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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 02869520127 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 6 anos
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 028.695/2012-7

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 028.695/2012-7

Natureza: Representação.

Entidades: Departamento de Engenharia e Construção do Exército; Fundo do Exército; Colégio Militar de Brasília.

Responsável: Cellsystem Ltda. ME (CNPJ nº 97.271.845/0001-53).

Interessado: TCU.

Advogados constituídos nos autos: Diego Felix Chaves (OAB/RS 54.235) e outros.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADE NO ENQUADRAMENTO DE EMPRESA NA CONDIÇÃO DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE, NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. APENSAMENTO.

RELATÓRIO

Trata-se de uma das fiscalizações por mim determinadas no âmbito do TC 023.692/2012-0 (peça 1). No presente caso, a fiscalização teve como objetivo identificar se a empresa Cellsystem Ltda. ME (CNPJ nº 97.271.845/0001-53) cometera fraude à licitação por ter participado indevidamente de certames com tratamento diferenciado sem possuir os pressupostos para estar enquadrada como ME ou EPP, conforme as disposições da Lei Complementar nº 123/2006.

2. O processo referido no parágrafo inaugural abriga Representação oferecida pela Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos (Adplan), por meio de sua Diretoria de Gestão de Informações Estratégicas (DGI), no exercício das atribuições previstas nos incisos I e II do art. 4º da Portaria Adplan nº 1/2011, acerca de possíveis casos de utilização indevida do tratamento diferenciado, nas contratações públicas, concedido exclusivamente a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), considerando a inexistência de pressupostos definidos na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte).

3. Como resultado da diligência encaminhada à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com fundamento na Lei nº 8.443/1992, na Resolução TCU nº 185/2005 e na Comunicação realizada pelo Presidente na Sessão Plenária Reservada de 28/03/2012, a Adplan obteve informações e cópias de documentos eletrônicos referentes aos casos de risco de irregularidades selecionados.

4. Efetuadas as análises pertinentes, restou demonstrado que diversas empresas se utilizaram do tratamento diferenciado nas contratações públicas concedido exclusivamente a ME e EPP, mesmo tendo faturamento superior a R$ 2.400.000,00 (limite de faturamento no caso de EPP) no ano anterior aos dos certames, contrariando, assim, o disposto no art. 3º c/c art. 48, II, ambos da Lei Complementar nº 123/2006.

5. Em vista dos resultados obtidos pela Secretaria Adjunta aliada à preocupação manifestada por esta Corte de Contas no sentido de que os objetivos da LC nº 123/2006 poderiam estar sendo maculados por possíveis fraudes, a unidade técnica propôs fiscalizar a ocorrência de utilização indevida do tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte em licitações realizadas pela União.

6. Registro, por oportuno, que fui sorteado relator do TC 023.692/2012-0 em razão de os pregões eletrônicos que deram ensejo às possíveis irregularidades apontadas nestes autos terem sido realizados por diversos órgãos públicos.

7. Naqueles autos, conheci da presente Representação, nos termos do art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU e determinei, em síntese: a) a autuação de processos apartados para cada uma das empresas identificadas com o objetivo de verificar a ocorrência de utilização indevida do tratamento diferenciado nas contratações públicas concedido exclusivamente a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) conforme Lei Complementar nº 123/2006 (LC 123/2006); b) o apensamento desses feitos ao TC 023.692/2012-0; c) o arquivamento deste último.

8. Feitas essas considerações, transcrevo a instrução da Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio Grande do Sul (Secex/RS), a qual teve a chancela do Titular da Unidade Técnica (peças 30 e 31):

Trata-se de fiscalização nos pregões eletrônicos em que a empresa Cellsystem Ltda. ME participou, realizados a partir de 1º de janeiro de 2008, com vistas a verificar a eventual ocorrência de utilização indevida do tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte em licitações realizadas pela União.

Para avaliar em que medida os recursos estão sendo aplicados de acordo com a legislação pertinente, formulou-se a questão abaixo indicada:

Há indícios de ocorrência de fraude à licitação cometida por licitante que participou, na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), em pregão eletrônico com tratamento diferenciado para ME / EPP?

Os trabalhos foram executados no período compreendido entre 11/9/2012 e 3/10/2012.

Para a realização deste trabalho, foram utilizadas as Normas de Auditoria do TCU, aprovadas pela Portaria TCU 280, de 8/12/2010.

Foram analisados 02 pregões eletrônicos, quais sejam: 2/2011, do Colégio Militar de Brasília; e 2/2011, do Departamento de Engenharia e Construção - Ministério da Defesa.

A principal constatação deste trabalho foi ocorrência de fraude em licitações com tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte.

O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ 243.080,18.

Entre os benefícios estimados desta fiscalização pode-se mencionar o aumento da expectativa de controle pelas empresas licitantes e o aumento da efetividade do tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte nas compras públicas.

A proposta de encaminhamento contida no relatório de fiscalização (Peça 21) foi no sentido de promover a oitiva da empresa Cellsystem Ltda. ME (CNPJ nº 97.271.845/0001-53) acerca dos indícios de irregularidade apontados.

A função desta peça instrucional é analisar os argumentos dos representantes da empresa (Peça 26) oferecidos em resposta à oitiva objeto do Ofício 1279/2012 (Peça 24).

Exame técnico

Verificou-se, com base nas análises da documentação relativa aos pregões supramencionados, que ambos os editais previam a participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte.

Diante disso, para participar dos citados certames, a empresa Cellsystem Ltda. ME (CNPJ 03.389.599/0001-95), cadastrou-se como fornecedora da Administração Pública Federal e confirmou sua condição de empresa de pequeno porte emitindo declarações específicas, que constam à peça 17.

No que tange ao Pregão Eletrônico 2/2011 do Colégio Militar de Brasília, a empresa deu lances nos itens 115, 116, 280, 284, 285, 286, 290, 291, 292 e 305. Quanto ao Pregão 2/2011 do Departamento de Engenharia e Construção do Ministério da Defesa, a Cellsystem participou dos itens 40, 82, 95, 96, 102, 103, 105 e 111. Cumpre salientar que a referida empresa não venceu o certame em nenhum dos itens elencados.

Ocorre que, mediante pesquisa ao SIAFI, restou comprovada a emissão de ordens bancárias em 2010 à Cellsystem em valores que, somados, superavam o limite de faturamento bruto estabelecido pelo art. da Lei Complementar 123/2006 para o enquadramento e consequente utilização do tratamento diferenciado concedido às micros e pequenas empresas.

No intuito de averiguar o porte declarado pela empresa à época das licitações, a equipe de fiscalização promoveu o encaminhamento de e-mail à Junta Comercial do RS (peça 12). Nesse exame, conforme histórico de registros (peça 19 e pesquisa CNE- peça 16), foi confirmado que a empresa mantinha, indevidamente, à época das licitações, o enquadramento como empresa de pequeno porte, uma vez que no ano anterior teve faturamento superior a R$ 2.400.000,00 e não foi providenciado o seu desenquadramento.

Desse modo, esta unidade técnica propôs a realização de oitiva da Cellsystem Ltda. ME, para que, no exercício do contraditório e da ampla defesa, apresentassem as razões de justificativas quanto ao fato de terem participado de licitações destinadas exclusivamente à participação de ME e EPP, sendo que seu faturamento bruto no ano anterior ao dos certames havia sido superior ao limite previsto na mencionada lei complementar.

Diante do exposto, foi emitido o Ofício 1279/2012-TCU/SECEX-RS (Peça 24), de 26/10/2012, cujo recebimento se deu em 09/11/2012, conforme aviso de recebimento constante da peça 25.

MANIFESTAÇÃO DA EMPRESA

A reposta ao Ofício supramencionado foi protocolada nesta Unidade Técnica em 28/11/2012.

A Cellsystem, em suma, alega que não houve de sua parte conduta dolosa, visto que estaria resguardada, em ambos os procedimentos licitatórios, pelo Certificado de Registro Cadastral emitido pelo SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores), com validade prevista até 30/7/2011, data, esta, posterior aos dois certames acima elencados.

Ademais, a empresa acrescenta que nos meses em que foram lançados os referidos editais, seus faturamentos atingiram, respectivamente, R$ 81.178,72 (Março/2011) e R$ 97.932,09 (Abril/2011). Extrapolando-se estes faturamentos para 12 meses, os resultados seriam de R$ 974.144,64 e de R$ 1.175.185,08, ou seja, em ambos os casos, bastante inferior ao limite estabelecido para a manutenção de sua qualificação como empresa de pequeno porte.

Outro ponto destacado na oitiva trata-se de a Cellsystem não ter sido a vencedora de itens das licitações em comento, o que demonstraria que dos fatos descritos não decorreu qualquer resultado útil à empresa ou prejudicial a terceiros.

ANÁLISE DA UNIDADE TÉCNICA

Primeiramente, cumpre salientar que o Certificado de Registro Cadastral emitido pelo SICAF, que possui validade de um ano, não afasta a necessidade de o fornecedor, em caso de mudança de sua situação cadastral, atualizar seus dados junto ao referido sistema, conforme se extrai do art. do Decreto 3.722/2001, que regulamenta o art. 34 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e dispõe sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF:

Art. 4º O registro de fornecedor no SICAF terá vigência de um ano, ressalvado o prazo de validade da documentação apresentada para fins de atualização no Sistema, a qual deverá ser reapresentada, periodicamente, à vista de norma específica, objetivando sua regularidade cadastral. (grifo nosso)

O procedimento correto, neste caso concreto, seria a alteração prévia de sua situação na junta comercial e, posteriormente, a alteração de seus dados cadastrais no SICAF, que restavam desatualizados.

No que tange à extrapolação dos faturamentos dos meses de março e abril de 2011 para 12 meses, o fato dos valores resultantes terem sido inferiores ao limite de R$ 2.400.000,00 não garantiria que o faturamento anual seria inferior ao limite estabelecido para o enquadramento da Cellsystem Ltda. como empresa de pequeno porte, conforme a legislação vigente à época. Tanto é assim que o faturamento da empresa em 2011, somente em ordens bancárias referentes ao fornecimento de bens e serviços à administração pública federal, atingiu o montante de R$ 2.356.206,15.

Convém esclarecer que a Lei Complementar nº 123/2006 estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, especialmente no que se refere:

Art. 1º [...]

I – à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;

II – ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;

III – ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão. (grifo nosso)

Nesse sentido, o Capítulo V do Estatuto (Do acesso aos mercados) introduziu inovações no ordenamento jurídico, conferindo determinados privilégios às ME e EPP para participar de licitações, criando condições favoráveis à obtenção de contratações administrativas, como se pode depreender da leitura do seu art. 47:

Art. 47 Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. (grifo nosso)

Assim, para viabilizar o tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP a que se refere o art. 47 da Lei, o art. 48 estabelece o seguinte:

Art. 48 Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. (grifo nosso)

Outro benefício que pode ser concedido às ME e EPP em licitações é a preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte por meio de critério de desempate:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. (grifo nosso)

O enquadramento como ME ou EPP depende, entre outros fatores, do faturamento da empresa, como dispõe o art. 3º da lei complementar (esses valores vigoraram até 31/12/2011):

Art. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. (grifos nossos)

Assim, para se beneficiar das regras especiais estabelecidas pela Lei Complementar nº 123/2006, a empresa precisava estar enquadrada como ME ou EPP, ou seja, auferir, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 ou R$ 2.400.000,00, respectivamente.

Conforme o disposto na Lei Complementar, art. 3º, caput e incisos II, § 9º, § 9º-A, § 10, § 12 e § 13, no caso de ultrapassar o limite de receita bruta anual, a empresa deixa de ser EPP e não pode mais ser beneficiada pela legislação específica (LC 123/2006)- no mais tardar - no ano-calendário seguinte subsequente à ocorrência do excesso:

§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais. (grifo nosso)

Cabe esclarecer que o mencionado enquadramento deve ser realizado pelas Juntas Comerciais “mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade”, segundo estabelece o art. 1º da Instrução Normativa nº 103, de 30 de abril de 2007, expedida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), que dispõe sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte, constantes da Lei Complementar nº 123/2006, como se segue:

Art. 1º O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade.

Parágrafo único. A declaração a que se refere este artigo conterá, obrigatoriamente:

I – Título da Declaração, conforme o caso:

a) DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;

b) DECLARAÇÃO DE REENQUADRAMENTO DE ME PARA EPP ou DE EPP PARA ME;

c) DECLARAÇÃO DE DESENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;

II – Requerimento do empresário ou da sociedade, dirigido ao Presidente da Junta Comercial da Unidade da Federação a que se destina, requerendo o arquivamento da declaração, da qual constarão os dados e o teor da declaração em conformidade com as situações a seguir:

a) enquadramento:

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica –CNPJ, quando enquadrada após a sua constituição;

2. declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006;

b) reenquadramento:

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica –CNPJ;

2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se reenquadra na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006;

c) desenquadramento

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica –CNPJ;

2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se desenquadra da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006. (grifos nossos)

Dessa forma, o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do estado da federação onde se localiza, requerendo o arquivamento da “Declaração de Enquadramento de ME ou EPP”, conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1º da citada IN-DNRC nº 103/2007. Do mesmo modo, cabe à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN.

Observe-se que, no requerimento apresentado à Junta Comercial, o empresário deve declarar expressamente que a empresa se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006 (alínea a.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN). Assim, deduz-se que é responsabilidade do próprio estabelecimento comercial o enquadramento na situação de ME ou EPP, já que se trata de um ato declaratório.

Sobre a questão da responsabilidade relativa à declaração, efetuada pela própria empresa, de sua situação de ME ou EPP, vale destacar a opinião de Leonardo Ayres Santiago: “A microempresa e a empresa de pequeno porte nas licitações. Questões polêmicas envolvendo a Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 6.204/2007” (Disponível em: http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6007), transcrita a seguir:

Quanto ao critério forma, o referido artigo 11, Decreto nº 6.204/07, em seu caput, disciplina que deve ser exigido das empresas "a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir o tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar."

Analisando esta temática, argumenta Marçal Justen Filho que: "Em princípio, o ônus da prova do preenchimento do benefício dos requisitos para fruição do benefício é do interessado. Aquele que pretende valer-se das preferências contempladas na LC nº 123/06 deverá comprovar a titularidade dos requisitos necessários. Já o ônus dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do terceiro fruir os referidos benefícios recairá sobre quem argüir a...