jusbrasil.com.br
21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 02890620136 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 6 anos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TCU__02890620136_90f6b.doc
DOWNLOAD

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 028.906/2013-6

GRUPO I – CLASSE II – PLENÁRIO

TC 028.906/2013-6

Natureza: Solicitação do Congresso Nacional.

Unidades: Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República – SAC/PR e Agencia Nacional de Aviacao CivilAnac.

Interessada: Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados – CVT/CD.

Advogado: não há.

SUMÁRIO: SOLICITAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NO EDITAL PARA CONCESSÃO DOS AEROPORTOS DO GALEÃO E DE CONFINS, NOS ITENS RELATIVOS À RESTRIÇÃO PARA PARTICIPAÇÃO NO CERTAME DE ACIONISTAS DAS ATUAIS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA. CONHECIMENTO DA MATÉRIA COMO REPRESENTAÇÃO, POR NÃO TRATAR DAS HIPÓTESES DE SOLICITAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. NÃO ADOÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA, POR AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO DA ÍNDÍCIO DO BOM DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DOS ARGUMENTOS QUE SUSTENTARAM A ALEGAÇÃO DE POSSÍVEL IRREGULARIDADE. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação de Transportes – SefidTransporte, com a qual concordaram os dirigentes da unidade técnica:

“INTRODUÇÃO

Trata-se de solicitação do Congresso Nacional, de 9/10/2013, por meio da qual a Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados (CVT/CD) requer ao Tribunal a adoção de providências a respeito de possíveis irregularidades que limitam a concorrência entre as empresas interessadas no Edital 1/2013 da Anac, que trata da concessão para ampliação, manutenção e exploração dos Aeroportos Internacionais do Rio de Janeiro/Galeão – Antonio Carlos Jobim e Tancredo Neves/Confins (peça 1).

HISTÓRICO

2. Em 17/10/2013, o Exmo. Sr. Deputado Federal Rodrigo Maia submeteu a esta Corte elementos adicionais de convicção (peça 5) com vistas robustecer as supostas ilegalidades que aponta a CVT/CD inicialmente (peça 1).

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

3. A Resolução - TCU 215/2008 dispõe sobre o tratamento de solicitações do Congresso Nacional. De acordo com o art. 4º, inciso I, do citado normativo, são legitimados a solicitar fiscalização ou informação em nome do Congresso Nacional os presidentes do Congresso Nacional, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e de comissões técnicas ou de inquérito, quando por elas aprovada a solicitação. Assim, a CVT/CD atende aos pressupostos de legitimidade para o feito.

4. Não há, contudo, respaldo normativo para que o expediente recebido pelo TCU seja conhecido como solicitação do Congresso Nacional. Por ter como objetivo a tutela cautelar para a suspensão de dispositivos editalícios, o expediente originado da CVT/CD não se enquadra em nenhuma das classificações previstas no art. 1º, incisos II a V, c/c art. 213 do Regimento Interno do TCU (RITCU) e no art. 3º da Resolução - TCU 215/2008.

5. Embora não possa ser conhecido como solicitação do Congresso Nacional, entende-se que o presente expediente, em caráter excepcional, e com base nos princípios do formalismo moderado e da verdade material, deve ser conhecido como representação.

6. Considerada como tal, a documentação encaminhada pela CVT/CD preenche os requisitos de admissibilidade constantes do caput do art. 235 do RITCU, haja vista a matéria ser de competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, estar redigida em linguagem clara e objetiva, conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como encontrar-se acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade. Além disso, a CVT/CD possui legitimidade para representar ao Tribunal, com base no disposto no art. 237, inciso III, do RITCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

7. Assim, o expediente poderá ser apurado, para fins de comprovar a sua procedência, nos termos do art. 234, § 2º, segunda parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações de acordo com o parágrafo único do art. 237 do mesmo RI/TCU.

EXAME TÉCNICO

I. Da síntese dos argumentos

8. O representante requer, em síntese, a retirada dos itens 3.18, 3.19 e 3.20 do Edital 1/2013 da Anac, referente à Concessão para Ampliação, Manutenção e Exploração dos Aeroportos Internacionais do Rio de Janeiro/Galeão – Antonio Carlos Jobim, na cidade do Rio de Janeiro, e Tancredo Neves/Confins, nos municípios de Confins/MG e de Lagoa Santa/MG, por motivo de suposta limitação da concorrência entre as empresas interessadas.

9. Os itens supracitados tratam especificamente de aspectos atinentes à limitação de participação no leilão dos vencedores das concessões aeroportuárias anteriores, como segue abaixo:

(omissis)

10. Alega o representante que qualquer tipo de restrição à participação desse conjunto de empresas seria desarrazoada, ilegal e inconstitucional, e poderia indicar um possível direcionamento da licitação, dado o número extremamente reduzido de potenciais investidores no mercado (peça 1, p. 3).

11. Sustenta ainda que as justificativas apresentadas em função do disposto no item 9.2.1 do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário, que exigiu como fator condicionante à publicação do edital a inclusão no processo de concessão dos ‘fundamentos legais e técnicos (além daqueles constantes da Nota Técnica 001/DERC/DEOUT/SPR/SAC-PR) da exigência (...) da restrição à participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias de serviço público’, teriam sido aceitas inadvertidamente por esta Corte, dado que haveria fragilidade técnica nos documentos apresentados (peça 1, p. 4-5).

12. Aduz ainda haver violação ao princípio da livre concorrência e da competitividade do certame, vez que a própria Constituição Federal (CF/1988) consagrou a livre concorrência como princípio imperativo da ordem econômica. Invoca, nesse sentido, decisão do próprio TCU, referente à rodada anterior de concessões aeroportuárias, em que a Corte teria se posicionado no sentido de participação ‘mais ampla possível’ (peça 1, p. 8-9).

13. Em continuidade, o arrazoado pugna pela proibição de cláusulas ou condições que comprometam o caráter competitivo da licitação (art. , § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993), pelo que defende a aplicação da jurisprudência ‘taxativa e rigorosa’ do TCU. Nesse aspecto, cita julgados anteriores desta Corte que defendem tal posicionamento (peça 1, p. 9-10).

14. Assegura haver vantagens adquiridas pelos atuais concessionários que, possivelmente, seriam benéficas ao Poder Público, e que estariam em consonância com os ditames da eficiência produtiva, o que permitiria um ‘aumento do rendimento do sistema com uma redução de custos decorrentes de tal processo de contratação’ (peça 1, p. 10).

15. Defende também a existência de violação ao princípio da isonomia e direcionamento da licitação, uma vez que a Administração teria estabelecido, no presente caso, uma condição ‘subjetiva, arbitrária e discriminatória’ à participação dos agentes potencialmente interessados. Nesse ímpeto, coleciona uma série de lições doutrinárias e julgados que poderiam corroborar sua tese (peça 1, p. 13-20).

16. Menciona haver, da mesma forma, ofensa ao princípio da proporcionalidade no tocante à limitação imposta e seus possíveis efeitos anticoncorrenciais decorrentes de participações cruzadas, vez que não restaria demonstrada a necessária razoabilidade das medidas tomadas. Nesse ponto, reforça que não haveria demonstração de quais seriam os prejuízos concorrenciais advindos dessas participações cruzadas (peça 1, p. 21-25).

17. Além disso, faz menção a suposta definição arbitrária do limite percentual, dado que não haveria justificativa técnica apta a elidir o ‘alto grau de subjetividade’ da medida. Em adição, insurge-se contra o fenômeno da ‘importação do modelo australiano’, o que denomina ser uma interpretação ‘míope e apressada’, dado o desenho do modelo regulatório brasileiro e suas particularidades (peça 1, p. 25-27).

18. Sustenta ainda a existência de comportamento contraditório da Administração na introdução das restrições de participação aos atuais concessionários, pelo que faz remissão à ‘absoluta falta de planejamento do Poder Público’, uma vez que o Edital 2/2011 da Anac não apresentava qualquer limitação nesse sentido. Assim, entende que o estabelecimento dessas imposições afronta a boa-fé dos atuais concessionários e o próprio interesse público (peça 1, p. 27-28).

19. Mais adiante, faz referência a possíveis impropriedades nas justificativas apresentadas pela Anac, relatando haver utilização imprópria e descontextualizada do caso do Reino Unido como paradigma para imposição da restrição ora atacada (peça 1, p. 28-32).

20. Arremata sua argumentação defendendo a existência de alternativas regulatórias à medida aqui impugnada, e incompetência da Anac para o tratamento de questões concorrenciais desse tipo, o que seria de alçada do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade (peça 1, p. 33).

21. Em adição, o representante promoveu, posteriormente, a juntada de novas evidências (peça 5), consubstanciada em pareceres jurídicos e econômicos, para corroborar os argumentos da peça inicial.

22. Por fim, requer-se o provimento cautelar desta Corte para suspender a eficácia dos itens 3.18, 3.19 e 3.20 do Edital 1/2013 da Anac e, no mérito, a exclusão definitiva de tais disposições editalícias (peça 1, p. 33-34).

II. Análise

23. Consoante o art. 276 do Regimento Interno/TCU, o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

24. É oportuno mencionar, de início, que o TCU assentou entendimento recente sobre os fundamentos atinentes à restrição de participação materializada pelos itens 3.18, 3.19 e 3.20 do Edital 1/2013 da Anac, os quais têm sua legalidade e constitucionalidade contestadas nesta representação. O Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário, prolatado em 2/10/2013, julgado esse que trata do acompanhamento do 1º estágio do processo de concessão em epígrafe e que sucedeu ao Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário, assim dispôs:

9.1. considerar que os fundamentos legais e técnicos incluídos no processo de concessão sob apreciação, em face da determinação contida no item 9.2.1 do acórdão 2.466/2013 – Plenário, relativamente à restrição à participação dos atuais concessionários de serviços públicos de infraestrutura aeroportuária no leilão de concessão dos aeroportos de Galeão/RJ e Confins/MG, são consistentes, embasam e justificam, técnica e juridicamente, a decisão do poder concedente em proceder à referida exigência;

25. No Voto Condutor do Acórdão, o Ministro-Relator asseverou que a mencionada vedação ‘guarda coerência com o processo decisório, fundamentado nos pareceres apresentados pela SAC/PR e pela Anac’. Frisou também o Relator que o Tribunal ‘deveria considerar que tais estudos demonstram tecnicamente que a vedação é adequada e pertinente’.

26. Isso posto, e levando em conta a possibilidade de formulação imediata da proposta de mérito quando as informações disponíveis assim o permitirem, em detrimento de apenas realizar-se o exame cognitivo sumário, nos termos do caput e parte final do § 6º, ambos do art. 276 do RITCU, o juízo técnico desta unidade está apto a ser formulado em sua plenitude, para considerar que não procedem os fatos narrados na representação que deu origem a estes autos, na forma que se passa a expor abaixo.

II.1 Da violação ao princípio da livre concorrência e à competitividade do certame

27. Em relação princípio da livre concorrência ter-se ungido como imperativo na ordem econômica, temos que a CF/1988 dita, in verbis:

Art. 170. A ordem econômica , fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência ;

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei .

(...)

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica , o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (grifamos)

28. Nesse ponto, cumpre observar que na Carta da Republica não existem direitos absolutos, podendo a concorrência ser limitada, em casos excepcionais, quando houver outros princípios envolvidos de igual magnitude, a exemplo do princípio do interesse público. A limitação imposta in casu tem o propósito justamente de permitir a manutenção de um ambiente competitivo, no espírito almejado pelo art. 170, inciso IV, da CF/1988, mas em um instante posterior à ocorrência do leilão, ainda que para atingir esse objetivo tenha de criar tal medida restritiva em um primeiro momento.

29. É importante frisar que o próprio texto constitucional consagra que a lei pode criar restrições ao princípio da livre concorrência quando houver situações de abuso de poder econômico visando à dominação dos mercados (art. 173, § 4º, da CF/88). Nesse passo, a Nota 51/2013/ASJUR/SAC-PR/AGU (peça 122 do TC 007.578/2013-0) pontua bem a questão:

19. Nas atividades típicas da iniciativa privada, os agentes econômicos estão sujeitos genericamente à fiscalização e às medidas de promoção da defesa da concorrência estabelecidas sob a ordem constitucional de 1988. Nesse ambiente é que se observa tipicamente a atuação do Estado brasileiro sob o compromisso com a livre concorrência e com a repressão do abuso de poder econômico (art. 170, IV e art. 173, § 4º, da Constituição Federal) . Nessas situações o Poder Público identifica a dinâmica do mercado relevante, e adota as medidas necessárias para restaurar o equilíbrio, se necessário.

20. Mas o que se observa é que em ambientes regulados e sob contrato direto com o Poder Público, as relações entre os agentes econômicos ou a conduta destes se desenvolvem em grande parte sob regras e condições já predefinidas pelo Poder Público. É o que ocorre tipicamente nos processos de concessão em que o Estado regula as condições concorrenciais de acesso ao mercado (processo licitatório) e, a depender das condições da concessão, limites implícitos ou expressos para a conduta do agente (regras do contrato de concessão e regulações setoriais).

30. Ademais, o Decreto 7.624/2011, que dispõe sobre as condições de exploração pela iniciativa privada da infraestrutura aeroportuária por meio de concessão, indica de maneira bastante específica a existência desse poder de impor regras limitadoras da livre concorrência, quando explicita o alcance das atribuições da Anac previstas nos incisos XXI e XXIV do art. 8º da Lei 11.182/2011:

(omissis)

31. Portanto, a referida autorização é plenamente compatível com o preceito constitucional, na medida em que o Decreto 7.624/2011, amparado pela Lei 11.182/2011, tem por fim justamente preservar a concorrência entre os aeródromos, considerando que o sacrifício de tal medida em prol da plena participação dos atuais concessionários poderia resultar, segundo os estudos da própria Anac, em possível abuso de poder de mercado (peça 123, p. 9, do TC 007.578/2013-0), o que é deveras repelido pelo texto constitucional (art. 173, § 4º, da CF/1988).

32. No que se refere à alegação de que a Corte teria se posicionado no sentido de participação ‘mais ampla possível’, invocando inclusive entendimento do próprio TCU na rodada anterior de concessões aeroportuárias, dentre outros, e, dessa forma, a competitividade restaria comprometida, também não cabe razão ao representante.

33. É certo que a restrição à livre participação em licitações públicas constitui exceção ao princípio constitucional da isonomia e à vedação à restrição do caráter competitivo dos certames. No entanto, ela é plenamente cabível mediante comprovação inequívoca, de ordem técnica, de que somente com as especificações restritivas o certame é apto a atender às necessidades específicas da Administração.

34. Como bem pondera esta Corte, não se trata de reprovar automaticamente restrições à participação. O que se censura é a ausência de comprovação dessas limitações em estudos prévios ao certame. Assim, normas que disciplinam as licitações públicas devem ser interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação. Nesse sentido:

41. Divergindo da Unidade Técnica, penso que o princípio que refuta a restrição ao caráter competitivo não é absoluto, representando essencialmente a expressão sintetizada de uma orientação vista em caráter de generalidade, a admitir, por óbvio, excepcionalidades que sejam conduzidas por circunstâncias ensejadoras de determinada feição fora do comum .

42. Ao interpretar a norma que veda a imposição de restrições ao caráter competitivo nos atos de convocação (art. , § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93), Marçal Justen Filho sustenta que ‘o dispositivo não significa vedação a cláusulas restritivas da participação’, ponderando que ele ‘não impede a previsão de exigências rigorosas, nem impossibilita exigências que apenas possam ser cumpridas por específicas pessoas’ (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 3ª ed. Aide Editora, 1994, p. 36).

43. Ainda de acordo com o renomado administrativista, a lei veda, na verdade, é ‘cláusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares’. Segundo o autor, ‘se a restrição for necessária para atender ao interesse público, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão’ (obra citada, p. 36). (Voto do Relator Min. Valmir Campelo, no Acórdão 1.631/2007-TCU-Plenário)

35. Ora, como visto acima, o princípio que refuta a restrição ao caráter competitivo não é algo incondicional, de maneira que também inexiste a alegada ofensa ao art. , § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993. Muito embora o TCU tenha posicionamento, como regra geral, pela prevalência da ampla competitividade, a jurisprudência desta Casa não é ‘taxativa e rigorosa’ a ponto de impossibilitar a dobra do princípio da competitividade em casos excepcionais, em especial quando há enlace significativo de outros princípios envolvidos, como o princípio da supremacia do interesse público.

36. No tocante a eventuais vantagens dos concessionários atuais, oriundas de uma suposta eficiência decorrente de sinergias nas suas cadeias de custos, que possivelmente seriam benéficas ao Poder Público, entende-se ser descabido o argumento. Esse juízo já foi realizado pelo Poder Concedente, que optou por lhes conferir um interesse secundário, prevalecendo a pertinência da limitação à propriedade cruzada em detrimento de possíveis benefícios econômicos por ocasião do leilão.

37. Portanto, não assiste razão ao representante na imputação de quebra dos princípios da livre concorrência e da competitividade.

II.2 Da violação ao princípio da isonomia e direcionamento de licitação

38. Logo de início o argumento é falho, porque não há qualquer subjetivismo ou condição arbitrária à participação dos agentes potencialmente interessados que leve à violação do princípio da isonomia e direcionamento de licitação. A SAC/PR e Anac estudaram densamente a matéria e concluíram pela pertinência da manutenção à limitação à participação das atuais concessionárias (peças 121-124 do TC 007.578/2013-0). Além disso, o próprio TCU já manifestou sua concordância com tal posição técnica, quando prolatado o Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário.

39. Naquele julgado, relembre-se que o Relator do caso, Exmo. Sr. Min. Augusto Sherman, sustentou, em seu Voto, inclusive a questão da prejudicialidade de se haver um controle comum desses ativos aeroportuários:

57. É importante mencionar que, no caso do Reino Unido, demonstrou-se que a privatização – pioneira em âmbito mundial – ocorreu em 1987, e a British Airport Authority – BAA foi vendida para um mesmo operador com os sete maiores aeroportos, responsáveis por 60% do total de passageiros naquele ano. Porém, posteriormente, ao analisar o desempenho da BAA, a Competition Comission – CC concluiu que a ‘propriedade de ativos com potencial de competição tendia a limitar investimentos em infraestrutura , diminuir a qualidade dos serviços , além de não prover incentivos adequados à redução dos custos de operação ’ (grifei). Não é pouco. A propriedade comum de aeroportos tende a limitar investimentos em infraestrutura, diminuir a qualidade dos serviços e não incentiva a redução de custos de operação. É tudo que não desejamos para o serviço de infraestrutura aeroportuária no Brasil. Com as devidas precauções, não podemos deixar de considerar a experiência alheia e, assim, evitar cometer erros semelhantes. Essa questão, portanto, já se encontra superada, razão pela qual deve ser desconsiderada de pronto. (grifos no original)

40. E uma vez referendado tal entendimento pelo Plenário da Casa, é de concluir que não subsiste qualquer violação ao princípio da isonomia e direcionamento da licitação.

II.3 Da violação ao princípio da proporcionalidade

41. No que se refere ao valor adotado para a limitação, trata-se de percentual destinado a eliminar a possibilidade de assento junto ao conselho de administração da futura concessionária, o que poderia ocasionar influência nas decisões estratégicas da concessionária.

42. Conforme argumentado na Nota Técnica 19/2013/GERE/SRE/ANAC (peça 123, p. 5, do TC 007.578/2013-0), é defensável uma participação inferior a 15% para que haja diminuição substancial do ‘risco elevado de condutas unilaterais que prejudiquem a concorrência no mercado e, consequentemente, os resultados de mercado para os usuários’.

43. Nessa toada, observa-se que o valor, em análise superficial, dista da prática internacional nas sociedades por ações, que adota o referencial de 20% no âmbito societário para presumir a chamada ‘influência significativa’, no tocante à avaliação de investimentos em coligadas/controladas:

II. AVALIAÇÃO DOS INVESTIMENTOS EM CONTROLADAS/COLIGADAS

(...)

2. DAS COLIGADAS E CONTROLADAS

Os padrões internacionais determinam que a equivalência patrimonial seja aplicada aos investimentos em controladas e nas demais empresas em que haja influência significativa. Presume-se essa influência significativa quando o investimento representar 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da coligada . Nos casos de participação inferior a 20% (vinte por cento), a influência significativa tem de ser comprovada. (Nota Explicativa à Instrução CVM 247/1996)

44. Por outro lado, o citado percentual é norteador apenas no que diz repeito ao aspecto contábil. Uma vez que a legislação societária pátria permite o direito de voto para efeito de eleição de membros do conselho de administração a partir de 15% ou mais do capital votante (art. 141, § 4º, inciso I, da Lei 6.404/1976), torna-se defensável supor que uma participação inferior ao referido percentual seja preferida, quando se pondera acerca do interesse público envolvido.

45. Além do mais, o Voto Condutor do Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário foi bastante claro quanto a este aspecto, e, com exceção de um único voto em separado na sessão plenária, este foi o entendimento que prevaleceu na Corte:

67. De tudo o que foi exposto, pode-se sintetizar as conclusões dos estudos feitos nos seguintes termos:

(...)

j) admissível, porém, a possibilidade de haver participação cruzada minoritária entre os aeroportos, com restrição de que a participação seja inferior a 15% da futura concessionária e haja expressa vedação à representação no conselho de administração da sociedade, porque: i) os membros desse conselho detêm um grau significativo de influência nas decisões e podem atuar de modo a comprometer a criação de um ambiente competitivo; ii) a simples participação no conselho faculta ao sócio acesso a informações relevantes do aeroporto, que poderiam ser utilizadas de modo a conferir vantagem competitiva ao seu concorrente.

46. Não há ofensa, portanto, ao princípio da proporcionalidade.

II.4 Da definição arbitrária do limite percentual

47. Destaca-se, nesse ponto, haver justificativa técnica farta apta a elidir o alegado ‘subjetivismo’ pregado pelo representante, conforme já destacado anteriormente. Não houve também qualquer importação ‘míope e apressada’ do modelo australiano, posto que, em que pese os percentuais de limitação de ambos os países (Brasil e Austrália) coincidirem, o caso brasileiro decorre de valor obtido com intuito de vedar participação no conselho, e não de mera cópia de modelo concessório de outro país. Apenas no caso australiano é que houve a adoção de tal percentual por evidências empíricas, como restou assentado no Voto Condutor do Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário:

61. Por fim, no caso da Austrália , onde se adotou modelo semelhante ao do Brasil (concessão individual de aeroportos), a propriedade cruzada foi restringida na primeira fase, concluída em 1997 (aeroportos de Melbourne, Brisbane e Perth), e permitida na segunda fase, que envolveu apenas aeroportos menores (movimentação inferior a 4 milhões de passageiros). Em 2002, quando da concessão de Sidney, o maior aeroporto do país, a participação cruzada foi limitada a 15% para os pares de aeroportos Sidney/Melbourne, Sidney/Brisbane e Sidney/Perth. Aqui [referindo-se ao caso australiano, e não ao Brasil] também se indicou que a limitação parece ter sido motivada pelo potencial de competição em alguns nichos (sobretudo ‘carga’, ‘conexão internacional’ e ‘atração de companhias de baixo custo’) e pela importância do benchmarking . (grifei)

48. Desse modo, não há que se falar em arbitrariedade na definição do limite percentual.

II.5 Do comportamento contraditório da Administração e boa-fé dos concessionários

49. Ressalte-se que a introdução das restrições de participação aos atuais concessionários não decorre da ‘absoluta falta de planejamento do Poder Público’. O que ocorre é que, à época do Edital 2/2011, o único aeroporto concedido havia sido o de São Gonçalo do Amarante, não havendo manifestação da Anac pela restrição com relação a eventuais participações cruzadas. A decisão do regulador, portanto, se enquadra na regra geral de permitir a ampla participação das empresas, posto que o que deve ser amplamente justificado é a restrição à participação, o que foi feito oportunamente na atual rodada.

50. Nesse passo, é de observar que, frente à mudança de regras, não existe direito adquirido dos licitantes quanto à preservação de cláusulas editalícias de participação previstas em editais anteriores. Na espécie, de se observar que a mudança se dá em função de justificativas técnicas e legais que são consistentes com a decisão do Poder Concedente (v. item 9.1 do Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário).

51. Descabido, dessa forma, protestar em razão da boa-fé dos concessionários atuais, posto que a relação jurídica que se estabelece no plano da outorga ora analisada é regida pelo Direito Público (Regime Jurídico-Administrativo), e caracterizada pela supremacia do interesse público frente ao particular. Nesse plano jurídico, seria absurdo interpretar cláusulas de editais em desfavor do Poder Público quando devidamente motivadas as razões que ensejaram essas mudanças, pelo que defende, nessa linha, a doutrina de Hely Lopes Meirelles:

(...) na interpretação do contrato administrativo é preciso ter sempre em vista que as normas que o regem são as de Direito Público, suplementadas pelos princípios da teoria geral dos contratos e do Direito Privado (...). Não se nega a aplicação das regras de hermenêutica comum, mas nessa operação não se pode olvidar que o objeto da contratação é, sempre e sempre, o atendimento do interesse público . (...) não se pode interpretar suas cláusulas contra essa mesma coletividade, para só se atender aos direitos individuais do particular contratante . (MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. ed. 20, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 202)

52. Seguindo essa tônica, tem-se que, em se tratando de matéria regida eminentemente pelo Direito Público, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas em favor do ente público e não contra este, seria desconectado da realidade permitir que não houvesse essa mesma possibilidade no âmbito dos editais de licitação, tendo em vista que o contrato administrativo é apenas consectário lógico daquele. Assim, não há possibilidade de renúncia de direitos ou interesses públicos (no caso, o de a Anac abrir mão da restrição aos atuais concessionários) para privilegiar a ‘boa-fé’ dos potenciais interessados em detrimento do interesse da coletividade, porquanto qualquer cláusula nesse sentido seria a priori contrária ao interesse da sociedade, segundo já extensamente demonstrado.

53. Portanto, não há que se falar em comportamento contraditório da Administração, muito menos em obrigatoriedade de respeitar a ‘boa-fé’ dos concessionários.

II.6 Da impropriedade das justificativas apresentadas pela Anac

54. No tocante à suposta utilização imprópria e descontextualizada do caso do Reino Unido pela Anac, também não cabe razão ao representante. Tanto no caso estrangeiro como no caso brasileiro foram feitos estudos de natureza quantitativa e quantitativa. Ademais, esse juízo quanto à propriedade dos estudos é feito pelo regulador, que determinará a profundidade adequada com que deve tratar a matéria (Acórdãos 2.023/2004, 1.201/2009, 2.927/2011 e 2.241/2013, todos do Plenário).

II.7 Das alternativas regulatórias

55. Nesse ponto, incabível ao representante querer substituir-se ao regulador no exercício de suas competências, a despeito de determinada alternativa regulatória ser melhor ou pior. Esse juízo somente cabe ao Poder Concedente, por intermédio da Anac. Além disso, conforme asseverado no Voto Condutor do Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário, concluiu-se pela legitimidade dos fundamentos apresentados:

67. De tudo o que foi exposto, pode-se sintetizar as conclusões dos estudos feitos [Nota 111/2013/DEAEX/CGU/AGU/RA] nos seguintes termos:

a) a limitação à propriedade cruzada entre aeroportos está alinhada com práticas internacionais de concessões aeroportuárias em decorrência da possível competição nas frentes ‘passageiros domésticos e internacionais’, ‘conexões domésticas e internacionais’, ‘carga doméstica e internacional’ e ‘contratos com empresas aéreas e outros prestadores de serviços’4;

b) a ausência de concorrência entre aeroportos observada em outros países (inclusive em aeroportos localizados a média e a longa distâncias) tende a limitar investimentos em infraestrutura , diminuir a qualidade dos serviços e não incentiva a redução de custos de operação e a implementação de inovações tecnológicas e operacionais;

(...)

68. A partir desse cenário, percebo que, de fato , há diversos fundamentos que legitimam a decisão do poder concedente de vedar a participação de acionistas das atuais concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária no certame em tela, (...).

69. Ficou bem evidenciado que, embora os aeroportos do Galeão e de Confins não concorram em termos de ‘tráfego de passageiros’, por não se tratar de aeroportos substitutos 5, podem disputar em termos de ‘tráfego de carga internacional’ (por ser a distância entre eles de cerca de 500 km) e ‘de conexão’ (por ambos se localizarem na região Sudeste).

70. Igualmente, demonstrou-se que há possibilidades de competição entre os aeroportos de Guarulhos, Brasília e Viracopos, na forma detalhada na tabela constante da peça 121, p. 33/4, e entre esses e os do Galeão e de Confins (na maioria, também quanto ao ‘tráfego de cargas’ – Confins com todos os outros e Galeão com Guarulhos e Viracopos – e ‘de conexão’ – Confins com Brasília e Viracopos/nacional e Galeão com Guarulhos e Viracopos/internacional).

56. Em adição, é oportuno transcrever que a jurisprudência do TCU caminha no sentido de não se substituir à Agência em seu conhecimento técnico, até porque é entendimento nesta Corte de que, no controle externo das atividades finalísticas das agências reguladoras, o TCU deve atuar de forma complementar, exercendo uma fiscalização de segunda ordem, preservando ao máximo o âmbito de competência dessas entidades públicas. Nesse contexto, citem-se precedentes referentes à Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp):

É incontestável a competência da Antaq, como órgão regulador do setor portuário e fiscalizador dos contratos de arrendamento, de analisar, de forma consistente e fundamentada, os valores propostos pela Codesp , manifestando-se conclusivamente quanto aos montantes necessários para o reequilíbrio do contrato, conforme estabelecido no art. 20, inciso II, alínea ‘b’ e no art. 27, incisos VI, VII e XXVI, da Lei n.º 10.233/2001, no art. , § 4º, da Lei 8.987/1995 e no art. 26 da Resolução Antaq 2.240/2011.

Tendo em vista suas atribuições legais e regulamentares, presume-se que a Antaq tenha dados, informações e expertise para melhor avaliar os impactos de cada fator alegado pela Codesp e pela Libra como desencadeadores do desequilíbrio do contrato.

É pacífica a jurisprudência neste Tribunal sobre o controle de segunda ordem exercido sobre os atos das agências reguladoras . Nesse sentido, a fim de respeitar as competências legais da Antaq e a jurisprudência do TCU, esta SefidTransporte entende ser oportuno manifestar-se conclusivamente sobre consistência e regularidade da proposta de equacionamento da dívida a ser firmada entre a Libra e a Codesp somente após a deliberação definitiva da Agência Reguladora sobre os valores objeto do acordo (Relatório que precede o Acórdão 2.241/2013-TCU-Plenário).

57. A questão da competência no TCU em seu relacionamento com as agências reguladoras já tem sido analisada há bastante tempo, havendo notícia de precedentes ao menos desde o ano de 2004 no âmbito da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) sobre o tema:

12. Ademais, entendo que esta Corte deve avaliar com muito cuidado qual é a melhor forma de atuação quando está em discussão matéria afeta às atividades finalísticas das entidades reguladoras. Afinal, nesse caso, a fiscalização exercida pelo TCU deve ser de segunda ordem, preservando-se ao máximo o âmbito de competência dessas entidades públicas . Aduzo que, uma vez superada a fase de instalação dessas entidades, o Tribunal deve atuar de forma suplementar (Voto do Min. Benjamin Zymler no Acórdão 2.023/2004-TCU-Plenário)

58. Pelo exposto, portanto, não há que se falar em alternativa regulatória diversa como argumento para demonstrar irregularidade afeta à escolha regulatória feita pela Anac, nesse caso específico.

II.8 Da alternativa concorrencial

59. O representante suscita haver incompetência da Anac para o trato de questões concorrenciais na presente concessão, o que seria, em sua visão, de alçada do Cade (peça 1, p. 33). Adverte, nesse sentido, que, se vier a ocorrer abuso de poder econômico no mercado regulado, o supracitado conselho lidará com tais situações, que não seriam, em essência, decorrentes de participações cruzadas, mas meros ‘desvios ilegais’.

60. Inexoravelmente, perfilha-se entendimento diverso nesta unidade técnica. Primeiro, porque já existe precedente neste Tribunal reconhecendo competência de agência reguladora para prevenir e reprimir eventuais infrações praticadas contra a ordem econômica:

10.(...) fica patente que a questão central deste caso é, efetivamente, a discussão sobre a possibilidade de os operadores cobrarem o THC 2 sem infringirem as normas de proteção à livre concorrência . Ocorre que os arts. 20, II, ‘b’, da Lei nº 10.233/2001 e 2º, ‘c’, do Decreto nº 4.122/2002, que regulamentou a Lei anteriormente citada, estabelecem que:

‘Art. 20. São objetivos das Agências Nacionais de Regulação dos Transportes Terrestre e Aquaviário:

(...)

II - regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e atribuições, as atividades de prestação de serviços e de exploração da infra-estrutura de transportes, exercidas por terceiros, com vistas a:

a) garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas;

b) harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica.’

‘Art. 2º A Antaq tem por finalidade:

(...)

c) arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica.’

11.Assim sendo, a Antaq detém competência jurídica para prevenir e reprimir eventuais infrações praticadas contra a ordem econômica . (Voto do Min. Benjamin Zymler no Acórdão 2.023/2004-TCU-Plenário)

61. Em segundo lugar, como se vê acima, a atuação do Tribunal se dá no sentido de preservar ao máximo a competência dessas agências. Terceiro, seria incoerente pensar que determinada agência independente deteria competência própria para prevenir situações de concentração de mercado indesejáveis e ainda possivelmente danosas aos usuários, em seu âmbito de atuação próprio, enquanto outra agência deveria submeter esse procedimento ao crivo do Cade. Aliás, é também questionável o último posicionamento, na medida em que a Anac possui expertise indiscutível sobre a matéria.

62. A própria Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), permitiu que a análise prévia desses atos de concentração já fossem realizadas pelo Poder Concedente, em se tratando de licitações públicas, conforme se extrai da Nota 51/2013/ASJUR/SAC-PR/AGU (peça 122, p. 6, do TC 007.578/2013-0):

21. Por essas características das atividades econômicas em que se enquadram as concessões é que, em função da natureza relevantíssima do serviço público em questão, seja natural e necessário que o Poder Público já delimite previamente as condições de concorrência nos contratos de concessão e nas licitações correspondentes.

22. Tanto é assim que essa característica do sistema deu base para que fosse positivada a prescindibilidade da análise prévia desses atos de concentração, conforme disposto na lei nº 12.529/2011:

‘Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

(...)

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes .’

23. Veja-se que essa disposição da Lei nº 12.529/2011 é uma demonstração clara de coerência interna do ordenamento jurídico de que o poder concedente tem a prerrogativa e o dever de incorporar em suas decisões a defesa da concorrência .

24. Essa perspectiva ganha importância quando se trata de concessão de serviços públicos, por envolver direitos dos usuários e impactos econômicos de maior vulto. O Poder Público não pode se descurar dos reflexos que a desestatização gera tanto para os usuários, quanto para o contexto econômico.

63. Além disso, a doutrina de Villela Souto já afirmou que:

O CADE, como o Judiciário, é órgão de Estado que exerce um controle técnico em áreas sujeitas à livre iniciativa, o que não é o caso das concessões, sujeitas a um monopólio estatal ; quando muito pode, por sua Procuradoria, agora dotada de legitimidade ativa, ajuizar ação civil pública quando a livre concorrência (elevada à categoria de interesse difuso) for violada (frisando que os serviços públicos foram retirados, pela sociedade, da esfera da livre iniciativa e concorrência, ainda que a Lei possa estabelecer, discricionariamente, uma livre competição entre os admitidos no setor) (VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Desestatização, Privatização, Concessões e Terceirizações, Ed. 3, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 121)

64. Na mesma esteira, Ruy Santacruz:

Cabe a cada agência planejar a estrutura de mercado que regula e a forma de concorrência que considera melhor para a sociedade. Dessa maneira, não é lógica a possibilidade desse planejamento ser alterado pela decisão do órgão antitruste , que desconhece a estratégia do regulador e não detém os conhecimentos técnicos específicos necessários para a tomada de decisão. A duplicidade de regulação é, desse modo, ineficiente do ponto de vista público e privado. (SANTACRUZ, Rui. Fundamentos (econômicos) da regulação pública dos mercados. Revista Arché: interdisciplinar. Rio de Janeiro, vol 10, nº 29, 2001, p. 97)

65. A própria Advocacia-Geral da União (AGU), inclusive, já tem parecer vinculativo, em se tratando da análise e aprovação pelo Banco Central do Brasil de atos de concentração das instituições integrantes do sistema financeiro nacional, com exclusão de qualquer outra autoridade, inclusive o Cade:

Ementa:

1. Consulta sobre conflito de competência entre o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.

2. As posições conflitantes: Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, de um lado, e Pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e da Procuradoria do CADE e estudo do Dr. Gesner Oliveira, de outro.

3. O cerne da controvérsia.

4. Conclusão pela competência privativa do Banco Central do Brasil para analisar e aprovar os atos de concentração de instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como para regular as condições de concorrência entre instituições financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabíveis . (Parecer AGU nº GM-20, de 05 de abril de 2001)

66. Desse modo, não permitir que o Poder Concedente estabeleça determinado limite restritivo pode, sem dúvida, implicar em usurpação do poder regulatório da agência e verdadeiro ‘esvaziamento’ de sua competência no setor regulado, conforme adverte o Prof. Pereira da Silva, Ex-Coordenador Geral da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ):

Nos setores regulados, outras finalidades concorrem com a noção de concorrência. A maioria dos serviços não comporta concorrência plena e, além disto, objetivos de interesse público, tais como universalização e continuidade da prestação, nem sempre são convergentes com os princípios que norteiam o antitruste .

Sendo assim, o CADE deve relativizar a aplicação do direito da concorrência nestes setores, sopesando, concretamente, os valores da esfera setorial com os princípios da ordem econômica. Por tal razão é que deve ser desenvolvida a ideia de concorrência possível . É dizer, o antitruste é aplicável na medida em que não comprometa as referidas finalidades regulatórias . (...)

Em setores regulados, ‘o valor da concorrência não tem aplicação tão mecânica como em setores ‘normais’ da economia. (...) não tem lugar a aplicação ‘fria’ do direito antitruste quando as finalidades setoriais estiverem em jogo. (SILVA, Pedro Aurélio de Queiroz Pereira da. Direito da Concorrência e Regulação dos Serviços Públicos. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, fevereiro, 2005, p.11-12)

67. Assim, portanto, não há que se cogitar incompetência da Anac em matéria concorrencial, nesse caso específico, ao estabelecer as cláusulas 3.18, 3.19 e 3.20 do Edital 1/2013.

II.9 Do parecer jurídico pela inconstitucionalidade da restrição (peça 5, p. 2-36)

68. O parecerista, Prof. Dr. Gilberto Bercovici, propõe, em suma, que não há fundamento legal ou constitucional para as restrições impostas, e existe ofensa ao art. 219 da CF/1988, com base em interpretação da Constituição Federal, da Lei de Licitações, da doutrina sobre o tema e do direito comparado.

69. Ocorre que, ao contrário do que o parecer propugna, deve-se reconhecer que o Estado atua diretamente nas relações econômicas, cabendo a este inclusive realizar o planejamento econômico obrigatório para o setor público, nos termos do art. 174 da CF/88: ‘Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado’.

70. Também não se pode olvidar que a Constituição Federal conferiu ampla margem de atuação ao Estado na seara econômica, conforme defende Sundfeld sobre o assunto:

A Constituição Nacional, ao reservar certos campos econômicos para o Estado, exclui o dever de observância, em relação a eles, de ao menos dois princípios gerais da ordem econômica, previstos no art. 170: os da livre iniciativa (correlato do direito individual de empreender livremente) e da livre concorrência (direito à calibragem do poder econômico). (SUNDFELD, Carlos Ari. O CADE e a Competição nos Serviços Públicos, mimeo, p.1)

71. Cabe ainda esclarecer que, data venia a opinião do eminente parecerista, esta Unidade Técnica discorda do entendimento quanto à alegada afronta ao art. 219 da CF/1988, in verbis:

Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal .

72. Entende-se que o dispositivo constitucional acima deve ser interpretado dentro do capítulo em que está inserido – Capítulo IV (Da Ciência e Tecnologia), do Título VIII (Da Ordem Social). Assim, o mercado interno deve ser prioritariamente favorecido no que diga respeito apenas ao progresso científico e tecnológico. Além disso, a Carta da Republica remete à legislação infraconstitucional determinar a forma como se dará esse incentivo, ou seja, permite a normatização por intermédio de lei ordinária sobre a matéria.

73. Ora, tal dispositivo também não deve ser visto como um direito absoluto, como sendo oponível erga omnes para qualquer situação, sendo plenamente possível sua relativização, dada a sua sistemática existente com o restante do texto constitucional. Cite-se, apenas como exemplo, o campo normativo do Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira) no Capítulo I (Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica), que remete à preocupação com o abuso de poder econômico (art. 173, § 4º) e a atuação do Estado como normativo e regulador da atividade econômica (art. 174, caput).

74. Em artigo sobre o tema, o Procurador Ricardo Antônio Lucas Camargo tece alguns comentários pertinentes a cerca da interpretação do art. 219 da CF/1988:

Por mercado interno entende-se a relação oferta-procura em uma determinada base territorial. Não se exclui, com isto, do conceito a relação entre o concorrente alienígena e a empresa doméstica, porquanto não é de pequena monta o efeito produzido pela entrada de produtos fabricados e comercializados em condições de maior vantagem do que os produzidos dentro daquela determinada base territorial.

O que se coloca, em verdade, é a própria articulação do conceito de mercado interno com outras noções essenciais, quais sejam: a de patrimônio público e a de abuso do poder econômico.

Com efeito, dentre as formas de abuso do poder econômico, classicamente se tem citado a eliminação da concorrência e a dominação de mercado.

O ato que possibilite a eliminação da concorrência, pela manipulação do jogo da oferta e da procura, ou a dominação do mercado consistirá, efetivamente, ato lesivo ao mercado interno .

O estabelecimento de condições privilegiadas em prol de um dos concorrentes, sem uma razão material plausível, mostra-se apto a lesar o mercado interno . (CAMARGO, Ricardo A. L. O mercado interno, o patrimônio público e o art. 219 da constituição brasileira de 1988 – bases para sua interpretação. Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 8, n. 4, out./dez. 1996)

75. Ora, segundo defende o autor, a contrario sensu, seria possível inferir que se houver razão material plausível, é possível estabelecer condições privilegiadas em prol de um dos concorrentes, sem que isso implique em lesão ao mercado interno, o que corrobora, de certa maneira, o entendimento de Sundfeld (item 70) na linha de que o Estado é apto a estabelecer essas balizas.

76. Superada a questão constitucional, no tocante à legalidade da medida o art. , inciso XXIV, da Lei 11.182/2005, confere competência à Anac para ‘conceder ou autorizar a exploração da infraestrutura aeroportuária, no todo ou em parte’. Além disso, o art. 3º da citada lei dispõe:

Art. 3o A Anac, no exercício de suas competências, deverá observar e implementar as orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo governo federal , especialmente no que se refere a: (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

(...)

II – o estabelecimento do modelo de concessão de infra-estrutura aeroportuária , a ser submetido ao Presidente da República;

77. Já o Decreto 7.624/2011, que regulamenta a exploração privada da infraestrutura aeroportuária, expressamente dispõe, no artigo 15, inciso I, que o Poder Concedente poderá estabelecer restrições quanto à obtenção e à exploração da concessão, destacando-se a imposição de regras destinadas a preservar a concorrência entre aeródromos.

78. Nessa toada, observa o doutrinador Bueno Filho que no direito brasileiro há dois tipos de regulação econômica:

Um amplo, que compreende o acompanhamento e direcionamento das fusões e aquisições e a repressão a cartéis. Outro tipo, mais estrito, destina-se a garantir a competitividade em mercados determinados . Portanto, para desenvolver as atividades que a constituição e as leis lhe atribuem, além dos tradicionais atos vinculados e discricionários, as autarquias reguladoras (...) devem disciplinar a atuação dos agentes econômicos por meio de normas gerais abstratas. E o fazem desdobrando o que está na lei ou nos regulamentos expedidos pelo Presidente da República . (BUENO FILHO, Edgar Silveira. Agências reguladoras e concorrências e o controle jurisdicional dos atos. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, n. 12, p. 73)

79. Em assim sendo, é descabido falar que a Agência extrapolou de suas competências, posto que a interpretação razoável do ordenamento jurídico permite inferir a aderência dos atos concretos em relação à sua base legal. Além do mais, no que se refere à competência da Anac para regular questões afetas à concorrência, o art. 29, inciso XI, da Lei 8.987/1995 também prevê expressamente a incumbência do Poder Concedente em incentivar a competitividade quando da prestação de serviços públicos concedidos à iniciativa privada.

80. Nesse contexto, todas as atribuições atacadas encontram-se consignadas em lei ou decreto regulamentar, pelo que não se vislumbra ilegalidade. Portanto, não há de se cogitar da inconstitucionalidade ou ilegalidade da restrição.

II.10 Do parecer econômicos quanto à restrição concorrencial (peça 5, p. 37-74) e da contribuição à Audiência Pública 5/2013 da Anac (peça 5, p. 75-104)

81. O parecer econômico do Prof. Dr. Paulo Furquim de Azevedo, em apertada síntese, propugna pela ausência de concorrência potencial entre os aeroportos de Galeão e Guarulhos, concluindo não haver benefícios associados à restrição imposta pela Anac. Aduz-se ainda que haveria um estoque limitado de participantes em se adotando tal restrição, o que causaria, por sua vez, uma transferência de renda da sociedade, titular do valor a ser arrecadado pela licitação, para o consórcio vencedor, que receberia o direito ao bem leiloado por um menor lance.

82. Já a contribuição da empresa Pezco Microanalysis à Audiência Pública - Anac 5/2013 defende, no que interessa, que a concorrência no mercado teria sido mal avaliada pela Anac, em todas as suas formas: (i) entre transporte pontoaponto; (ii) entre hubs; e (iii) por outros serviços.

83. Embora louváveis os estudos realizados, dotados de grande profundidade técnica, de início verifica-se que os pareceres foram elaborados no mês de junho/2013, e, portanto, antes de apresentados os novos estudos constantes das peças 120-124 do TC 007.578/2013-0.

84. Os novos estudos haviam sido requisitados por meio do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário porque o TCU também não havia se convencido da consistência técnica dos estudos anteriores, conforme se depreende do Voto Condutor do Acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário:

52. No que concerne a essa restrição, não havia no processo, quando da edição do acórdão 2.466/2013 – Plenário, os fundamentos técnicos e legais para sua previsão .

53. No voto, a ministra Ana Arraes indicou que deveria ser adequadamente sopesada, de forma a aquilatar seus aspectos positivos (garantir a competitividade da atividade outorgada) e negativos (limitar a participação no certame) e a preservar o interesse público envolvido.

54. Nesta oportunidade, foi fornecida a fundamentação para sua estipulação (peças 119 e 121 a 124).

85. A primeira observação a se fazer, portanto, é que as análises dos pareceres, a priori, não contemplam essa nova fundamentação. Em segundo lugar, o cerne dos pareceres sugere ter sido feita uma avaliação equivocada pela Anac das sobre a possibilidade de competição entre os cinco aeroportos em questão (Galeão, Confins, Guarulhos, Brasília e Viracopos). Entretanto, a jurisprudência do TCU é pródiga em reconhecer um maior grau de autonomia decisória às agências reguladoras, não permitindo, via de regra, alterar o entendimento do regulador em sua expertise:

16. Reitero, neste sentido, o entendimento segundo o qual tenho me pautado, quando o tema recai sobre a fiscalização do TCU relativamente ao acompanhamento de outorgas ou execução contratual de serviços públicos concedidos, pelas agências reguladoras.

17. Sem embargo de reconhecer que as orientações advindas das análises técnicas efetivadas pelo Tribunal contribuem para as agências reguladoras pautarem-se dentro dos princípios constitucionais da legalidade e da eficiência, enfatizo que o controle do TCU é de segunda ordem, na medida que o limite a ele imposto esbarra na esfera de discricionariedade conferida ao ente regulador .

18. A partir desta premissa, verificada qualquer violação de disposição legal expressa, em ato vinculado, poderá o Tribunal determinar ao agente regulador que adote medidas tendentes ao saneamento do ato tido por irregular. Já, no caso de ato discricionário, praticado de forma motivada e em prol do interesse público, cabe a esta Corte, tão-somente, recomendar a adoção das providências que reputar adequadas .

19. Não se suprime, contudo, a competência do TCU para determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera de discricionariedade das agências reguladoras, desde que este sido 'praticado por autoridade incompetente, se não tiver sido observada a forma devida, se o motivo determinante e declarado de sua prática não existir ou, ainda, se estiver configurado desvio de finalidade' , conforme asseverei no Voto Revisor que apresentei no TC - 016.128/2003-2. Em tal hipótese, poderá o Tribunal até mesmo determinar a anulação do ato, se grave for a irregularidade perpetrada. (Voto do Relator Min. Benjamin Zymler no Acórdão 602/2008-TCU-Plenário)

86. Ao examinar a coerência dos estudos da Anac e SAC/PR, não cabe ao Tribunal pronunciar-se sobre qual seria o ‘melhor’ estudo, entre vários possíveis, mas, em última instância, verificar se deles pode advir a necessária coerência entre a fundamentação exposta e o resultado obtido com a manifestação de vontade da Administração Pública. Nesse sentido, destaca o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS DETERMINANTES . INCONGRUÊNCIA . ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ.

1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade.

2. ‘Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido’ (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011).

3. No caso em apreço, se o ato administrativo de avaliação de desempenho confeccionado apresenta incongruência entre parâmetros e critérios estabelecidos e seus motivos determinantes, a atuação jurisdicional acaba por não invadir a seara do mérito administrativo, porquanto limita-se a extirpar ato eivado de ilegalidade.

4. A ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos administrativos podem e devem ser apreciados pelo Poder Judiciário, de modo a evitar que a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.

5. ‘Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária.’ (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição)

(...)

(STJ, AgRg no REsp 1280729/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 10/04/2012, DJe 19/04/2012.)

87. Ora, a independência das agências está baseada na autonomia decisória, em relação a outros órgãos ou entidades da Administração Pública, ao menos sob o aspecto técnico. Nesse sentido não caberia sequer revisão do assunto em outra esfera federal, como bem pontua a AGU:

EMENTA: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISÃO DA ANTAQ. AGÊNCIA REGULADORA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO PELO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISÃO MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. LIMITAÇÕES.

I - O Presidente da República, por motivo relevante de interêsse público, poderá avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal- (DL nº 200/67, art. 170).

II - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta.

III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento da revisão administrativa ministerial, não pode ser provido recurso hierárquico impróprio dirigido aos Ministérios supervisores contra as decisões das agências reguladoras adotadas finalisticamente no estrito âmbito de suas competências regulatórias previstas em lei e que estejam adequadas às políticas públicas definidas para o setor .

IV - No caso em análise, a decisão adotada pela ANTAQ deve ser mantida, porque afeta à sua área de competência finalística , sendo incabível, no presente caso, o provimento de recurso hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agência pelo Ministério dos Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerial do Parecer CONJUR/MT nº 244/2005.

(...)

(Parecer AGU nº AC-51, de 05 de junho de 2006)

88. Ante o exposto, e considerando que não há elementos de convicção nos pareceres que confirmem haver uma avaliação desarrazoada ou patente incoerência por parte do regulador nos estudos apresentados quanto à limitação ora atacada; e considerando ainda que tais estudos já foram objeto de conhecimento da Agência, conclui-se não serem procedentes as alegações referentes à inadequação técnica da restrição.

CONCLUSÃO

89. O expediente inicial (peça 1) deve ser conhecido excepcionalmente como representação, com base nos princípios do formalismo moderado e da verdade material, e por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 (itens 3-7).

90. No que tange ao requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, entende-se que este não deve ser acolhido, por não estarem presentes nos autos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

91. Diante dos fatos apurados, não assiste razão ao representante na imputação de quebra dos princípios da livre concorrência e da competitividade no certame, de acordo com a interpretação dos arts. 170, caput e inciso IV, 173, § 4º, e 174, caput, todos da Constituição Federal. O art. 15 do Decreto 7.624/2011, amparado pela Lei 11.182/2011, permite o estabelecimento de regras que assegurem condições de concorrência efetivas na concorrência entre aeródromos, sem que isso ocasione ofensa ao art. , § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993. No mais, a possibilidade de ampliação da disputa entre os interessados somente se dá na medida em que não reste comprometido o interesse da Administração e a finalidade da contratação, entre outros aspectos (itens 27-37).

92. Inexiste subjetivismo ou arbitrariedade do Poder Concedente que implique infração ao princípio da isonomia e possibilite direcionamento da licitação em apreço, tendo em vista a existência de estudos que demonstraram de maneira consistente a decisão do regulador (itens 38-40).

93. Não se configura afronta ao princípio da proporcionalidade, dadas as justificativas contidas na Nota Técnica 19/2013/GERE/SRE/ANAC (itens 41-46) e também não houve definição arbitrária do limite percentual, uma vez que o limite escolhido tem o condão de vedar a participação no Conselho de Administração da futura concessionária, e não copiar modelos concessórios de outros países (itens 47‑48).

94. Da mesma forma, não se observou comportamento contraditório da Administração no estabelecimento da restrição, ante a ausência da regra na rodada anterior, uma vez que não existe direito adquirido dos possíveis licitantes no tocante à definição de regras de participação em edital. Por consequência, não há que se falar em ofensa à boa-fé dos atuais concessionários (itens 49-53).

95. É ainda incabível ao TCU substituir-se ao regulador no exercício de suas competências, a despeito de determinada alternativa regulatória ser ‘melhor’ ou ‘pior’, conforme precedentes desta Corte (itens 54-58), sendo a Anac também plenamente competente para definir regras de proteção à livre concorrência, sem que isso implique usurpação de competência do Cade (itens 59-67).

96. O parecer jurídico pela inconstitucionalidade da restrição também não se mostrou coerente em sua argumentação, sendo razoável a interpretação de que a restrição imposta aos concessionários atuais é constitucional e possui base legal (itens 68-80). De maneira semelhante, nos pareceres econômicos não há também elementos de convicção que confirmem haver uma avaliação desarrazoada por parte do regulador nos estudos apresentados quanto à limitação ora atacada (itens 81-88).

97. Por fim, analisando o conjunto dos elementos apresentados pelo representante, mostrou-se possível o estudo aprofundado da matéria para efetuar diretamente a análise de mérito do caso, concluindo-se pela improcedência da presente representação, razão pela qual se proporá o seu arquivamento.

BENEFÍCIOS DAS AÇÕES DE CONTROLE EXTERNO

98. Entre os benefícios do exame desta representação pode-se mencionar o aumento da expectativa de controle (item 42.6 das Orientações para benefícios do controle constantes do anexo da Portaria - Segecex 10, de 30/3/2012).

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

99. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) conhecer o expediente como representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso III, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993;

b) indeferir o requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, formulado pela Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados, tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida;

c) considerar improcedente a representação formulada pela referida Comissão;

d) comunicar à Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC/PR) e à Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados a decisão que vier a ser adotada nestes autos;

e) arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso I, do Regimento Interno/TCU.”

É o relatório.

VOTO

Preliminarmente, registro que atuo neste processo, relativo a ofício subscrito pelo presidente da Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados – CVT/CD e autuado como solicitação do Congresso Nacional, por estar substituindo a Ministra Ana Arraes.

Por meio do referido ofício, foi encaminhado a este Tribunal, para as providências cabíveis, cópia do requerimento 244/2013, de autoria do presidente daquela comissão e por ela aprovado na reunião ordinária realizada em 9/10/2013, no qual foi solicitada a suspensão cautelar da eficácia dos subitens 3.18, 3.19 e 3.20 do edital 1/2013, da Agencia Nacional de Aviacao CivilAnac, referente à concessão para ampliação, manutenção e exploração dos aeroportos internacionais do Rio de Janeiro – Antonio Carlos Jobim/Galeão e Tancredo Neves/Confins.

Embora o requerimento aprovado seja proveniente de comissão autorizada a solicitar fiscalização ou informação ao Tribunal, seu objeto (tutela cautelar para a suspensão da eficácia de disposições de edital) não se enquadra nas classificações previstas no art. 3º da Resolução TCU 215/2008, que trata das solicitações do Congresso Nacional.

Assim, o requerimento aprovado pela CVT/CD deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos de admissibilidade para tanto (art. 237, inciso III e parágrafo único, c/c o art. 235, do RI/TCU).

II

Após a análise do processo, inclusive dos elementos adicionais enviados pelo presidente da CVT/CD (peça 5), a SefidTransporte propôs: conhecer do requerimento como representação; indeferir o pedido de medida cautelar formulado; considerar improcedente a representação; comunicar aos interessados a deliberação a ser adotada; e arquivar os autos.

Considerando os documentos constantes do TC 007.578/2013-0 (acórdão 2.666/2013-TCU-Plenário) e as análises efetuadas naquele e neste processo, reputo que estão presentes os elementos necessários para pronunciamento imediato sobre o mérito da representação, uma vez que uma decisão deste Tribunal pela improcedência da representação nenhum efeito teria no cronograma de realização do leilão e, de outro lado, eventual decisão pela procedência, com determinação para exclusão das cláusulas questionadas, inviabilizaria a realização do leilão na data prevista, 22 de novembro, tendo em vista que haveria de ser fixado novo prazo, compatível com o tempo necessário para formação de novos consórcios. Portanto, visto que se decidirá de imediato o mérito da representação, resta prejudicada a análise do pedido de suspensão cautelar da eficácia dos dispositivos questionados.

III

A representação argui a ilegalidade das seguintes disposições do referido edital 1/2013:

“3.18. Os acionistas dos Acionistas Privados das concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária federal definidas pelo Leilão nº 2/2011, suas Controladoras, Controladas e Coligadas não poderão participar deste Leilão isoladamente, bem como as Controladas e Coligadas das Controladoras e das Controladas dos referidos acionistas.

3.19. É admitida a participação dos acionistas dos Acionistas Privados das concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária federal definidas pelo Leilão nº 2/2011, suas Controladoras, Controladas e Coligadas, bem como as Controladas e Coligadas das Controladoras e das Controladas dos referidos acionistas como membro de Consórcio, observadas as disposições da presente cláusula.

3.19.1. Um ou mais dos referidos acionistas não poderão ter participação igual ou superior a 15% (quinze por cento) do Consórcio, considerada a soma de suas participações.

3.19.2. Para fins do disposto no item 3.19.1 acima, serão consideradas cumulativamente, a participação no Consórcio de quaisquer das pessoas jurídicas mencionadas no item 3.19.

3.20. Em qualquer hipótese, a participação das entidades indicadas no item 3.18 estará sujeita à vedação à previsão, por qualquer forma, inclusive acordo de acionistas, de participação na administração do Acionista Privado e da Concessionária, ficando impossibilitada de eleger membros do Conselho de Administração ou da Diretoria.”

O pedido de suspensão cautelar da eficácia das referidas cláusulas está baseado, em síntese, nos seguintes fundamentos, extraídos de excertos da representação.

Qualquer tipo de restrição à participação desse conjunto de empresas é desarrazoada, ilegal e inconstitucional e a restrição não guarda fundamento em qualquer norma legal. Eventuais restrições, quando inevitáveis, devem estar atreladas à capacidade técnica ou econômico-financeira, ou seja, relacionadas à capacidade de o licitante efetivamente adimplir o contrato.

A Administração estabeleceu, de forma subjetiva, arbitrária e discriminatória, condição que limita demasiadamente a participação de agentes potencialmente interessados nos leilões, sem que se demonstre cabalmente as razões para tanto.

A restrição imposta à participação dos acionistas dos Acionistas Privados ocasionaria uma redução drástica no número de possíveis interessados no processo licitatório, o que impactaria negativamente no resultado dos leilões. Essa restrição pode indicar, até mesmo, possível direcionamento da licitação, em se tratando de mercado que conta com um número extremamente reduzido de potenciais investidores, pois as concessões aeroportuárias apresentam condições que podem ser atendidas por um número bastante restrito de agentes, sendo certo que qualquer tipo de restrição ou discriminação relacionada a alguns desses particulares implica, de forma inevitável, no favorecimento de outros interessados.

Ainda quanto ao possível direcionamento, a norma restritiva operaria em favor de um reduzido número de agentes dispostos a atuar no mercado, mas que ainda não participam de qualquer concessão. Em outras palavras, privilegia-se de forma discriminatória e desarrazoada boa parte dos particulares que foram derrotados na primeira rodada de concessões, em desfavor dos vencedores daqueles leilões, ou seja, das empresas que apresentaram as propostas mais vantajosas ao Poder Público naquela ocasião.

Essa limitação operaria justamente com respeito a potenciais concorrentes que já detêm contratos de concessão aeroportuária e que, portanto, certamente teriam condições não apenas de executar o contrato de forma satisfatória, mas também de apresentar propostas de preço vantajosas para a Administração.

A limitação de participação de acionistas de outros concessionários de aeroportos brasileiros vulnera a noção de eficiência em todas as suas vertentes, pois a eliminação da economia de escala proporcionada pela even...