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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
02239120134
Julgamento
25 de Setembro de 2013
Relator
VALMIR CAMPELO
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__02239120134_ccd09.doc
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 022.391/2013-4

GRUPO II – CLASSE VII – PLENÁRIO

TC 022.391/2013-4

Natureza: Representação

Órgão: Ministério do Esporte (vinculador)

Interessado: Procuradora da República, Sra. Ana Carolina Resende Maia Garcia.

Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: COPA DO MUNDO DE 2014. REPRESENTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IRREGULARIDADE NO EDITAL DA CONCORRÊNCIA 01/2013, CONDUZIDO PELO MINISTÉRIO DO ESPORTE. SUSPEITA DE DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO E RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE. INDEFERIMENTO DE CAUTELAR. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÃO. NOTIFICAÇÃO. MONITORAMENTO. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de Representação encaminhada pela Exmª Procuradora da República, Sra. Ana Carolina Resende Maia Garcia, a respeito de possíveis irregularidades no Ministério do Esporte, ocorridas no edital da Concorrência Pública 1/2013, do tipo técnica e preço. Essa licitação, com objeto avaliado em R$ 9.554.852,28, busca a contratação de empresa para entrega de produtos que constituirão o apoio necessário ao gerenciamento para organização e realização da Copa do Mundo FIFA – 2014.

A representante do MPF (peça 1) assevera que “foram verificadas cláusulas de barreira no Edital de Concorrência Pública nº 01/2013 com intuito único de direcionar a contratação para pessoas jurídicas e profissionais integrantes do Consórcio Copa 2014 (Contrato nº 53/2009), além da existência de cláusulas genéricas e imprecisas com potencial de refletir negativamente na execução da futura contratação.”

As irregularidades apontadas decorrem dos seguintes pontos:

a) critérios relacionados à “Proposta Técnica” que, indiretamente, exigiriam do licitante quantidade mínima de dois atestados para participação no certame;

b) critérios de pontuação técnica que direcionariam a concorrência;

c) ausência de especificação, de forma objetiva, dos produtos e atividades a serem contratados; e

d) falhas na fiscalização do Contrato nº 53/2009, firmado com o Consórcio Copa 2014, vencedor da licitação anterior - Concorrência nº 02/2009.

Diante disso, a representante solicita, em caráter liminar, a imediata suspensão da concorrência e, no mérito, a anulação do certame ora impugnado, além da confecção de novo edital pelo Ministério do Esporte, livre das falhas apontadas.

Para compor a parte expositiva da matéria em apreço, reproduzo, no que importa e com as adaptações que entendo necessárias, a instrução elaborada pela Secretaria de Controle Externo da Educação, da Cultura e do Desporto – SecexEducação –, cuja proposta de encaminhamento contou com a anuência do dirigente da unidade (peças 7 e 8):

HISTÓRICO

2. O objeto da concorrência consiste na contratação e entrega de produtos, sob demanda, que constituirão o apoio necessário ao gerenciamento para organização e realização da Copa do Mundo FIFA - 2014, especificamente em relação às seguintes áreas: (1) Suporte à Supervisão Estratégica do Empreendimento; (2) Suporte ao Planejamento Integrado - Gestão de Informação (3) Monitoramento Integrado; e (4) Suporte à Avaliação Estratégica do Empreendimento, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas no edital e seus anexos.

3. Cumpre ressaltar que o objeto desta concorrência vem em substituição ao Contrato 53/2009, objeto da Concorrência 2/2009, em função de determinação deste TCU por meio do Acórdão 3435/2012-Plenário, o qual determinou a não prorrogação deste último contrato celebrado com o Consórcio Copa 2014, cujo fim da vigência ocorreu em julho deste ano.

4. No ofício 5942/2013 de 16/8/2013 (peça 1) a representante do MPF aponta vários aspectos, supostamente irregulares, relacionados ao edital da concorrência, a saber: necessidade mínima de dois atestados; critérios de pontuação técnica que direcionam o certame; especificação dos produtos e da fiscalização do contrato.

5. Pelo exposto, requer a concessão de medida cautelar, sem a oitiva da parte contrária e a imediata suspensão da concorrência e, no mérito, a anulação do certame ora impugnado e a confecção de novo edital pelo Ministério do Esporte, diante de eventual direcionamento do certame ao Consórcio Copa 2014.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

6. Inicialmente, deve-se registrar que a representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU, haja vista a matéria ser de competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, estar redigida em linguagem clara e objetiva, conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como encontrar-se acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade.

7. Além disso, o MPF possui legitimidade para representar ao Tribunal, consoante disposto no inciso I do art. 237 do RI/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

8. Dessa forma, a representação poderá ser apurada, para fins de comprovar a sua procedência, nos termos do art. 234, § 2º, segunda parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações de acordo com o parágrafo único do art. 237 do mesmo RI/TCU.

ALEGAÇÕES DO REPRESENTANTE QUANTO AOS PRODUTOS DA CONCORRÊNCIA

9. No documento entregue ao Tribunal, o representante, resumidamente, alega ausência de especificação, de forma objetiva, dos produtos e atividades que serão contratados (peça 1, p.11, item 40), relatando que situação semelhante foi constatada por este Tribunal, nos autos do TC 007.245/2009-9, quando da análise do Edital da Concorrência 2/2009 (peça 1, p.11-15, item 41).

10. Alega, ainda, que, em que pese os apontamentos constantes no Acórdão TCU 1.227/2009-Plenário referirem-se à necessidade de se corrigir a definição do resultado do trabalho contrato, que não poderia se limitar à apresentação de relatórios e atividades, o Edital da Concorrência 1/2013 apenas corrige de forma superficial essa falha detectada em relação ao Edital da Concorrência 2/2009, pois a alteração se limitou a inserir a apresentação de produtos na definição do escopo do contrato a ser firmado.

11. Contudo, segundo a procuradora do MPF, ao se analisar a descrição destes produtos, vê-se claramente que, tal qual em relação ao Contrato 53/2009, não é possível distinguir quais serão os critérios a serem analisados na aferição da qualidade e do atendimento ao escopo pretendido pelo produto apresentado, com potencial de acarretar danos ao erário (peça 1, p.15, itens 42 e 43).

EXAME TÉCNICO QUANTO AOS PRODUTOS DA CONCORRÊNCIA

12. De fato, no Edital de Concorrência 2/2009 não havia especificações quanto aos relatórios demandados no que diz respeito ao conteúdo, periodicidade, prazo de elaboração e valor, conforme análise deste edital, realizada por esta Unidade Técnica (UT), no âmbito do TC 007.245/2009-9.

13. Naqueles autos, foi detectada omissão editalícia no que concerne ao estabelecimento de parâmetros relativos à definição, à qualidade, à quantidade, ao prazo e aos preços dos serviços a serem executados.

14. No referido decisum daqueles autos (Acórdão 1227/2009-Plenário), os membros do Tribunal, acordaram em, entre outros:

9.3. determinar à Secretaria-Executiva do Ministério do Esporte que: (...)

9.3.2. caso a contratação efetivamente venha a se concretizar, adote providências, a partir do conhecimento das metodologias e planos de trabalho para a execução dos serviços atinentes ao objeto da Concorrência 2/2009, no sentido de que a execução do contrato daí decorrente seja sempre precedida do estabelecimento, em instrumento próprio como, por exemplo, ordem de serviço, dos produtos, ou subprodutos, esperados para cada período de medição, bem como da quantificação do respectivo limite máximo de homens-hora necessários à sua realização, especificando-se, ainda, o grau de qualidade exigido em relação a tais itens, a fim de que os pagamentos efetuados à contratada estejam condicionados à verificação de seu integral e adequado cumprimento, em consonância com a prerrogativa explicitada no § 1º da Cláusula Nona da minuta de contrato;

15. Registre-se que o Tribunal monitorou o andamento da Concorrência 2/2009 e da subsequente contratação por meio dos processos TC 007.245/2009-9, TC 003.560/2010-4 e TC 010.544/2011-9. Ademais, há o registro do processo TC 003.071/2013-8 neste TCU, fruto desse último processo de monitoramento, já em fase de instrução a Tomada de Contas Especial para a completa apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano relativo a pagamentos indevidos ao Consórcio Copa 2014, durante a execução do Contrato 53/2009.

16. É questão amplamente disseminada e pacificada no âmbito deste Tribunal a exigência contida na Lei 8.666, de 1993, quanto à necessidade de que o objeto do contrato contenha todos os elementos necessários e suficientes para sua caracterização, incluindo o orçamento detalhado com a composição de todos os seus custos unitários, em consonância com os preceitos estabelecidos no Estatuto das Licitações (art. 7º, § 2º, incs. I e II, c/c o art. 6º, IX).

17. Verifica-se que já no âmbito do atual Edital de Concorrência Pública 1/2013 houve uma significativa melhora na descrição dos produtos no termo de referência (peça 2, p.27-29, item 4 do Anexo I) com relação ao presente no edital pretérito (peça 3, p.29-56, Anexo I) visto que:

17.1. os produtos estão divididos em quatro áreas temáticas (suporte à Supervisão Estratégica do Empreendimento; Suporte ao Planejamento Integrado – Gestão da Informação; Monitoramento Integrado e Suporte à Avaliação Estratégica do Empreendimento);

17.2. os produtos foram discriminados, ou seja, as apresentações, documentos e relatórios estão especificados quanto ao tema, a atividade a ser desenvolvida e às informações a serem abordadas;

17.3. a metodologia a ser utilizada para o desenvolvimento dos produtos foi definida no item 5 do Termo de Referência (peça 2, p.29-30) como ordens de serviço em consonância ao estabelecido pelo item 9.3.2 do Acórdão 1227/2009-Plenário;

17.4. em que pese a contratação ser baseada nos produtos, a equipe de trabalho a ser utilizada pela contratada também foi definida pelo novo termo de referência no item 6 (peça2, p.30-32), estabelecendo que a proposta deverá conter a informação da quantidade e a qualificação dos profissionais envolvidos com os seguintes perfis: Coordenador de Área (1); Coordenador de Área (2); Profissional Sênior (1); Profissional Sênior (2) e Consultor Nacional, Profissional Médio e Técnico Sênior;

17.5. o item 11 do Termo de Referência (peça 2, p.36) estima o quantitativo e a periodicidade de cada produto especificado da contratação por produto demandado; e

17.6. o item 12 do Termo de Referência (peça 2, p.37-39) prevê os quantitativos de profissionais e perfis necessários para o desenvolvimento de cada produto demandado, estimando as horas/mês e o valor unitário de cada profissional alocado em cada um dos produtos, em consonância com o item 9.3.2 do Acórdão 1227/2009-Plenário, gerando o custo estimado da contratação (item 14 do termo de referência, presente à peça 2, p.40);

18. Em que pese a natureza do objeto contratado ser de difícil qualificação, o Edital da Concorrência 1/2013 apresenta melhora significativa com relação ao da Concorrência 2/2009 no sentido de privilegiar a remuneração da contratada pelos resultados advindos dos produtos, tendo apenas mensurado os serviços com base na quantidade de horas trabalhadas visto que agora, para fins de pagamento, o valor das medições será obtido mediante a apresentação dos produtos gerados ou resultados e não pela simples mobilização de prestadores de serviços da empresa contratada.

19. No atual estágio em que se encontra o processo licitatório, qual seja a fase de habilitação, cumpre apenas cientificar a Secretaria Executiva do Ministério do Esporte que, na execução do contrato a ser firmado em decorrência da Concorrência 1/2013, se abstenha de prever e efetuar pagamentos com base apenas em Relatórios de Atividades que não representem efetivamente produtos esperados da contratação, sob pena de caracterizar antecipação de pagamento, vedada pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320, de 1964.

ALEGAÇÕES DO REPRESENTANTE QUANTO A NECESSIDADE MÍNIMA DE DOIS ATESTADOS

20. No documento entregue ao Tribunal, o representante, resumidamente, alega que para o alcance de pontuação mínima da “Experiência Geral” e “Experiências Específicas A e B” exigi-se obrigatoriamente a apresentação de, pelo menos, dois atestados para a classificação da proposta (peça 1, p.2-4, itens 6 a 12).

21. Alega, ainda, que, de acordo com a jurisprudência dessa Corte de Contas, é inadmissível a exigência de número mínimo de atestados para evitar a restrição indevida à competitividade do certame, salvo em casos excepcionais e devidamente justificados, o que não é a hipótese do caso concreto, restringindo a concorrência e ferindo o princípio da isonomia.

EXAME TÉCNICO QUANTO A NECESSIDADE MÍNIMA DE DOIS ATESTADOS

22. No âmbito da Concorrência 1/2013 não há exigência de apresentação de atestados, ou certificados para que a empresa seja habilitada a participar do certame (peça 2, p. 6-10), sendo exigidos os documentos relativos à habilitação jurídica, à regularidade fiscal e trabalhista e à qualificação econômico-financeira. Dessa forma, aspectos relacionados à técnica não foram impeditivos à participação dos interessados.

23. Na fase de julgamento da proposta técnica, claramente o licitante necessita apresentar mais de um atestado para efeito de comprovação dos aspectos avaliativos constantes do edital, o que, por si só, não configura irregularidade. Cabe avaliar se os aspectos a serem atribuídos pontos nessa fase não violam o princípio da isonomia, ou restringem a competitividade.

24. A exigência de mais de um atestado para efeito de pontuação emerge do estabelecimento no edital de uma nota mínima a ser atingida por grupo avaliativo da proposta técnica (peça 2, p.45-50). O licitante deve atingir 50% da nota em cada um dos grupos, a saber: Experiência Geral da Empresa ou Consórcio, Experiência Específica da Empresa, ou Consórcio e/ou Sócio Diretor e, finalmente, Experiência da Equipe de Trabalho. Além da nota mínima nesses grupos, o licitante deve alcançar uma nota geral mínima de 50% da pontuação total da nota relativa à proposta técnica.

25. No tocante ao estabelecimento de pontuação mínima por grupo, a possibilidade de desclassificação de licitantes por não tê-lo atingido está amparada pelo art. 46, § 1º, IV, da Lei 8666/93, garantida a competitividade do certame, e visa a permitir a seleção do proponente que demonstre experiência e capacidade para executar o objeto licitado.

26. Já a avaliação da proposta técnica organizada em grupos que representem a experiência da licitante, tanto passada como presente, bem como a experiência da equipe executora, permite uma melhor aferição por parte da Administração Pública da capacidade do licitante executar o objeto da licitação. O Acórdão 1910/2007 – TCU – Plenário corrobora esta afirmação, demonstrando que estratégia para análise da proposta técnica formulada pelo Ministério do Esporte demonstra-se pertinente.

27. No caso concreto, a pontuação atribuída a cada critério avaliativo, combinado com a pontuação máxima que pode ser atingida no grupo, exige do licitante a apresentação de mais de um atestado, ou em critérios diferentes ou no mesmo critério, o que pode vir a restringir a competitividade ou violar o princípio da isonomia entre os licitantes.

28. Nesse caso, tal restrição advém de uma possível necessidade de apresentação de comprovantes da realização de vários trabalhos em um mesmo critério avaliativo com menor pontuação, como pode ser visto na peça 2, p.47, combinado com a exigência de pontuação mínima no grupo, o que não se mostra razoável exigir para efeito de avaliação de proposta técnica e desclassificação da licitante, conforme Acórdão 165/2009 – TCU – Plenário.

29. De acordo com informações solicitadas ao Ministério do Esporte, houve a desclassificação da proposta técnica da empresa Ernst e Young e Terco dentre as três empresas participantes da concorrência. Passaram para a fase de análise da proposta comercial a empresa Delloite Touche Tohmatsu e o consórcio PWC Apoio ao Gerenciamento – FIFA 2014, formado por empresas do grupo Princewaterhousecoopers, o que demonstra que os critérios não foram fator impeditivo de continuidade do processo para a maioria das empresas e consequentemente a competitividade do certame.

30. Desse modo, no caso em tela, não se justifica a suspensão da Concorrência 1/2013 em função da alegação de necessidade mínima de dois atestados e, além disso, dos critérios de pontuação adotados para a análise técnica.

31. Contudo, convém dar ciência à Secretaria Executiva do Ministério do Esporte que se abstenha de estabelecer critérios de pontuação técnica que impliquem apresentação de vários atestados do mesmo critério avaliativo visando a comprovar a experiência do licitante e evite atribuir pontuações mínimas ou critérios de desclassificação dos licitantes que, conjugados com a pontuação de cada critério, fujam da razoabilidade da exigência de comprovação da capacidade técnica.

ALEGAÇÕES DO REPRESENTANTE QUANTO AOS CRITÉRIOS DE PONTUAÇÃO TÉCNICA QUE DIRECIONAM O CERTAME

32. No documento entregue ao Tribunal, o representante, resumidamente, alega que, além da necessidade mínima de atestados, há também a exigência de fatores de pontuação técnica que são incapazes de permitir uma avaliação da qualidade técnica e o desempenho da futura contratada, mas, tão somente, proporcionar o direcionamento do certame (peça 1, p. 4-11, itens 13 a 39), a saber:

32.1. item 3.2.1 do Anexo II do edital, relativo à “Experiência Geral” – o critério de pontuação é meramente o valor de contratos anteriormente executados, deixando de levar em conta aspectos técnicos, atinentes, por exemplo, à complexidade dos serviços elaborados e qualidade dos serviços prestados;

32.2. item 3.3.2 do Anexo II do edital, relativo à “Experiência Específica A” – o critério de pontuação técnica tem como parâmetro a duração de contratos anteriormente executados, não guardando correlação com o evento Copa do Mundo FIFA 2014, devido a brevidade deste último; além disso a grande maioria dos produtos exigidos no contrato serão apresentados até o 12º mês da execução contratual, consoante item 11.1, Anexo I do Edital;

32.3. item 3.3.3 do Anexo II do edital, relativo à “Experiência Específica B” – adoção como critério de pontuação técnica o número de continentes de onde se originam as equipes, o que por si só não significa maior ou menor aptidão técnica já que pode-se atribuir pontuação maior a competições internacionais menos complexas em detrimento de competições continentais com um número bem maior de equipes envolvidas, ademais todos os serviços serão realizados no país, daí porque não se justifica o critério fixado no edital; e

32.4. item 6.3 do Anexo I do edital, relativo à “Experiência da Equipe de Trabalho” – não houve esclarecimento no instrumento editalício quanto à impossibilidade ou não de pontuação da qualificação técnica e experiência dos profissionais a ser aferida a partir do desempenho de atividades em um mesmo contrato, o que propiciaria múltipla valoração, uma medida que beneficiaria o Consórcio Copa 2014, pois tenderia a alcançar a pontuação máxima atribuída caso sejam mantidos os mesmos profissionais que atuaram no Contrato 53/2009, cujo objeto equivale ao do certame em análise.

33. Para corroborar sua posição, a requerente cita o Acórdão TCU 2.048/2006-Plenário, sustentando que a limitação temporal somente é critério hábil a aferir o desempenho e a capacidade técnica da licitante em casos excepcionais devidamente justificados.

34. Segundo a representante, além de consubstanciar restrição à competitividade do certame por criar situação diferenciada para licitantes com idênticas condições de executar o objeto, a exigência tratada revela direcionamento da licitação, pois há enorme dificuldade de encontrar no mercado um número significativo de contratos com escopo pretendido.

35. Por fim, a representante afirma que a experiência exigida não é hábil a aferir o desempenho e a capacitação técnica da licitante e não guarda relação com o escopo da contratação, ou seja, analisadas em conjunto as exigências técnicas de valor de contrato, tempo de contrato e região de prestação dos serviços, profissionais detentores de experiência em acompanhamento de projetos similares ao da Matriz de Responsabilidades e Planejamento Geral da Copa, tornariam praticamente impossível a existência de outras licitantes, ainda que consorciadas, em condições isonômicas com o Consórcio Copa 2014, seus integrantes e profissionais para a disputa da Concorrência 1/2013 do Ministério do Esporte.

EXAME TÉCNICO QUANTO AOS CRITÉRIOS DE PONTUAÇÃO TÉCNICA QUE DIRECIONAM O CERTAME

36. De fato, no caso concreto, há atribuição de pontuação à apresentação de atestados comprobatórios da execução de contratos de grande vulto financeiro; duração desses contratos; origem da equipe. Porém não há como aferir que tais critérios em conjunto levam ao direcionamento do atual certame ao Consórcio Copa 2014 (vencedor da Concorrência 2/2009).

37. Assim como no item anterior (necessidade mínima de atestados), entende-se que tal aspecto do edital poderia ocasionar restrição à competitividade e violação ao princípio da isonomia, visto que o critério dá tratamento desigual a concorrentes detentores de experiência comprovada na realização dos serviços licitados, pois, não obstante os interessados terem aptidão comprovada para executar o objeto, é favorecido aquele que apresentou o maior número de atestados de grande vulto, contratos mais longos e até mesmo desqualificados, na fase de pontuação técnica, aqueles que apresentassem somente um atestado de pequeno porte.

38. Cabe ressaltar que os serviços de consultoria, objeto da licitação, são complexos e de difícil mensuração da técnica a ser desenvolvida. Diante disso, a administração deve buscar definir características que assegurem a qualidade, o melhor desempenho e a segurança da execução.

39. Os critérios de pontuação técnica devem refletir a aptidão para realização dos produtos demandados pelo edital, não há que se falar em restrição à ampla competitividade e em rigor exacerbado quando há exigências de atestados para valoração da técnica, vez que tais exigências estão adequadas ao objeto do certame (serviços de consultoria), pois atestados nada mais são do que comprovações de capacidade técnico-profissional.

40. A inconsistência do caso em epígrafe consiste na seleção dos requisitos de ponderação desses atestados, quais sejam: valor e duração dos contratos e origem da equipe técnica. O que a lei veda são exigências que não são compatíveis com o objeto da licitação e, assim, restrinjam a ampla competitividade, ou até mesmo, direcionem o certame para um determinado vencedor.

41. Acontece que, a princípio, não foi o que aparentemente aconteceu no caso concreto, haja vista que, participaram da fase de esclarecimento do Edital, demonstrando interesse no certame, muitas empresas do ramo de consultoria, a maioria de grande porte e multinacionais como Ernst Young, Pricewaterhousecoopers e KPMG (peça 4).

42. Esta unidade técnica, por meio de consulta ao ME feita via mensagem eletrônica (peça 6) averiguou o andamento do certame em questão, obtendo as seguintes informações:

42.1. três licitantes apresentaram envelopes na licitação, a saber: Delloite Touche Tohmatsu, Consórcio PWC Apoio ao Gerencimaneto FIFA 2014 (formado por empresas do Grupo Pricewaterhousecoopers e a Ernst Young Terco; e

42.2. ainda não houve a definição da empresa vencedora.

43. Se de fato estas empresas participaram da fase de propostas do certame não há que se falar em restrição à ampla concorrência. Acontece que devido ao certame ter sido realizado a pouquíssimo tempo, ainda não consta o resultado da Concorrência 1/2013 no Portal de Compras do Governo Federal, nem no Portal do Ministério do Esporte (peça 5). Não há sequer notícias de participação de integrantes e profissionais do Consórcio Copa 2014 para que seja caracterizado o direcionamento.

44. Registra-se que a participação de uma quantidade significativa de licitantes demonstra que tais critérios de exigências técnicas não se apresentam como fator limitador da competição.

ALEGAÇÕES DO REPRESENTANTE QUANTO A FISCALIZAÇÃO

45. Afirma que a execução do Contrato 53/2009, oriundo da Concorrência 2/2009, foi marcada por inúmeras falhas que acarretaram enorme prejuízo aos cofres públicos, além de subcontratação de quase o total do objeto, o que, segundo o representante causou grave distorção na forma de composição do Contrato, na medida em que o Consórcio contratado não teve os ônus trabalhistas previstos no Termo de Referência.

46. Ademais sugere que a fiscalização em torno do contrato 53/2009 foi extremamente deficitária, nunca tendo havido qualquer avaliação em torno dos produtos entregues mensalmente, e que o modelo adotado na fiscalização, por parte do Ministério do Esporte não foi alterado de forma a sanar as falhas, limitando-se à verificação de adequação entre a ordem de serviço emitida pelo Ministério do Esporte e as medições apresentadas pelos produtos.

EXAME TÉCNICO QUANTO A FISCALIZAÇÃO

47. Para melhor compreensão do tema, convêm comparar as cláusulas editalícias referentes à fiscalização dos contratos de ambas as concorrências:

48. Concorrência 2/2009: CLÁUSULA QUARTA - DO ACOMPANHAMENTO E DA FISCALIZAÇÃO - A execução deste Contrato será acompanhada e fiscalizada por um servidor do Ministério do Esporte, designado, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93 e artigos 31 e seguintes da IN 2/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

49. Concorrência 1/2013: METODOLOGIA DE AVALIAÇÃO E ACEITE DOS SERVIÇOS EXECUTADOS – 9.2. Os produtos serão avaliados pela fiscalização específica em até 10 (dez) dias após o seu recebimento, de acordo com os critérios definidos no Acordo de Níveis de Serviço; e CLÁUSULA QUARTA - DO ACOMPANHAMENTO E DA FISCALIZAÇÃO - A execução deste Contrato será acompanhada e fiscalizada por um ou mais servidores do Ministério do Esporte (designados, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93 e artigos 31 e seguintes da IN 2/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão).

50. Pela transcrição acima, percebe-se que o atual edital difere do pretérito no sentido de agora os resultados dos serviços de consultoria serão medidos por produto, mitigando a possibilidade de remuneração da empresa contratada com base na quantidade de horas trabalhadas, conforme decisões deste Tribunal (Acórdão 2.075/2008 e Acórdão 304/2006) que demonstram o entendimento desta Corte no sentido de que em contratos de prestação de serviços de consultoria deve haver a vinculação do pagamento aos produtos entregues.

51. Essa nova metodologia baseada em critérios definidos em acordos de níveis de serviço tenta privilegiar a aferição dos resultados obtidos, a eficácia de resultados, porém, sem dispensar a importância da fiscalização a ser feita pelo Ministério do Esporte.

52. Quanto aos procedimentos fiscalizatórios em si, não há como inferir que uma vez que a fiscalização do Contrato 53/2009 (oriundo da Concorrência 2/2009) foi deficitária e apresentou problemas, o contrato a ser firmado a partir da Concorrência 1/2013 também apresentará as mesmas falhas por se tratar de objeto semelhante.

53. Cabe ao Ministério do Esporte acompanhar seus contratos em forma de processos devidamente organizados, inclusive com rol de documentos necessários à verificação prévia aos pagamentos, bem assim a segregação de papéis e responsabilidades dos atores e áreas envolvidos na contratação, mormente das atividades dos fiscais e dos gestores do contrato, discriminando a competência de cada um desses servidores envolvidos na fiscalização, de forma a dar cumprimento ao que estabelece o art. 67, parágrafos, da Lei 8.666/93, c/c artigo 31 e seguintes da IN 2/2008 do Ministério do Planejamento, orçamento e Gestão, bem com Acórdão 842/2011 – TCU – Plenário.

54. Cabe aos órgãos de controle verificar se o acompanhamento e fiscalização desse contrato estão sendo efetivos, ou seja, se os relatórios oriundos da fiscalização correspondem à realidade dos fatos. Para isso, tramita nesta Corte o TC 021.014/2013-2 referente ao monitoramento dos Acórdãos 563/2012-Plenário (itens 9.1; 9,.2 e 9.6); 1592/2011-Plenário (itens 9.1.2 e 9.1.3) e 2.998/2009-Plenário (item 9.1.1.2) no qual a Secretaria Executiva do ME presta informações atualizadas e periódicas a respeito das licitações, dispensas, inexigibilidades, contratos, convênios e instrumentos congêneres referentes à Copa do Mundo de 2014.

55. Diante disso, não se vislumbra a necessidade de nova ação de controle específica deste Tribunal quanto a este tema. Dessa forma, o mencionado processo de monitoramento deve ser utilizado como subsídio para a análise do contrato a ser firmado em razão da realização da Concorrência 1/2013 da Secretaria Executiva do Ministério do Esporte (SE/ME).

ALEGAÇÕES DO REPRESENTANTE QUANTO À CAUTELAR

56. Segundo a representante estão presentes os pressupostos para concessão de medida cautelar, a saber:

56.1. o fumus boni iuris estaria caracterizado por todos os argumentos trazidos, os quais evidenciariam a exigência no Edital 1/2013 do cumprimento de requisitos que, indubitavelmente, direcionam o objeto licitado à empresa executora do Contrato 53/2009, aos integrantes e profissionais a ela vinculados;

56.2. o periculum in mora decorre da iminência da realização do certame impugnado, 19/8/2013, bem como do caráter irreparável ou de difícil reparação dos efeitos que a eventual contratação dele decorrente tende a gerar; e

56.3. não há que se falar em periculum in mora reverso, pois desde a prolação do Acórdão 3435/2012-Plenário em 10/12/2012, o Ministério do Esporte estava ciente que não poderia prorrogar o Contrato 53/2009, e não adotou providências tempestivas para realização de nova licitação antes da expiração do citado instrumento contratual.

EXAME TÉCNICO QUANTO A CAUTELAR

57. Nesta Corte, faz-se imperativo que as propostas de concessão de cautelares sejam precedidas de avaliação quanto aos requisitos exigíveis para sua concessão (condições estabelecidas no art. 276 do Regimento Interno do TCU, existência do fumus boni iuris e do periculum in mora e inexistência do periculum in mora reverso), sendo necessária, para tanto, a avaliação das seguintes circunstâncias, além de outras particularidades inerentes a cada caso concreto, quais sejam: existência de interesse público; existência de restrição à competitividade do certame ou a outro princípio de envergadura constitucional e inegável dano à lisura do procedimento licitatório e à economicidade da contratação.

58. A cautelar, por si só, é uma medida de exceção que só deve ser usada por esta Corte quando presente todos os pressupostos para sua concessão, sendo assim a redação do art. 276 do RI/TCU, que regula a adoção de medidas cautelares, foi recentemente alterada, por meio da Resolução TCU 246/2011, no sentido de privilegiar o interesse público, como forma de pautar a atuação desta Corte em suas concessões.

59. Desta feita, o mencionado artigo define como conditio sine qua non para adoção da medida cautelar a urgência, o fundado receio de grave lesão ao erário, ao interesse público e o risco de ineficácia da decisão de mérito.

60. No caso concreto, a representação datada de 16/8/2013 foi protocolada neste TCU na mesma data, ou seja, na tarde de uma 6ª feira, sendo que já na 2ª feira, dia 19/8/2013, seria a data fatal para o recebimento dos envelopes de habilitação, proposta técnica e proposta de preço das concorrentes no certame em questão.

61. Sendo assim, diante da impossibilidade de análise, em tão curto espaço de tempo, dos itens representados e do fato da concorrência visar à contratação dos serviços com previsão de duração de dezoito meses a contar da assinatura do contrato, ou seja, contrato com execução bem enxuta, capaz de atender ao cronograma do evento Copa do Mundo FIFA 2014 a ser realizado já em junho de 2014, faz com que o dano resultante de uma suposta cautelar pudesse ser superior àquele que se pretende evitar.

62. Destaca-se que os argumentos trazidos pela representante dizem respeito ao direcionamento da licitação para o Consórcio Copa 2014 (executor do contrato 53/2009), hipótese esta que pode ser descartada de plano, vez que, a princípio, tal consórcio não participou da concorrência.

63. O periculum in mora que conduz o TCU a conceder medida cautelar refere-se à eficácia da decisão de mérito que vier a ser proferida em relação ao fim público que ela deve atender, no caso, o desenvolvimento dos serviços de apoio ao gerenciamento e organização a tempo da realização da Copa do Mundo FIFA 2014 em junho de 2014, e não à possibilidade de que a decisão de mérito não mais seja útil aos licitantes, caso demore a tutela do direito.

64. Diante da conjuntura acima narrada e da análise dos elementos apresentados pelo representante, verifica-se que não há, nos autos, a totalidade dos pressupostos para concessão da cautelar pedida.

CONCLUSÃO

65. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237, inciso I do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

66. Quanto à verificação da possível restrição de competitividade e do direcionamento da Concorrência 1/2013, diante das informações constantes até o presente momento do andamento do certame, a princípio, não há indícios conclusivos no sentido de se inferir que houve ofensa à efetividade do princípio da ampla concorrência e ao caráter isonômico do certame em tela. Além disso, afasta-se a hipótese de direcionamento do certame ao Consórcio Copa, pelo fato do conjunto das empresas que o compõe não terem participado da concorrência.

67. Por conseguinte, convém dar ciência à Secretaria Executiva do Ministério do Esporte que se abstenha de estabelecer critérios de pontuação técnica que impliquem apresentação de vários atestados do mesmo critério avaliativo visando a comprovar a experiência do licitante e evite atribuir pontuações mínimas ou critérios de desclassificação dos licitantes que, conjugados com a pontuação de cada critério, fujam da razoabilidade da exigência de comprovação da capacidade técnica.

68. Além disso, cumpre cientificar a Secretaria Executiva do Ministério do Esporte que, na execução do contrato a ser firmado em decorrência da Concorrência 1/2013, se abstenha de prever e efetuar pagamentos com base apenas em Relatórios de Atividades que não representem efetivamente produtos esperados da contratação, sob pena de caracterizar antecipação de pagamento, vedada pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320, de 1964.

69. Diante de tudo exposto, não se vislumbra a necessidade de nova ação de controle específica deste Tribunal quanto ao tema de fiscalização do contrato a ser firmado, haja vista que o processo de monitoramento TC 021.014/2013-2, servirá de subsídio para a análise da execução do contrato a ser firmado em razão da realização da Concorrência 1/2013 da Secretaria Executiva do Ministério do Esporte (SE/ME).

70. No que tange ao requerimento de medida cautelar, inaudita altra pars, entende-se que este não deve ser acolhido, por não estarem presentes nos autos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora necessários para tal.

(...)

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

72. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

73. conhecer a presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

74. indeferir o requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, formulado pelo Ministério Público Federal (MPF), tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida;

75. dar ciência à Secretaria Executiva do Ministério do Esporte (SE/ME) que:

75.1. de agora em diante, em procedimentos licitatórios na modalidade técnica e preço, se abstenha de estabelecer critérios de pontuação técnica que impliquem apresentação de vários atestados do mesmo critério avaliativo visando a comprovar a experiência do licitante e evite atribuir pontuações mínimas ou critérios de desclassificação dos licitantes que, conjugados com a pontuação de cada critério, fujam da razoabilidade da exigência de comprovação da capacidade técnica.

75.2. na execução do contrato a ser firmado em decorrência da Concorrência 1/2013, se abstenha de prever e efetuar pagamentos com base apenas em Relatórios de Atividades que não representem efetivamente produtos esperados da contratação, sob pena de caracterizar antecipação de pagamento, vedada pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320, de 1964.

76. encaminhar cópia da deliberação a ser proferida ao Ministério do Esporte;

77. comunicar ao representante a decisão que vier a ser proferida nestes autos; e

78. arquivar o presente processo.

Por fim, registro que, com o processo em meu gabinete para apreciação, o Ministério do Esporte juntou aos autos os documentos às peças 9 e 10, nos quais constam a Nota Técnica nº 023/2013/ASSEGE/SE/ME, referente à resposta desse Ministério à Recomendação nº 37/2013 do Ministério Público Federal sobre a Concorrência Pública nº 01/2013 em exame.

Por trazer entendimentos convergentes à análise empreendida pela SecexEducação, como também informações consideradas na instrução, entendo desnecessária nova apreciação.

É o Relatório.

VOTO

Inicialmente, assinalo que a representação preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo que deve ser conhecida por este Tribunal, nos termos dos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Conforme exposto no relatório precedente, cuidam os autos de Representação, encaminhada pela Exmª Procuradora da República, Sra. Ana Carolina Resende Maia Garcia (peça 1), a respeito de possíveis irregularidades no Ministério do Esporte, ocorridas no edital da Concorrência Pública 1/2013.

De acordo com o edital (peça 2), a concorrência, sob o critério de julgamento do tipo técnica e preço, tem por objeto a contratação de empresa para entrega de produtos que constituirão o apoio necessário ao gerenciamento para organização e realização da Copa do Mundo FIFA – 2014, especificamente em relação às seguintes áreas:

(1) Suporte à Supervisão Estratégica do Empreendimento;

(2) Suporte ao Planejamento Integrado – Gestão de Informação;

(3) Monitoramento Integrado; e

(4) Suporte à Avaliação Estratégica do Empreendimento.

O valor máximo do objeto, estimado em R$ 9,55 milhões, foi calculado com base nos produtos relacionados no Termo de Referência, Anexo I do instrumento convocatório (peça 2, pp. 25-43).

Destaco que o objeto do certame visa substituir o do Contrato 53/2009, firmado com o Consórcio Copa 2014, vencedor da Concorrência 2/2009, cuja vigência encerrou-se em julho deste ano. De acordo com o Acórdão 3.435/2012-Plenário, também de minha relatoria, esta Corte determinou a não prorrogação desse contrato em razão de irregularidades observadas na gestão da contratação.

Em síntese, a representante do MPF (peça 1) assevera que “foram verificadas cláusulas de barreira no Edital de Concorrência Pública nº 01/2013 com intuito único de direcionar a contratação para pessoas jurídicas e profissionais integrantes do Consórcio Copa 2014 (Contrato nº 53/2009), além da existência de cláusulas genéricas e imprecisas com potencial de refletir negativamente na execução da futura contratação.”

As irregularidades apontadas foram dispostas em quatro pontos:

a) critérios relacionados à “Proposta Técnica” que, indiretamente, exigiriam do licitante quantidade mínima de dois atestados para participação no certame;

b) critérios de pontuação técnica que direcionariam a concorrência;

c) ausência de especificação, de forma objetiva, dos produtos e atividades a serem contratados; e

d) falhas na fiscalização do Contrato nº 53/2009, firmado com o Consórcio Copa 2014, vencedor da licitação anterior - Concorrência nº 02/2009.

Para o primeiro ponto, indica decisões desta Corte que convergiriam pela inadmissibilidade de se solicitar nos certames número mínimo de atestados, ante a possibilidade de tal exigência causar restrição à competitividade (peça 1, pp. 3-4).

Mais a frente, conclui o possível direcionamento da concorrência com as seguintes observações (peça 1, pp. 4-11):

39. Enfim, analisadas em conjunto as exigências técnicas de valor de contrato, tempo de contrato e região da prestação de serviços, com no mínimo 2 (dois) atestados, inclusive com profissionais detentores de experiência em acompanhamento de projetos similares ao da Matriz de Responsabilidades e Planejamento Geral da Copa, torna-se praticamente impossível que possam existir outras licitantes, ainda que consorciadas, em condições isonômicas com o Consórcio Copa 2014, seus integrantes e profissionais para disputa da Concorrência nº 01/2013 do Ministério do Esporte. (grifei)

Em relação à falha descrita na letra c, anota que permanecem os problemas detectados por este Tribunal quando da avaliação da Concorrência nº 02/2009, também de responsabilidade do Ministério do Esporte, com potencial de acarretar danos ao erário (peça 1, pp. 11-15):

42. Em que pese os apontamentos constantes no Acórdão 1.227/2009 do Plenário do Tribunal de Contas da União em relação à necessidade de se corrigir a definição do resultado do trabalho contratado, que não poderia se limitar à apresentação de relatórios de atividades, o Edital da Concorrência nº 01/2013 apenas corrige de forma superficial essa falha detectada em relação ao Edital da Concorrência nº 02/2009, pois a alteração se limitou a inserir na definição do escopo do contrato a ser firmado a apresentação de produtos. Contudo, ao se analisar a descrição destes, vê-se claramente que, tal qual em relação ao Contrato nº 53/2009, não é possível distinguir quais serão os critérios a serem analisados na aferição da qualidade e do atendimento ao escopo pretendido pelo produto apresentado. (grifei)

Quanto ao último ponto, apresenta falhas na fiscalização do Ministério do Esporte, realizada no âmbito do Contrato nº 53/2009 (peça 1, p. 16).

No que se refere à avaliação dos condicionantes para aplicação de medida cautelar, extrai-se da inicial as seguintes considerações:

47. O "fumus boni iuris" está caracterizado por todos os argumentos acima expostos, que evidenciam a exigência no Edital nº 01/2013 do cumprimento de requisitos que, indubitavelmente, direcionam o objeto licitado à empresa executora do Contrato nº 53/2009, aos integrantes e profissionais a ela vinculados.

48. Já o "periculum in mora" decorre da iminência da realização do certame impugnado (19/08/2013), bem como do caráter irreparável ou de difícil reparação dos efeitos que a eventual contratação dele decorrente tende a gerar.

49. De fato, o direcionamento de licitação é de natureza grave e, se concretizado, além de violar os mais diversos princípios regentes da Administração Pública, ocasionará nefastas consequências ao patrimônio público.

50. Outrossim, a existência de cláusulas genéricas e imprecisas no edital pode ocasionar contratação antieconômica e, portanto, prejuízo aos cofres públicos.

51. Por outro lado, não há que se falar em periculum in mora reverso, pois desde a prolação do Acórdão 3435/2012-Plenário em 10 de dezembro de 2012, o Ministério do Esporte estava ciente que não poderia prorrogar o Contrato nº 53/2009, e não adotou providências tempestivas para realização de nova licitação antes da expiração do citado instrumento contratual. E mais, após expirado o prazo do Contrato nº 53/2009, não foram interrompidos os serviços de organização da Copa do Mundo FIFA 2014, que estão sendo organizados pelos servidores da Pasta, independente de qualquer contratação de apoio técnico similar àquela realizada por meio do Contrato nº 53/2009, cujos trabalhos, inclusive, foram de duvidosa complexidade e qualidade. (grifei)

Ao final, por entender presentes os pressupostos para adoção de tal medida, requer, em caráter liminar, a imediata suspensão da concorrência e, no mérito, a anulação do certame ora impugnado. Demanda-se, outrossim, a confecção de novo edital pelo Ministério do Esporte, livre das falhas apontadas.

Por sua vez, a Secretaria de Controle Externo da Educação, da Cultura e do Desporto – SecexEducação –, conforme a instrução transcrita no relatório que antecede este voto, ao tempo que reconhece os requisitos para admissão da Representação, ao analisar o mérito da matéria, conclui pela procedência parcial dos fatos apontados e pela ausência das circunstâncias necessárias à aplicação da medida liminar pleiteada.

Inicialmente, a unidade instrutiva observa procedência na afirmação de os critérios mínimos do edital, referentes à pontuação técnica dos licitantes, poderem, indiretamente, exigir dos licitantes a apresentação de quantidade mínima de atestados, e, com isso, limitarem a concorrência. Não obstante esse fato, verifica que tal exigência não prejudicou a continuidade do processo para a maioria das empresas e, consequentemente, a competitividade do certame em estudo. De acordo com informações do Ministério do Esporte, das três participantes da licitação, apenas uma teve a proposta desclassificada.

Quanto ao indício de direcionamento da licitação, item b, a unidade instrutiva entende que não há como aferir que critérios estabelecidos no edital para a pontuação técnica dos licitantes direcionaria a licitação ao “Consórcio Copa 2014”. Esclarece que as informações colhidas com o Ministério do Esporte não indicam o dito favorecimento, uma vez que, diferentemente da previsão exposta na inicial, apenas empresas distintas ao “Consórcio Copa 2014” apresentaram propostas.

Na análise da questão relacionada à indicação de falha na descrição dos produtos, item c, a SecexEducação avalia que houve significativa melhora desse quesito no edital de Concorrência Pública 1/2013, quando comparado com o edital da concorrência de 2009. Para tal conclusão, a partir do termo de referência do novo edital (peça 2, pp. 27-29, item 4 do Anexo I), faz as seguintes considerações:

17.1. os produtos estão divididos em quatro áreas temáticas (suporte à Supervisão Estratégica do Empreendimento; Suporte ao Planejamento Integrado – Gestão da Informação; Monitoramento Integrado e Suporte à Avaliação Estratégica do Empreendimento);

17.2. os produtos foram discriminados, ou seja, as apresentações, documentos e relatórios estão especificados quanto ao tema, a atividade a ser desenvolvida e às informações a serem abordadas;

17.3. a metodologia a ser utilizada para o desenvolvimento dos produtos foi definida no item 5 do Termo de Referência (peça 2, p. 29-30) como ordens de serviço em consonância ao estabelecido pelo item 9.3.2 do Acórdão 1227/2009-Plenário;

17.4. em que pese a contratação ser baseada nos produtos, a equipe de trabalho a ser utilizada pela contratada também foi definida pelo novo termo de referência no item 6 (peça 2, p. 30-32), estabelecendo que a proposta deverá conter a informação da quantidade e a qualificação dos profissionais envolvidos com os seguintes perfis: Coordenador de Área (1); Coordenador de Área (2); Profissional Sênior (1); Profissional Sênior (2) e Consultor Nacional, Profissional Médio e Técnico Sênior;

17.5. o item 11 do Termo de Referência (peça 2, p.36) estima o quantitativo e a periodicidade de cada produto especificado da contratação por produto demandado; e

17.6. o item 12 do Termo de Referência (peça 2, p. 37-39) prevê os quantitativos de profissionais e perfis necessários para o desenvolvimento de cada produto demandado, estimando as horas/mês e o valor unitário de cada profissional alocado em cada um dos produtos, em consonância com o item 9.3.2 do Acórdão 1227/2009-Plenário, gerando o custo estimado da contratação (item 14 do termo de referência, presente à peça 2, p. 40);

18. Em que pese a natureza do objeto contratado ser de difícil qualificação, o Edital da Concorrência 1/2013 apresenta melhora significativa com relação ao da Concorrência 2/2009 no sentido de privilegiar a remuneração da contratada pelos resultados advindos dos produtos, tendo apenas mensurado os serviços com base na quantidade de horas trabalhadas visto que agora, para fins de pagamento, o valor das medições será obtido mediante a apresentação dos produtos gerados ou resultados e não pela simples mobilização de prestadores de serviços da empresa contratada.

19. No atual estágio em que se encontra o processo licitatório, qual seja a fase de habilitação, cumpre apenas cientificar a Secretaria Executiva do Ministério do Esporte que, na execução do contrato a ser firmado em decorrência da Concorrência 1/2013, se abstenha de prever e efetuar pagamentos com base apenas em Relatórios de Atividades que não representem efetivamente produtos esperados da contratação, sob pena de caracterizar antecipação de pagamento, vedada pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320, de 1964.

Para o último ponto, sobre as falhas na fiscalização do Contrato nº 53/2009, item d, a unidade técnica ressalta que o atual edital também difere do da Concorrência nº 02/2009 ao estabelecer que “os resultados dos serviços de consultoria serão medidos por produto, mitigando a possibilidade de remuneração da empresa contratada com base na quantidade de horas trabalhadas”.

De todo modo, ainda sobre esse item, assevera que não há como inferir, nessa etapa do processo, que a fiscalização do contrato a ser firmado a partir da Concorrência 1/2013 também apresentará as mesmas falhas da fiscalização do contrato de 2009, fato que, no entender da unidade especializada, afasta nesse momento a necessidade de ação de controle deste Tribunal.

Por fim, traz, nas considerações finais da análise, os seguintes apontamentos:

65. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237, inciso I do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

66. Quanto à verificação da possível restrição de competitividade e do direcionamento da Concorrência 1/2013, diante das informações constantes até o presente momento do andamento do certame, a princípio, não há indícios conclusivos no sentido de se inferir que houve ofensa à efetividade do princípio da ampla concorrência e ao caráter isonômico do certame em tela. Além disso, afasta-se a hipótese de direcionamento do certame ao Consórcio Copa, pelo fato do conjunto das empresas que o compõe não terem participado da concorrência.

67. Por conseguinte, convém dar ciência à Secretaria Executiva do Ministério do Esporte que se abstenha de estabelecer critérios de pontuação técnica que impliquem apresentação de vários atestados do mesmo critério avaliativo visando a comprovar a experiência do licitante e evite atribuir pontuações mínimas ou critérios de desclassificação dos licitantes que, conjugados com a pontuação de cada critério, fujam da razoabilidade da exigência de comprovação da capacidade técnica.

68. Além disso, cumpre cientificar a Secretaria Executiva do Ministério do Esporte que, na execução do contrato a ser firmado em decorrência da Concorrência 1/2013, se abstenha de prever e efetuar pagamentos com base apenas em Relatórios de Atividades que não representem efetivamente produtos esperados da contratação, sob pena de caracterizar antecipação de pagamento, vedada pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320, de 1964.

69. Diante de tudo exposto, não se vislumbra a necessidade de nova ação de controle específica deste Tribunal quanto ao tema de fiscalização do contrato a ser firmado, haja vista que o processo de monitoramento TC 021.014/2013-2 [acompanha ações do Ministério do Esporte relacionadas à Copa do Mundo de 2014], servirá de subsídio para a análise da execução do contrato a ser firmado em razão da realização da Concorrência 1/2013 da Secretaria Executiva do Ministério do Esporte (SE/ME).

70. No que tange ao requerimento de medida cautelar, inaudita altra pars, entende-se que este não deve ser acolhido, por não estarem presentes nos autos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora necessários para tal.

Do exposto, ao tempo que avalio adequada a análise promovida pela SecexEducação, cujos fundamentos incorporo nas minhas razões de decidir, acolho, in totum, o mérito da proposta sugerida pela unidade especializada. Altero, apenas, com as devidas vênias, a proposta de ciência ao Órgão relacionada à execução do contrato. Nesse caso, por tratar-se de exigência contratual, e à luz dos arts. 62 e 63 da Lei 4.320, de 17 de março de 1964, entendo mais apropriada determinação ao Ministério do Esporte no sentido de os pagamentos a serem realizados ao futuro contratado corresponderem aos produtos esperados da contratação, abstendo-se de realizá-los com base apenas em “Relatórios de Atividades”.

Observo que a situação examinada, ao revelar que a suspeita de direcionamento do certame ao Consórcio Copa 2014 não se confirmou, motivou a unidade técnica a propor o indeferimento da medida cautelar pleiteada, conclusão que julgo acertada.

Em resumo, os riscos do direcionamento in abstrato não se materializaram in concreto. Não há como, inequivocamente, assegurar que com a modificação das cláusulas editalícias conduzirá em maior número de concorrentes; não a ponto de anular uma contratação chave para a Copa do Mundo de 2014 que se avizinha. Nesse balanceamento de valores, creio assistir razão à unidade instrutiva.

Da mesma forma, entendo oportuna a proposta da SecexEducação de sugerir notificações ao Ministério do Esporte, relacionadas a critérios de exigência de atestados nas licitações e a condição de recebimento dos produtos a serem contratados, no sentido de se prevenir possíveis danos ao erário.

Nesse sentido, voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 25 de setembro de 2013.

VALMIR CAMPELO

Ministro-Relator

ACÓRDÃO Nº 2631/2013 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 022.391/2013-4.

2. Grupo II – Classe de Assunto: VII - Representação

3. Órgão: Ministério do Esporte (vinculador).

4. Interessado: Procuradora da República, Sra. Ana Carolina Resende Maia Garcia.

5. Relator: Ministro Valmir Campelo.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Educação, da Cultura e do Desporto (SecexEduc).

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela Procuradora da República, Sra. Ana Carolina Resende Maia Garcia, que, por meio do Ofício nº 5942/2013, aponta possíveis irregularidades no Ministério do Esporte, ocorridas no edital da Concorrência Pública 1/2013, cujo objeto é a contratação de empresa para apoio ao gerenciamento da organização e realização da Copa do Mundo de 2014.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, nos termos do art. 237, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. indeferir o requerimento de medida cautelar formulado pelo Ministério Público Federal (MPF), tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para a sua constituição;

9.3. determinar, com fundamento no art. 250, II, do Regimento Interno do TCU, à Secretaria Executiva do Ministério do Esporte que se abstenha de prever e efetuar, no âmbito do contrato a ser firmado em decorrência da Concorrência 1/2013, pagamentos com base apenas em Relatórios de Atividades que não representem efetivamente os produtos esperados da contratação, sob pena de caracterizar a antecipação de despesa vedada pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320, de 17 de março de 1964;

9.4. notificar, nos termos do art. 179, § 6º, do Regimento Interno do Tribunal, à Secretaria Executiva do Ministério do Esporte que se abstenha de estabelecer, em licitações do tipo técnica e preço, critérios de pontuação técnica que impliquem apresentação de vários atestados do mesmo critério avaliativo visando a comprovar a experiência do licitante, bem como atribuir pontuações mínimas ou critérios de desclassificação dos licitantes que, conjugados com a pontuação de cada critério, se confundam com exigências da fase de habilitação não previstas em lei;

9.5. determinar à Secretaria de Controle Externo da Educação, da Cultura e do Desporto (SecexEduc) que constitua processo com vistas a monitorar a determinação constante do item 9.3;

9.6. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam:

9.6.1. à representante;

9.6.2. à Secretaria Executiva do Ministério do Esporte; e

9.6.3. à Coinfra, para registro próprio dos processos afetos à Copa do Mundo de 2014;

9.7. arquivar os presentes autos.

10. Ata nº 37/2013 – Plenário.

11. Data da Sessão: 25/9/2013 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2631-37/13-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (na Presidência), Valmir Campelo (Relator), Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro e José Jorge.

13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

WALTON ALENCAR RODRIGUES

(Assinado Eletronicamente)

VALMIR CAMPELO

na Presidência

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral, em exercício

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/315797703/2239120134/inteiro-teor-315797771