa-se conveniente fazer a descrição da situação fática relacionada com a impropriedade para, posteriormente, tratar da legislação aplicável ao caso concreto e as indagações do recorrente.

64. O Contrato de Adesão MT/DP 97/2001 (fls. 16/21, anexo 1) que teve por objetivo autorizar a exploração de terminal de uso privativo misto, localizado no Distrito do Pecém, Município de São Gonçalo do Amarante/CE, compreendendo a movimentação e/ou armazenagem de insumos siderúrgicos, produtos siderúrgicos, carga geral, granéis líquidos e derivados de petróleo, produtos criogênicos de propriedade do autorizado e de terceiros, pelo prazo de 25 anos. Para a instalação do projeto, 90% dos recursos foram do Governo Federal e 10% do Governo Estadual (fl. 3, v.p.). Apesar de não pertencer à União, conforme afirma o recorrente, o Porto de Pecém foi concebido quase que totalmente com recursos federais.

65. Há a informação nos autos de que ‘quando o terminal iniciou suas operações, entidades de classe dos trabalhadores portuários (estivadores, consertadores, arrumadores, conferentes e prestadores de serviço de capatazia) começaram a questionar a natureza das atividades prestadas em Pecém/CE. Isso porque, segundo eles, não se movimentava carga própria, o que seria essencial para caracterizar o terminal como privativo de uso misto.’ (fl. 247, v.1)

66. Conforme se observa do processo, houve manifestação de várias entidades a respeito do tema: ANTAQ, a Cearaportos, o Ministério dos Transportes e a SEP, e, estas tiveram caráter opinativo (fl. 249, v.1).

67. A Antaq informou que já havia sido questionada pelo Ministério Público Federal -MPF se o Terminal de Pecém/CE transportava alguma carga própria e se a sua atuação o descaracterizava como Terminal Privativo de Uso Misto – TUPM (fl. 33, anexo 1).

68. Por meio do expediente de fls. 33/37, anexo 1, datado de 7/5/2002, aduziu que em terminais de uso privativo misto, ‘a movimentação de carga própria é obrigatória e a de terceiros complementar’ e que mercadorias de propriedade de empresas âncoras do Complexo Industrial Portuário não são consideradas cargas próprias. Ressaltou, ainda, que poderiam ser admitidas tais mercadorias, caso essas empresas fossem controladas acionariamente pela Cearaportos. (fl. 33, anexo 1).

69. A Antaq destacou que a Lei dos Portos determina a obrigatoriedade de movimentação de carga própria, mas não estabelece a proporção de carga própria e de terceiros (fl. 34, anexo 1).

70. Acerca do questionamento se existiriam privilégios ao operador portuário na modalidade de uso privativo misto em comparação com a modalidade uso público a ANTAQ respondeu: ‘o terminal de uso privativo prescinde do uso de serviços prestados pelo operador portuário, ficando sua utilização a critério do autorizado. Não se vislumbra, em princípio, que a modalidade de uso público, a qual só é passível de existir na área do porto organizado, o que não é o caso de Pecém.’ (fl. 35, anexo 1)

71. A Agência destaca que a modalidade de uso público na área de porto organizado, que não é o caso do Pecém, e está obrigado a utilizar trabalhadores portuários na forma do art. 26 e seu parágrafo único (fl. 35, anexo 1).

72. A Antaq relembra que ‘à época da discussão do Projeto de Lei que redundou na Lei dos Portos, a argumentação dos titulares de terminais privativos foi no sentido de que a abertura da possibilidade da movimentação de cargas de terceiros se destinava ao aproveitamento da capacidade ociosa dessas instalações’ (fl. 38, anexo 1).

73. A Cearaportos informou à Antaq sobre a movimentação de cargas próprias e de terceiros (fl. 39, anexo 1), conforme abaixo:

a) principais mercadorias próprias: produtos siderúrgicos, frutas, produtos têxteis.

b) principais mercadorias de terceiros: Camarão (CIDA – Central de Ind. e Distrib. de alimentos Ltda.), produtos têxteis (Norfio S.A. Ind. Têxtil, Cotece) e Castanha de Caju (Kraft Foods Brasil S.A).

74. A Agência verificou que ‘conforme o artigo 2º do Estatuto Social da Cearáportos (anexo), o objeto social consta de um modo genérico e não coaduna com as especificações das mercadorias constantes no cadastro de fls. 59, senão vejamos: ‘... o objetivo da sociedade consiste na construção, reforma, ampliação, melhoria, arrendamento e exploração de instalações portuárias e daquelas destinadas ao apoio e suporte de transporte intermodal, localizadas no Estado do Ceará, bem como a prestação de serviços correlatos, observada a legislação pertinente, os critérios econômicos de viabilização dos investimentos e a estratégia de desenvolvimento econômico e social do Estado...’ (fls. 39/40, anexo 1)

75. No período de 26 a 28/5/2004, a Antaq realizou vistorias nas dependências do Terminal Portuário do Pecém para atestar o cumprimento do Contrato de Adesão MT 97/2001. O relatório de vistoria, de 21/7/2004 (fls. 105/109, anexo 1) concluiu que a Cearaportos estava atendendo às exigências da Antaq, bem como as exigências legais para funcionamento como Terminal Privativo de Uso Misto, uma vez que possuía pequena participação no capital de empresas (R$ 10.000,00 aplicado em cada empresa) que atuam no Porto, como Aço Cearense Industrial Ltda., Gerdau S/A, Vicunha Têxtil S/A, assim como notas fiscais de aquisição e venda de mercadorias caracterizando a movimentação de carga própria (fl. 109, anexo 1).

76. A definição de carga própria veio a surgir quando da edição da Resolução Antaq 517/2005 (fls. 121/128, anexo 1) que aprovou ‘ a norma para outorga de autorização para a construção, a exploração e a ampliação de Terminal Portuário de Uso Privativo.’ I inciso IV do art. 2º da mencionada norma define carga própria como: ‘ a que pertence a pessoa jurídica autorizada ou a pessoa jurídica que seja sua subsidiária integral ou controlada, ou a pessoa jurídica de que a autorizada seja subsidiária ou controlada ou, ainda, que pertença a pessoas jurídicas que integrem grupo de sociedades de que a autorizada seja integrante como controladora ou controlada.

77. Em dezembro de 2006, a Antaq realizou nova inspeção no Terminal de Pecém. A conclusão foi de que não havia indícios de irregularidades na condução do Contrato de Adesão MT 97/2001. O documento informa que as principais cargas próprias movimentadas no terminal são produtos siderúrgicos e têxteis, enquanto as de terceiros são frutas, camarão, têxteis e castanha de caju. A comprovação da movimentação de carga própria ocorreu, segundo a agência, mediante a participação da Cearáportos no capital de empresas como Gerdau S/A e TBM – Têxtil Bezerra de Menezes S/A, além de terem sido apresentadas notas fiscais em que a Cearaportos aparece como compradora e proprietária das mercadorias movimentadas (fls. 10/17, anexo 2).

78. De forma contraditória, a agência disse que ‘atualmente, o Terminal do Pecém em nada se diferencia, em termos operacionais, do Porto de Fortaleza, para se citar um exemplo próximo. A participação acionária que a empresa controladora do terminal detém nas empresas que movimentam em suas dependências produtos têxteis e siderúrgicos não configura, na realidade, uma sociedade em sentido estrito’ (fl. 14, anexo 2)

79. A Antaq observou a concepção original do Terminal de Pecém que era de transportar cargas do polo petroquímico e de siderurgia projetados para serem lá instalados (conforme previsto no Contrato de Adesão MT 97/2001). Por outro lado, ressaltou que a implantação do pólo petroquímico foi redirecionada para o Estado de Pernambuco e a siderurgia ‘está na ordem do dia, e só não se encontra em estágio mais avançado por conta do preço do gás, que será o combustível de queima para gerar a energia necessária’. Considerou que a forma encontrada pela Cearaportos para compensar a não implementação dos mencionados pólos foi, por meio da Lei Estadual 12.355/2003, adquirir ações das empresas que movimentavam carga em seu terminal. Por fim, a agência considerou ‘excesso de rigor, neste momento, apontar como irregular a condição de funcionamento do Terminal do Pecém por conta da natureza das cargas por ele movimentadas’ (fl.14, anexo 2)

80. A Secretaria Especial de Portos – SEP filiou-se ao entendimento da Antaq no sentido de que não há irregularidades na operação do Terminal de Pecém/CE (fl. 251, v.1).

81. A manifestação da Cearaportos (fls. 137/228, anexos 6 e 7) foi bem semelhante àquela constante do presente recurso.

82. Para a análise de toda a situação fática apresentada a unidade instrutiva debruçou-se na legislação do setor portuário.

83. O recorrente faz considerações acerca da Lei dos Portos. Ressalta que a Exposição de Motivos da mencionada lei refletiu a significativa preocupação do Governo Federal em reduzir a atuação do Estado e desenvolver o exercício da livre iniciativa. O defendente destaca a importância de toda a contextualização do normativo para a interpretação dos dispositivos impugnados.

84. Entende-se que as especificidades históricas e temporais são de suma importância para a análise da mens legis. As leis refletem, na maioria das vezes, o resultado das transformações históricas do seu povo. Acerca do assunto Eros Roberto Grau destaca em sua obra ‘Ensaio e discurso sobre a interpretação, aplicação do Direito (5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 59) o seguinte:

‘O direito é um organismo vivo, peculiar porém, porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo

Essa a sua força, o seu fascínio, a sua beleza.

É do presente, na vida real, que se tomam as forças que lhe conferem vida. E a realidade social é o presente; o presente é vida – e vida e movimento. Assim, o significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de continua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos.’

85. A concepção mencionada pelo recorrente acerca da Lei dos Portos e o seu caráter mais privatista deve ser vislumbrada sob a perspectiva do caso concreto em estudo, bem como deve ser considerado o caráter mutável do direito em razão da necessidade de sua adequação ao momento presente. Nessa linha de entendimento, o renomado jurista mais à frente destaca o que se segue:

‘A interpretação/aplicação vai do universal ao particular, do transcendente ao contigente, opera a inserção das lei (=direito) no mundo do ser (=mundo da vida). Como ela se dá no quadro de uma situação determinada, expõe o enunciado semântico do texto no contexto histórico presente, não no contexto da redação do texto.’ (idem p. 60).

86. O Terminal de Pecém foi construído, fundamentalmente, com recursos públicos advindos da União e explorado pelo Estado do Ceará. Dessa forma, o caráter menos intervencionista estatal deve ser temperado pela natureza dos recursos públicos envolvidos e seus princípios regentes.

87. A questão motivadora do presente TC ‘é a concorrência pela carga de terceiros que supostamente existe entre o TUPM de Pecém/CE e o Porto Organizado de Fortaleza/CE (e seus arrendatários). Como se percebe a lei não especificou a dinâmica concorrencial e regulatória que deveria existir entre eles quando ocupassem a mesma hinterlância’ (fl. 254, v.1).

88. O enquadramento do Complexo Portuário do Pecém como terminal privativo de uso misto foi motivada também pelo fato de o Terminal de Pecém estar fora da área do Porto Organizado vigente à época. Além disso, ver a questão da ausência de legislação disciplinadora daí o enquadramento.

89. Em 1999, época do pedido de autorização para operar como terminal de uso privativo misto, o Terminal de Pecém ainda estava em construção. Consta informação nos autos de que em julho de 2002, 93% do Porto estava pronto e a conclusão estava prevista para dezembro de 2003 (fl. 102, v.p.). O Terminal de Pecém, tratando-se de Terminal de Uso Privativo Misto, tem como característica fundamental a movimentação de carga própria e de terceiros de acordo com a inteligência do art. , § 2º, II, b, da Lei 8.630/1993, que está abaixo transcrito:

‘Art. 4º Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo: (Regulamento)

(...)

§ 2º A exploração da instalação portuária de que trata este artigo far-se-á sob uma das seguintes modalidades:

(...)

b) misto, para movimentação de carga própria e de terceiros.

90. E é justamente este dispositivo que consta da determinação combatida, dentre outros. Acerca da interpretação do texto normativo o recorrente defende que, diante de toda a contextualização histórica trazida, a interpretação da expressão legal ‘carga própria e de terceiros’ deve traduzir um sentido de conjunção aditiva e conjunção alternativa. Segundo o defendente, existiria apenas uma faculdade de movimentação de ambos os tipos de carga.

91. Partindo-se do ponto de vista gramatical, destaca-se abaixo trechos do HC 81360-7 Rio de Janeiro de relatoria da Ministra Ellen Gracie que tratou dos possíveis significados da conjunção coordenativa aditivae:

‘ Na língua portuguesa, a conjunção e tanto pode assumir significado aditivo quanto adversativo.

A última estrofe do belíssimo poema ‘Acordar da cidade de Lisboa’, de Fernando Pessoa, no heterônimo Alvaro Campos, nós dá exemplo de ambas as formas. Diz ele:

‘Por isso, não te importes com o que penso.

E muito embora o que eu te peça,

Te pareça que não quer dizer nada,

(...)

Dá-me rosas, rosas,

E lírios também’

Para efeito da análise de que nos ocupamos, seria possível substituir o primeiro E pelas conjunções mas ou porém (adversativas). O segundo E, tem nítida conotação aditiva. Dá-me rosas E, mais ainda , e, além delas , lírios também.’

92. Assim, sob o enfoque gramatical, não há como atribuir à conjunção coordenativa aditiva e o caráter alternativo, como requer o recorrente.

93. Por outro lado, no contexto interpretativo, conforme já mencionado, fatores históricos e fáticos devem ser considerados.

94. A discussão perpassa por situações que parecem conflitar. De um lado, o pleito do recorrente no sentido de desnecessidade de movimentação de carga própria o que daria uma interpretação flexibilizada do texto normativo. Isso atrairia investimentos para o setor portuário o que favoreceria a competitividade do mercado que incide sobre a carga de terceiros e, em tese, seria salutar para um setor que é extremamente carente.

95. No entanto, a admissão desta situação estaria a ferir o princípio constitucional da isonomia. Isso porque a movimentação exclusiva de cargas de terceiros está prevista na Lei 8630/1993 para os portos públicos (art. 1º, § 1º, inciso I). Estes são obrigados a atender a todos os usuários (de qualquer tamanho), com regularidade, continuidade na prestação dos serviços e com tarifas módicas. Isso porque estes têm por finalidade a prestação de serviços públicos. Além disso, nos portos organizados as instalações são pertencentes à União e os bens, ao término da concessão, se reverterão para o Poder concedente (art. , § 6º, da Lei 8.630/1993).

96. Nenhum desses itens é garantido nos terminais de uso privativo misto, já que eles pertencem a uma empresa ou consórcio de empresas e têm como finalidade beneficiar sua cadeia produtiva e não prestar serviço público. Assim, a despeito de não haver antinomia entre os terminais públicos e os terminais de uso privativo misto, conforme afirma o recorrente, há diferenças bem consideráveis em seu regime de atuação.

97. Convém informar que a Abratec (Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 139) contra a Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários). O motivo da ação é a permissão dada pela Antaq para o funcionamento de terminais privativos de uso misto, para movimentação de cargas, inclusive de terceiros, contrariando a Lei 8.630/93 e diversos preceitos fundamentais presentes na Constituição Federal.

98. Segundo a requerente a norma em questão previu apenas duas modalidades de exploração de instalações portuárias por parte das empresas privadas – os terminais de uso público e de uso privativo –, afirma a Abratec. ‘Trata-se de figura inexistente na legislação portuária até então’, diz a associação, referindo-se aos terminais mistos.

99. Ao permitir os terminais mistos, especificamente para movimentação de cargas ou contêineres, sem observar os limites constitucionais, a Antaq estaria causando um enorme desequilíbrio jurídico, diz a Abratec. Os terminais que trabalham com esse tipo de carga foram regulamentados justamente para dar uniformidade ao transporte de cargas de origem pulverizada e de natureza privada, ressalta.

100. Para a Abratec, o funcionamento de terminais mistos, sem a necessidade de comprovação de carga própria relevante, põe em risco até mesmo a soberania nacional, ‘ao permitir que, ao longo do tempo, os serviços portuários brasileiros passem a ser integralmente controlados por um pequeno grupo de investidores internacionais, submetidos a regime de direito privado e sem qualquer controle estatal brasileiro’.

101. A mencionada ação foi julgada em 8/5/2009. O Ministro Relator Ricardo Lewandowsk observou ‘que a questão discutida nos autos refere-se a ter o Decreto 6.620/2008 extrapolado o conteúdo da Lei 8.630/1993. Assim, não se trata de controle de constitucionalidade, mas de verificação de ilegalidade do ato regulamentar.’ A ação, por fim, não foi conhecida, pois a remansonsa jurisprudência da Suprema Corte Brasileira não reconhece a possibilidade de controle concentrado de atos que consubstanciam mera ofensa reflexa à Constituição, tais como o ato regulamentar consubstanciado no Decreto presidencial ora impugnado.

102. Não houve, portanto, análise do mérito do assunto tratado na ADPF que tem correlação com aquele abordado nos presentes autos. Mas, a questão acima informada demonstra o quão tem sido objeto de celeumas o assunto tratado nestes autos.

103. No âmbito deste Tribunal a auditoria operacional destinada a avaliar a expansão e o desenvolvimento do setor portuário marítimo brasileiro, realizada na Secretaria Especial de Portos (SEP), na Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) e nas principais administrações portuárias nacionais foi considerada Tema de Maior Significância (TMS) nº 7 de 2008:

‘O trabalho integra o Tema de Maior Significância (TMS) nº 7 de 2008: Portos e demonstra toda a relevância da eleição de temas centrais para o desenvolvimento do País. Por tal sistemática, busca o TCU desenvolver aprimorada técnica de controle e, a partir de visão diferenciada, contribuir com intervenções estruturantes e, consequentemente, suscitar ações de desenvolvimento institucional, por parte do Poder Público, com intensa troca e avaliação de dados com os órgãos de administração.

O adequado desenvolvimento dos portos marítimos brasileiros e das instituições reguladoras e gestoras do setor aquaviário é um dos desafios a serem enfrentados para a redução do Custo Brasil. A eficiência do setor portuário, conectado a outros modais de transporte, é fundamental para viabilizar logística estruturante que possibilite escoar a produção nacional de forma competitiva. Objetiva-se a redução dos custos de transporte e dos prazos de entrega, grandes desafios para nosso setor exportador, especialmente em momentos de crise internacional, em que a competição pela manutenção e expansão de mercados globais se acirra.

As chances de sucesso da ação de controle são maiores quando se tem preciso diagnóstico sobre o setor ou área sujeita ao controle.

E o diagnóstico prévio à realização desta auditoria não poderia ser mais rico. Em novembro de 2006, o TCU realizou o seminário ‘Desenvolvimento de Infraestrutura de Transportes no Brasil – Perspectivas e Desafios’, por iniciativa e coordenação do Ministro Augusto Nardes, reunindo uma série de atores públicos e privados relacionados ao setor de transportes como um todo.

Em junho de 2008, já tendo em vista as ações de controle relacionadas ao TMS Portos, esta Casa, com a coordenação do Ministro Ubiratan Aguiar, promoveu o seminário ‘Portos: em busca de soluções’. Nessa ocasião, foram levantados os principais problemas do setor e traçado amplo diagnóstico, a partir da ótica de especialistas e profissionais.’ (Acórdão 1904/2009 – Plenário Ministro RelatorWalton AlencarRodrigues)

104. Assim, entende-se que, no presente caso, o terminal de uso privativo misto do Porto de Pecém deve movimentar carga própria e de terceiros. Tal interpretação se justifica sob ponto de vista gramatical e sobretudo por uma análise sistêmica. Nesse diapasão a natureza pública dos recursos utilizados que deram origem ao Terminal deve temperar interpretação a ser atribuída à Lei dos Portos. Considera-se que, consoante consta da argumentação do defedente o intuito da Lei dos Portos foi sim proporcionar aos proprietários de instalações portuárias de uso privativo a movimentação e armazenagem de mercadorias próprias e de terceiros, levando-se em consideração conceito da livre iniciativa, ao lado dos demais operadores portuários das instalações de uso público. Mas isso, não deve conduzir à leitura de que a movimentação de cargas de terceiros possa ser exclusiva. A lei dos portos é clara, fala de ‘carga própria e de terceiros’. Ademais, conforme já visto, o princípio da isonomia deve ser observado e a leitura do dispositivo de forma diversa daquela constante do seu texto causaria ofensa ao princípio da isonomia, constitucionalmente estabelecido, pois estariam a concorrer com os portos públicos, na movimentação exclusiva de carga de terceiros, de forma desigual. Isso porque os terminais de uso privativo misto, dada a sua natureza, não se aplica o regime jurídico público, e suas consequentes exigências mais rígidas, de forma integral.

105. Vencida essa discussão, a questão ainda é tormentosa justamente porque a Lei dos Portos não definiu como funcionariam os terminais de uso misto. Ou seja, não estabeleceu a conceituação de carga própria e carga de terceiros, bem como qual seria a proporção da carga própria e da carga de terceiros a ser movimentada.

106. Deve-se informar que o Contrato de Adesão MT/DP 97/2001 não prevê o mínimo de carga própria e nem que a carga de terceiros movimentada deve ser marginal. Não chega, ao menos, a conceituar os tipos de cargas. Limita-se ao seguinte (fl. 17, anexo 1):

‘A autorização compreende a movimentação e/ou armazenagem, no Terminal de insumos siderúrgicos (finos de minério de ferro, gusa e sucata), produtos siderúrgicos (bobinas, BQ’s e BF’s), carga geral (paletizada, conteinerizada ou solta), granéis líquidos e derivados de petróleo, produtos criogênicos, álcool e produtos diversos, de propriedade do autorizado e de terceiros , destinados ou provenientes de transporte aquaviário, na modalidade de exploração de uso privativo misto, prevista na alínea ‘b’ do inciso II,do § 2º do art. da Lei nº 8.630/1993.’ (Destacou-se).

107. Conforme afirmado pelo recorrente a conceituação de carga própria e carga de terceiros veio a surgir apenas com a edição da Resolução Antaq 517/2005. A respeito dos percentuais a serem movimentados alega que não há qualquer disposição legal a respeito do tema.

108. A Resolução acima mencionada traz o conceito de carga própria:

‘Art. 2º Para os efeitos desta Norma, considera-se:

I – outorga de autorização: ato administrativo unilateral, editado pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários-ANTAQ, que autoriza a empresa privada ou entidade pública constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, que atenda aos requisitos técnicos econômicos e jurídicos estabelecidos, a construir, a explorar e a ampliar terminal portuário de uso privativo;

(...)

III – terminal portuário de uso privativo misto: a instalação, não integrante do patrimônio do porto público, construída ou a ser construída por empresa privada ou entidade pública para a movimentação ou movimentação e armazenagem, além da carga própria, de carga de terceiros, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, na forma do disposto nesta Norma;

IV – carga própria: a que pertença a pessoa jurídica autorizada ou a pessoa jurídica que seja sua subsidiária integral ou controlada, ou a pessoa jurídica de que a autorizada seja subsidiária integral ou controlada ou, ainda, que pertença a pessoas jurídicas que integrem grupo de sociedades de que a autorizada seja integrante, como controladora ou controlada, na forma do disposto nos arts. 265 a 268 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.’ (Destacou-se).

109. Conforme afirmado pela Unidade Instrutiva, ‘existem dois aspectos que devem ser destacados no conceito. O primeiro é que a carga deve pertencer a determinado ente. Quando não pertence, surge o segundo aspecto, em que este ente deve ser efetivamente controlado ou controlador da empresa a qual pertence determinada carga, mesmo que ele integre determinado grupo de sociedades.

‘Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.’ (fl. 256, v.1)

110. O que se observa dos autos acerca da movimentação de cargas no Terminal de Pecém é o seguinte (fl. 257/258, v.1):

As Tabelas 1 e 2 representam um resumo da tabela acostada às fls. 53 do Anexo 9. Considerando o exposto anteriormente, de que nenhum dos subterfúgios da Cearáportos constitui carga própria, não se discriminarão, como no processo, as empresas que são suas associadas nem, tampouco, as parceiras do Estado do Ceará, mas apenas os totais movimentados em ambas as categorias. A categoria ‘entidades estatais’ inclui algumas secretarias estaduais, o metrô de Fortaleza, a Fundação Universitária Estadual do Ceará e as cargas adquiridas de outras empresas pela Cearáportos (uva e castanha de caju), que, como visto anteriormente, também não constituem carga própria. Porém, sua participação no cálculo é tão baixa (72 toneladas do ano 2005 e 2006) que sua adição no total não influi matematicamente nas conclusões alcançadas.

Tabela 1 – Movimentação de carga própria e de terceiros do Terminal de Pecém/CE (toneladas)

Tipo de carga

Ano

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

Total

Carga própria

5.437

134.231

269.788

343.497

356.331

482.120

594.906

2.186.310

Carga de terceiros

6.411

252.759

425.468

598.346

719.094

1.392.572

1.610.455

5.005.105

Total

11.848

386.990

695.256

941.843

1.075.425

1.874.692

2.205.361

7.191.415

% carga terceiro sobre a mov. Total

54,11

65,31

62,20

63,53

66,87

74,28

73,02

69,60

Fonte: Cearáportos.

Tabela 2 – Detalhamento da carga própria da Tabela 1 no Terminal de Pecém/CE (toneladas)

Entes

Ano

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

Total

Entidades Estaduais

1.950

22

5

18

21

51

4

2.071

Empresas associadas

46

107.870

116.087

191.486

208.615

298.464

336.655

1.259.223

Empresas parceiras

3.441

26.339

153.696

151.993

147.695

183.605

258.247

925.016

Total

5.437

134.231

269.788

343.497

356.331

482.120

594.906

2.186.310

Fonte: Cearáportos

Verificou-se que a carga de terceiros ocupa, na média, quase 70% da movimentação entre 2001/2007. Ademais, percebeu-se que as cargas efetivamente pertencentes ao Estado (linha entidades estaduais) são bastante reduzidas em relação ao total movimentado.’

111. A leitura da Unidade Instrutiva acerca da situação acima destacada foi a seguinte (fls. 256, 258 e 259, v.1):

‘É importante salientar que a Cearáportos, de acordo com esse conceito, não possui carga própria. Embora o verbo pertencer seja bastante vago, ele sugere uma relação de produção/comercialização que não existe com nenhuma carga da referida empresa. De fato, deve-se reconhecer que ela foi criada, segundo seu Estatuto Social, para explorar o Terminal de Pecém/CE. Assim, é forçoso concluir que pelo conceito da Resolução Antaq nº 517/2005 a única carga própria que ela possuirá é aquela que pertence efetivamente ao Estado do Ceará, ou seja, às indústrias e às produtoras onde o referido ente possui a maior parte do capital social. Ou, então, para transportar objetos adquiridos pelo Estado na realização de suas funções, como, por exemplo, máquinas de hospitais públicos ou carros de polícia.

Isso quer dizer que ao contrário do que acredita a Antaq e a SEP, nenhum dos subterfúgios (vide parágrafos 18/20) utilizados pela empresa até agora justifica a movimentação de carga própria.

Adquirir pequenas participações em outras empresas não qualifica controle ou ser controlado, como requer as normas. Conforme exposto às fls. 110/112, pelo princípio contábil da entidade, possuir participação acionária na empresa concede o direito de participar nos lucros, mas não de reclamar a posse do patrimônio da empresa. Da mesma forma, por analogia, um pequeno acionário da Petrobras solicitar a exploração de TUPM apresentando a movimentação de granel líquido dessa empresa como comprovação de carga própria vai de encontro ao conceito formulado pela Agência. Se assim não for, essa definição é de tamanha incongruência que nem precisaria ser formulada, na medida em que o conceito de carga própria e de terceiros não faria qualquer diferença regulatória. Pelo visto, não parece ser essa a direção desejada pela Agência.

De igual forma, a aquisição para movimentação, pela Cearáportos, de produtos não condizentes com seu Estatuto Social (uva e castanhas de caju) de empresas que não controlam, nem são controladas por ela, confronta frontalmente a razoabilidade. Se tal atitude comprova carga própria, a conclusão não pode ser diferente do parágrafo anterior, ou seja, a conceituação exposta na Resolução carece de utilidade prática. Isso porque, por exemplo, um fundo de pensão poderia, facilmente, comprovar carga própria para solicitar a exploração de TUP exclusivo.

(..)

Deve-se chamar a atenção, contudo, para um determinado aspecto. Quando a Lei nº 8.630/1993 definiu que os TUPM deveriam movimentar carga própria e de terceiros, não parece razoável admitir que o caso em tela (apenas 0,03%) respeita sua mens legis, qualquer que seja a corrente adotada pela política pública. Se os TUPM fossem autorizados a ignorar a movimentação de carga própria e agir, verdadeiramente, como portos públicos, a própria lei teria criado o TUPM para movimentar apenas cargas de terceiros. Ou, então, teria utilizado a expressão ‘e/ou’ no art. 4º, II, ‘b’.

Não se está reconhecendo aqui que a Lei nº 8.630/1993 exigiu a movimentação preponderante de carga própria. Mas, alegar que a participação dela pode ser tão ínfima a ponto de quase não existir, parece ser incompatível com o texto legal. ‘

112. Entende-se que a interpretação acima destacada é a que melhor se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Isso porque a ínfima participação não configuraria sequer a existência de movimentação de carga própria o que figura, no entender dessa Secretaria, como subterfúgio à legislação. Além disso, deve-se rememorar que a própria Antaq reconheceu que ‘à época da discussão do Projeto de Lei que redundou na Lei dos Portos, a argumentação dos titulares de terminais privativos foi no sentido de que a abertura da possibilidade da movimentação de cargas de terceiros se destinava ao aproveitamento da capacidade ociosa dessas instalações’ (fl. 38, anexo 1) Dessa forma, não há como se admitir que a movimentação de cargas de terceiros neste tipo de terminal ocorra de forma preponderante.

113. A determinação combatida ainda menciona a necessidade de cumprimento do Decreto 6.620/2008. Este Decreto foi editado pela SEP e delimitou a política pública do setor portuário, bem como definiu alguns conceitos importantes, dentre eles, o conceito de carga própria e de terceiros (art. 2º, incisos IX e X). Acerca da movimentação de cargas em terminal de uso privativo misto, o Decreto disciplinou a necessidade de ‘movimentação preponderante de carga própria e, em caráter subsidiário e eventual, de terceiros’ (art. 35, inciso II), ou seja, o normativo se filia à leitura proposta nesta instrução para a Lei dos Portos.

114. Deve-se informar que a ANTAQ aprovou recentemente a norma para outorga de autorização para a construção, a exploração e a ampliação de terminal portuário de uso privativo (TUP). A Agência publicou a Resolução 1.660/2010 que foi rerratificada pela Resolução Antaq 1695/2010. Com o novo normativo, fica revogada a Resolução 517 – ANTAQ, de 18 de outubro de 2005.

115. Um dos documentos para comprovar a habilitação técnica é a declaração do interessado comprovando que movimentará preponderantemente carga própria. Além disso, o requerente deve comprovar que movimentará de forma eventual e subsidiária cargas de terceiros, sempre em obediência às normas e resoluções da ANTAQ. Observa-se que a nova resolução passa a incorporar as definições editadas no Decreto 6.620/2008.

116. Em razão da revogação da Resolução Antaq 517/2005 pela Resolução Antaq 1.660/2010, se verifica a necessidade de adequação da determinação combatida ao novel dispositivo.

117. Diante do exposto nesta instrução, considera-se que os terminais de uso privativo misto devem movimentar carga própria de forma preponderante para que obedeçam aos ditames legais.

118. No entanto, o recorrente alega que a Resolução Antaq 517/2005 e o Decreto 6.620/2008 por serem posteriores ao Contrato de Adesão MT/DP 97/2001 e possuírem disposições que ressalvam os ajustes já firmados, não poderiam se aplicar ao presente caso, pois significaria ferir o direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

119. É fato que, conforme afirma o recorrente a Resolução Antaq 517/2005 se preocupou com as situações já estabelecidas ao disciplinar no seu art. 17 que ‘a titular de terminal portuário de uso privativo, autorizada mediante contrato de adesão celebrado anteriormente à entrada em vigor da Lei 10233/2001 observará, no que não conflitar com os termos do referido contrato de adesão, o estabelecido nesta norma’.

120. A Lei 10.233/2001 que criou a ANTAQ, contém em seu art. 50, determinação no sentido de que as antigas outorgas deveriam ser ratificadas mediante adaptação de suas disposições ao novo ordenamento jurídico.

121. Na mesma linha de entendimento, o art. 32 da Resolução Antaq 1.695/2010 dispõe o seguinte:

‘Art. 32. Os titulares de outorga para construção e exploração de terminal portuário de uso privativo, mediante Contrato de Adesão ou Termo de Autorização celebrado antes da entrada em vigor do Decreto no 6.620, de 29 de outubro de 2008, observarão, no que não conflitar com os termos das outorgas conferidas, o estabelecido nesta norma.’

122. A novel resolução também disciplina:

‘Art. 27. Os pedidos de autorização para construção, ampliação e exploração de terminal de uso privativo em tramitação na ANTAQ deverão se adequar ao disposto nesta Norma.’

123. Dessa forma, se observa que os normativos posteriores ao Contrato de Adesão MT/DP 97/2001 não conflitam com este. O mencionado contrato nada menciona acerca da movimentação de carga própria. Ademais os textos normativos estão em consonância com a Lei dos Portos, que, conforme reconhecido pelo próprio recorrente, se aplica ao ajuste.

124. Deve-se considerar ainda que as determinações do TCU tem um caráter de aplicabilidade para o futuro. Dessa forma, não haveria que se falar em efeitos retroativos da Resolução Antaq 1695/2010 e do Decreto 6.620/2008 porque a adequação do contrato de adesão aos normativos destacados tem efeito ex nunc. A determinação poderia ter apenas mencionado a Lei dos Portos que o recorrente não questiona a sua aplicabilidade ao caso. Por esta lei, não há dúvidas da necessidade de movimentação de carga própria, pois esta afirma textualmente isso (art. 4º, § 2º, II, b). A Resolução Antaq 1695/2010 e do Decreto 6.620/2008 vieram apenas a corroborar com a o texto normativo e com a leitura interpretativa da Lei dos Portos ao estabelecer disposições a par das já existentes e com ela compatíveis integrando as lacunas existentes, o que vem a dirimir grande parte das controvérsias a respeito do tema.

125. Assim não se vislumbra ofensa às garantias constitucionais do direito adquirido, ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Por fim, deve-se asseverar que a alegação do recorrente de que até a Resolução Antaq 517/2005 havia uma jurisprudência administrativa e procedimento rotineiro acerca da movimentação de cargas não deve servir como argumento para justificar descumprimento da legalidade.”

3. Por tais motivos, a Serur, em pareceres uniformes, concluiu pelo não provimento do apelo.

É o Relatório.

VOTO

Por atender os requisitos de admissibilidade, pode ser conhecido o pedido de reexame interposto pela Cearáportos contra a determinação formulada por esta Corte à Antaq e à Secretaria Especial de Portos da Presidência da República para que fosse regularizada a atuação do terminal de uso privativo misto de Pecém/CE, administrado pela recorrente.

2. Decorreu o comando atacado da constatação, pela Secretaria de Fiscalização de Desestatização – Sefid (fls. 246/262 do volume 1), de que o aludido terminal tem funcionado como porto público, em desacordo com o arcabouço normativo e com a política pública do setor portuário, eis que movimenta carga própria irrisória.

3. Ao apreciar a matéria, a Secretaria de Recursos – Serur, em pareceres uniformes, opinou pelo não provimento do apelo, por considerar improcedentes os argumentos da recorrente e entender que, nos termos da legislação pertinente, os terminais de uso privativo misto deveriam movimentar, preponderantemente, carga própria (fl. 70 do anexo 10, item 117), o que não estaria acontecendo no terminal de Pecém/CE.

4. Embora ajustada ao tempo em que foi exarada a instrução da Serur, sobrevém neste momento novo contexto que, com as devidas vênias, faz-me divergir da unidade técnica. O fato é que o Plenário desta Corte, na sessão do dia 6/3/2013, ao apreciar o processo TC 015.916/2009-0, exarou o Acórdão 402/2013 que considerou improcedente denúncia acerca do mesmo tipo de utilização irregular de outros terminais privativos.

5. No referido processo, atuando como Revisor, defendi que não há na legislação de regência das autorizações do tipo das concretamente analisadas nestes autos qualquer determinação sobre preponderância de movimentação de carga própria e outros conceitos que apenas detalhariam o cálculo da preponderância e a definição de carga própria (verticalização, cadeia econômica etc.). Nesse particular, mantenho o mesmo pensamento a respeito da matéria, de modo que aplico a este caso idêntica análise que empreendi naquela oportunidade, a saber:

“15. No concernente à interpretação da Lei nº 8.630/1993, divirjo da Sefid e alinho-me ao entendimento empregado pelo Ministro Relator. Vejamos o texto legal:

Art. 4º Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo:

II – de autorização do ministério competente, quando se tratar de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado.

II – de autorização do órgão competente, quando se tratar de Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, de Estação de Transbordo de Cargas ou de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado.

§ 2º A exploração da instalação portuária de que trata este artigo far-se-á sob uma das seguintes modalidades:

I – uso público;

II – uso privativo:

a) exclusivo, para movimentação de carga própria;

b) misto, para movimentação de carga própria e de terceiros.

Art. 6º Para os fins do disposto no inciso II do art. 4º desta lei, considera-se autorização a delegação, por ato unilateral, feita pela União a pessoa jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

§ 1º A autorização de que trata este artigo será formalizada mediante contrato de adesão, que conterá as cláusulas a que se referem os incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIS, XV, XVI, XVII e XVIIIdo § 4º do art. 4º desta lei.

§ 2º Os contratos para movimentação de cargas de terceiros reger-se-ão, exclusivamente, pelas normas de direito privado, sem participação ou responsabilidade do poder público.

§ 3º As instalações de que trata o caput deste artigo ficarão sujeitas à fiscalização das autoridades aduaneira, marítima, sanitária, de saúde e de polícia marítima. (grifos meus)

16. Verifica-se que a norma não indica nenhum percentual entre carga própria ou de terceiros para os terminais de uso privativo misto. Ao contrário, o Estado retira-se da relação entre o TUPM e o terceiro que utiliza de suas instalações, colocando a relação como exclusivamente empresarial e de direito privado. A legislação afasta, com isso, a incidência do art. 37, § 6º , da Constituição Federal, verbis: ‘§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa’.

17. A questão é saber se a legislação poderia fazê-lo de maneira constitucional. Nesse sentido, parece-me irrelevante o percentual entre carga própria e de terceiros. Dito de outra forma: a modalidade de terminais portuários de uso misto seria inconstitucional, porquanto a carga de terceiros, qualquer que seja seu volume, caracterizaria serviço público, devendo ser prestada por concessionário escolhido em licitação pública? Não é o que leio na Constituição, pois não é pelo fato de figurar no art. 21 que os terminais portuários não se podem caracterizar como atividades econômicas, sujeitas às normas de direito privado. Nos TUPMs, os agentes econômicos contratam livremente a prestação de um serviço, em evidente relação de direito civil. Ao Estado fica o papel de regulador, permeando o econômico com os valores da justiça social (art. 170 da CF). Caso o legislador seja capaz de retirar o caráter de serviço público dos TUP e dos TUPM, dando-lhe características de atividade econômica, a solução de portos de uso privativo exclusivo ou misto será perfeitamente constitucional.

18. De outra, o Estado regulador não pode desrespeitar os contratos daqueles que ingressaram no sistema portuário sob a modalidade de serviço público, estabelecendo mecanismos regulatórios operantes como verdadeiros ‘fato do príncipe’. E estando sob a modalidade de serviço público aplicam-se as normas de responsabilidade e de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Esse é o desafio da Antaq ao implementar normas regulatórias decorrentes de decisão política da União.

19. Nesse sentido, a Antaq deve evitar conceitos jurídicos indeterminados, como, por exemplo, o termo ‘complementar’ (Resolução nº 517/2005). Como está no dicionário Houaiss, complementar é uma ‘grandeza que constitui complemento de outra’. Em nenhum momento, o verbete nos leva à compreensão sobre qual das grandezas deve ser maior. A carga própria poderia justificar a implantação do terminal, sem que isso configure a necessidade de ser preponderante, uma vez que não está na essência do instituto de terminal privativo de uso misto.

[...]

21. À derradeira, embora não seja essencial para o deslinde da questão posta sob a apreciação deste Tribunal, anoto que a Medida Provisória nº 595/2012 regulou inteiramente a exploração das atividades portuárias, cujas mudanças essenciais foram bem sintetizadas pelo Ministro Relator:

Medida Provisória nº 595, de 06.12.2012: Revogou na íntegra a Lei nº 8.630/93. Entre as inovações trazidas pela MP 595/2012 destaco as seguintes em relação aos aspectos relevantes discutidos neste processo:

– Alterou a nomenclatura dos Terminais de Uso Privativo previstos na Lei dos Portos que, agora, passam a ser denominados de Terminais de Uso Privado (arts. 2º, inciso IV, e 8º, inciso I);

– Definiu o Terminal de Uso Privado como sendo a instalação portuária explorada mediante autorização, localizada fora da área do porto organizado. Ou seja, eliminou a distinção anteriormente existente entre Terminais de Uso Privativo Exclusivo (para movimentação de carga própria) e Terminais de Uso Privativo Misto (para movimentação de carga própria e de terceiros). Pela MP 595/2012, há apenas os Terminais de Uso Privado (arts. 2º, inciso IV, e 8º, inciso I);

– Estabeleceu diversas diretrizes que devem ser seguidas na exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País (art. 3º);

– Elencou como uma das citadas diretrizes o estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias (art. 3º, inciso V);

[...]

23. Como visto, não há na legislação de regência das autorizações concretamente analisadas nestes autos qualquer determinação sobre preponderância de movimentação de carga própria e outros conceitos que apenas detalhariam o cálculo da preponderância e a definição de carga própria (verticalização, cadeia econômica etc.). Pelo que, mesmo diante da alteração das normas para o setor com a edição da Medida Provisória 595/2012, entendo não ser o caso de prejuízo das solicitações apresentadas pelo representante, mas de sua improcedência.”

6. Ao que interessa a estes autos, registro, a seguir a decisão proferida pelo Plenário desta Casa ao decidir sobre o mérito do referido processo:

“[...]

9.1.2. considerar prejudicados os demais pedidos formulados pelo autor da Representação, por perda de objeto:

9.1.2.1. suspensão do funcionamento dos terminais de uso misto que não comprovem a preponderância de movimentação de carga própria;

9.1.2.2. promoção da adequação das autorizações já expedidas aos termos legais;

9.1.2.3. explicitação do conceito de carga própria, levando-se em conta o traço de verticalização, de modo que a produção e o seu escoamento via porto componham os elos de uma mesma cadeia econômica;

9.1.2.4. exigência para a outorga das autorizações estudo de viabilidade técnica e econômica que justifique, por si só, a construção e a operação de terminais privativos de uso misto, em consonância com a Resolução – Antaq 517/2005 e o Decreto 6.620/2008;

[...]”

7. No caso concreto ora em exame, não seria necessário sequer discutir a questão do conceito de preponderância de cargas próprias, já que as seguintes peculiaridades, apontadas pela Sefid em sua manifestação nos autos (fls. 104/113) e confirmadas pela Serur e por outros elementos (fls. 257/258 do volume 1 e 68 do anexo 10, item 110), a meu ver restam prejudicadas à luz do modo como o Tribunal recentemente se pronunciou sobre a presente questão, cabendo, portanto, o provimento deste recurso para tornar insubsistente o item 1.6.1 do acórdão 589/2010 – Plenário.

Ante o exposto, voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação do Plenário.

Sala das Sessões, em 5 de junho de 2013.

AROLDO CEDRAZ

Relator

ACÓRDÃO Nº 1380/2013 – TCU – Plenário

1. Processo TC 005.605/2004-5

2. Grupo II – Classe I – Pedido de Reexame.

3. Recorrente: Companhia de Integração Portuária do Ceará – Cearáportos.

4. Unidade: Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq.

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Valmir Campelo.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos – Serur.

8. Advogados: Fábio Viana Fernandes da Silveira (OAB/DF 20.757), Benjamin Gallotti Beserra (OAB/DF 13.568), Benjamin Caldas Gallotti Beserra (OAB/DF 14.967), João Ribeiro de Morais (OAB/DF 1.140) e Bruno Wider (OAB/DF 15.467).

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de pedido de reexame interposto pela Companhia de Integração Portuária do Ceará – Cearáportos contra o acórdão 589/2010 – Plenário (relação 10/2010 do Ministro Valmir Campelo – ata 10/2010).

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator e com base nos arts. 32, 35 e 48 da Lei 8.443/1992, em:

9.1. conhecer do pedido de reexame e dar-lhe provimento, de modo a tornar insubsistente o item 1.6.1 do acórdão 589/2010 – Plenário;

9.2. dar ciência desta deliberação à recorrente, à Antaq e à Secretaria de Portos da Presidência da República -SEP/PR;

9.3. arquivar o presente processo.

10. Ata nº 20/2013 – Plenário.

11. Data da Sessão: 5/6/2013 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1380-20/13-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz (Relator), Raimundo Carreiro, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES

(Assinado Eletronicamente)

AROLDO CEDRAZ

Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral, em exercício

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