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5 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
01381219939
Julgamento
2 de Abril de 2014
Relator
AROLDO CEDRAZ
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__01381219939_eb5c8.doc
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.812/1993-9

GRUPO II – CLASSES I e IV – Plenário

TC 013.812/1993-9 (Prestação de Contas de 1992)

Natureza: Recursos de Revisão e Tomada de Contas Especial.

Unidades: Departamento Nacional de Obras contra as Secas – Dnocs e Prefeitura de Granja/CE.

Recorrente: Ministério Público junto ao TCU – MPTCU.

Responsáveis: Luiz Gonzaga Nogueira Marques, ex-diretor-geral do Dnocs; Geraldo de Souza Araújo, ex-diretor adjunto de operações do Dnocs; e Almir Alves Fernandes Távora Filho, ex-diretor adjunto de operações do Dnocs;

Advogados constituídos nos autos: José Armando da Costa Júnior (OAB/CE 11.069), José Carneiro Rangel Júnior (OAB/CE17.280), Liana Ximenes Mourão (OAB/CE 18.473), Lívia Ximenes Mourão (OAB/CE 19.963), Adriano Campos Costa (OAB/CE 10.284), Janaína Campos Costa (OAB/CE 14.106), Mônica Rocha Borges (OAB/CE 9.903), Gilvan Melo Sousa (OAB/CE 16.383), Ernesto de Albuquerque Vieira Santos (OAB/PE 8.833), Teresa Amaro Campelo Beserra (OAB/DF 3.037), Renê Rocha Filho (OAB/DF 8.855), Wilson da Silva Vicentino (OAB/CE 12.844), Renato Esmeraldo Paes (OAB/CE 16.827), Walter Costa Porto (OAB/DF 6.098), Antônio Perilo Teixeira Netto (OAB/DF 21.359), Henrique Araújo Costa (OAB/DF 21.989) e Paula Cardoso Pires (OAB/DF 23.668).

Interessados em Sustentação Oral: Walter Costa Porto (OAB/DF 6.098), em nome de Luiz Gonzaga Nogueira Marques, e René Rocha Filho René Rocha Filho (OAB/DF 8.855), em nome de Coesa Engenharia Ltda.

Sumário: RECURSOS DE REVISÃO E TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONHECIMENTO DOS RECURSOS. REABERTURA DAS CONTAS ANUAIS. EXAME EM CONJUNTO DAS CONTAS ANUAIS E DAS CONTAS ESPECIAIS. IRREGULARIDADES NA CELEBRAÇÃO, NA EXECUÇÃO E NA APROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CONVÊNIO. CITAÇÃO E OITIVA DOS RESPONSÁVEIS. IMPROCEDÊNCIA PARCIAL DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA E DAS CONTRARRAZÕES. INALTERADO O JUÍZO DAS CONTAS ORDINÁRIAS DE 1992, IRREGULARIDADE DAS CONTAS ANUAIS DO EXERCÍCIO DE 1993 E DAS CONTAS ESPECIAIS. DÉBITO E MULTA.

RELATÓRIO

Inicialmente, importa esclarecer que este mesmo relatório integra os processos TC 013.812/1993-9; TC 018.618/1994-4 e TC 016.851/2003-9, pois resulta de interposição de recurso de revisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU – MPTCU (fls. 1/3 do anexo 1 do TC 013.812/1993-9 e fls. 1/3 do anexo 1 do TC 018.618/1994-42) contra as decisões desta Corte que, ao apreciarem as prestações de contas do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – Dnocs de 1992 e de 1993, julgaram:

a) com respeito ao exercício de 1992, irregulares as contas de Geraldo de Souza Araújo e de Hernani Guimarães Soares e regulares as contas dos demais responsáveis arrolados, com quitação plena a estes últimos (acórdão 1.115/2004 – Plenário); e

b) com respeito ao exercício de 1993, regulares com ressalvas as contas dos responsáveis arrolados, com a respectiva quitação (relação 78/2002 do Ministro Benjamin Zymler – ata 38/2002 – Segunda Câmara).

2. Motivou os apelos da Procuradoria a constatação de diversas irregularidades no curso da tomada de contas especial tratada no processo TC 016.851/2003-9.

3. A instauração do último feito mencionado decorreu de determinações contidas nos Acórdãos do Plenário 257/2000 e 1.236/2003, em face de irregularidades detectadas por auditoria realizada nas obras da construção da Barragem Paula Pessoa, no Estado do Ceará, com recursos do convênio PGE-43/1992, celebrado pelo Dnocs com a Prefeitura de Granja/CE.

4. Como bem sintetizou o Ministro Augusto Nardes, então relator daquelas contas especiais, no voto condutor da derradeira deliberação proferida naquele feito (acórdão 337/2008 – Plenário), foram verificadas as seguintes ocorrências na execução, nos exercícios de 1992 e 1993, do convênio há pouco aludido:

“a) assinatura do Convênio nº 43/92 entre o DNOCS e a Prefeitura de Granja/CE, em 2/10/1992, objeto da Concorrência Pública nº 1/1991, destinada à construção da Barragem Paula Pessoa, sem projeto ou especificações adequadas da obra, em desacordo com o art. 10, § 6º, c/c o art. 13, do Decreto-lei 200/67 e itens 3, 5, 6 e 7 da IN/SFN 03/90;

b) sobrepreço de 98,06% em relação aos custos das obras do próprio DNOCS, conforme tabelas da Divisão de Custos da Diretoria de Obras Civis/DIBRA da Autarquia, tendo como beneficiária direta a empresa vencedora COESA-Comércio e Engenharia Ltda.;

c) aplicação dos recursos do Convênio sete meses antes da sua assinatura, contrariando o art. 45, inciso V, do Decreto-lei 2.300/1986;

d) execução de 7,07 km de estrada de serviço ao preço unitário de Cr$ 20.040.143,28 (nov/1991), quando as tabelas da Autarquia, relativas ao mesmo mês, indicavam um preço unitário de Cr$ 10.118.045,44, implicando um superfaturamento de Cr$ 70.149.231,73;

e) aprovação da prestação de contas do convênio com as irregularidades retro, inclusive a tentativa do convenente comprovar a contrapartida, de Cr$ 300.000,00, por meio de um contrato de confissão de dívidas firmado com a empresa executora, em desacordo com os itens 34 e 19.1 da IN/SFN 03/90, c/c as Cláusulas Quarta, inciso II, alínea ‘a’, Quinta e Sexta, parágrafo 1º, do Convênio.”

5. Naquela oportunidade, este Plenário acompanhou o entendimento do relator, com base na análise empreendida pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Ceará – Secex/CE, de que “as alegações de defesa deveriam ser rejeitadas e os responsáveis, condenados solidariamente em débito”, com adicional aplicação de multa.

6. Tal juízo de mérito, entretanto, não pôde ser formado à época, uma vez que, entre os responsáveis solidários, encontravam-se dirigentes do Dnocs arrolados nas contas daquela autarquia de 1992 e 1993, que já haviam sido julgadas por este Tribunal e que não poderiam ser apenados, ante o que dispõe o art. 206 do Regimento Interno, sem a reabertura daquelas contas.

7. Assim, deliberou esta Corte remeter a matéria para exame em conjunto com os presentes recursos de revisão interpostos pelo MPTCU.

8. Antes de começar a análise dos apelos da Procuradoria, julgo conveniente fazer constar deste relatório a manifestação da Secex/CE no TC 016.851/2003-9, endossada pelo então relator daquele feito e por este Colegiado, que demonstrou a improcedência das alegações de defesa dos responsáveis citados em decorrência das irregularidades na execução do convênio PGE-43/1992:

“7. Esmerino Oliveira Arruda Coelho [ex]Prefeito Municipal:

7.1. Ao fornecer, atendendo solicitação do Município de Granja, ‘projeto para a construção do açude público Paula Pessoa’, o DNOCS o teria feito ‘juntamente com uma planilha de quantitativos e preços unitários e globais da obra, cujo orçamento estava atualizado até setembro de 1991, segundo o preço praticado no período por aquela Autarquia’ (fl. 599).

[Análise]

– O Ofício da fl. 612, assinado em 1º/10/1991 pelo Diretor Geral Adjunto de Operações, Geraldo de Souza Araújo, afirma o encaminhamento das peças mencionadas. Informação da Divisão de Obras, setor da DGO, nas fls. 409/410, menciona diversos dados do projeto e detalhes do dimensionamento da própria barragem, do sangradouro e da tomada d’água. A Declaração da fl. 411 atesta a existência do projeto completo nos arquivos do DNOCS.

– No que pesem as diversas referências ao mesmo, o projeto, nem parte dele, nem as respectivas planilhas orçamentárias foram trazidos aos autos por qualquer dos responsáveis, fato, porém que não afeta o posicionamento de mérito quanto ao essencial, o sobrepreço determinante do débito ora em foco.

– Mesmo que haja a planilha fornecida pelo DNOCS, como defende o citado, relatórios da própria Autarquia dão conta de que o preço praticado foi superior ao de mercado, seja quando da licitação, da assinatura do Contrato, da liberação dos recursos ou da efetivação do pagamento, como consta das análises feitas nos demais itens da presente instrução.

7.2. Realizado o procedimento licitatório, homologado em 10/1/1992, e assinado o Contrato, em 31/3/1992, ter-se-ia seguido período de queda da arrecadação municipal, em decorrência de seca, o que teria privado o Município dos recursos necessários à execução, determinando sucessivas correspondências ao DNOCS, na tentativa de sub-rogar àquele este contrato, intento que não foi acolhido, embora merecendo parecer favorável da Divisão de Contratos e Convênios da Autarquia, ‘sem qualquer alusão a existência de preços acima da tabela praticada naquela ocasião’. ‘Em sentido contrário, em 2 de outubro de 1992, o DNOCS celebrou convênio com a Prefeitura de Granja’ (fl. 600).

– No Parecer mencionado (fls. 633/646), a Divisão de Contratos e Convênios, integrante da Procuradoria Geral da Autarquia, manifesta-se ‘pela viabilidade jurídica da cessão’, observadas as formalizações exigidas, porém sujeitando a negociação do Contrato ao interesse da administração, a critério do Diretor Geral (item 3.13 – fl. 636; item 8.5 – fl. 646).

– A manifestação do Órgão Jurídico só poderia acontecer quanto aos aspectos jurídicos do pleito, como de fato ocorreu, não em relação aos preços contratados, sobre os quais, aliás, não versava a consulta. Porém, embora opinando pela viabilidade jurídica, o mencionado Parecer ressalta a necessidade de revisão do reajustamento de preços e das condições de pagamento ‘regulados sob critérios não recomendados na lei nem adotados’ normalmente pelo DNOCS, onerando os cofres públicos (item 4.4 – fl. 636 e fls. 637/641). Ademais (item 7 – fl. 645), faz menção a manifestação da DGO, tratando da cessão, segundo a qual se fazia necessária ‘uma revisão no projeto da barragem’ e elaboração de ‘Planilha de Orçamento com base nos preços unitários da Tabela de Preços do DNOCS’, o que aniquila a afirmação da defesa de que não houve ‘alusão a existência de preços acima da tabela’, apontando, aliás, já na época, a existência de sobrepreço na contratação.

– a assinatura do Convênio não demonstra atitude da direção do DNOCS contrária ao Parecer Jurídico, pois que este tratava de pleito de sub-rogação de contrato que incluía (fl. 633) não só a Barragem conveniada, mas também canal adutor, adutora, sistema de abastecimento d’água e irrigação de 3.300 ha. Além disso, vale observar que o Parecer é de 27/10/1992, posterior à data de assinatura do Convênio (2/10/1992), o qual já é citado na peça jurídica (item 3.11 – fl. 635).

7.3. ‘O convênio previa repasse de Cr$ 2 bilhões ao Município, incumbindo-se este de contrapartida de Cr$ 600 milhões. O DNOCS repassou apenas a primeira parcela de Cr$ 1 bilhão. A Prefeitura apresentou a contrapartida respectiva, de Cr$ 300 milhões.’ (fls. 600/601).

[Análise]

– O repasse somente da primeira parcela corresponde a fato ressaltado desde a constituição da TCE, não havendo por que alegá-la em defesa, já que demonstrada a realização de serviços em valor inferior à quantia repassada.

– Na fl. 451, que se repete nas fls. 514 e 661, consta Ordem de Pagamento da Prefeitura à COESA, no valor anunciado pela defesa, com autenticação de 24/3/1993, não se vislumbrando razão de defesa que essa informação possa ter trazido.

7.4. ‘As obras objeto do convênio 43/92 firmado entre o DNOCS e o Município de Granja foram iniciadas apenas pela execução de serviços preliminares, mesmo sem a existência de projetos básicos’ (fl. 602).

[Análise]

– A afirmação do responsável, além de contradizer suas próprias alegações (v. p. ex., item 7.1) e as defesas dos demais responsáveis, que reiteradamente asseveram a existência de projeto, em nada apoia os procedimentos por ele adotados, pois o início da execução da obra sem projeto básico, tal como definido no art. , inciso VII, do Decreto-lei 2.300/86, atentou contra o disposto no art. do mesmo diploma legal, vigente na época.

7.5 ‘As alíneas ‘h’, ‘i’ e ‘j’ da fl. 146 dos autos reconhecem ‘que a realização do convênio e aprovação da prestação de contas de sua execução ocorreram sob a direta intervenção do Diretor Geral Adjunto de Administração do DNOCS, Sr. Geraldo de Souza Araújo, corroboradas pelo Sr. Almir Alves Fernandes Távora Fº, na condição de Diretor Geral Adjunto de Operações, fundadas nos pareceres técnicos favoráveis dos Engenheiros Amílcar de Oliveira Magalhães, Francisco Hamilton Vieira, referendados pelo superior hierárquico Francisco das Chagas Alves’ (fl. 603).

[Análise]

– O texto transcrito não defende o citado, uma vez que todas as pessoas listadas se encontram arroladas como responsáveis solidários nas citações constantes dos autos, além de que incumbia a ele, como administrador convenente, realizar a licitação, contratar o objeto do Convênio, acompanhar sua execução e realizar o pagamento e o recebimento.

7.6. A ‘alínea 11, às fls. 146 dos autos, reconhece que a quantificação do débito é confusa’ (fl. 603).

[Análise]

– Mais uma vez, o citado não contesta o débito. Neste caso, ataca sua quantificação fundando-se em texto que, ao analisar os desencontros das informações inseridas nos diversos pareceres originados do DNOCS, buscou alcançar a verdade dos fatos, objetivo do processo. Esquece o signatário da defesa que a instrução, depois de mostrar, nas fls. 146/150, o desacerto das diversas peças e a falta do pronunciamento conclusivo determinado ao DNOCS pelo item ‘e.1’ do Acórdão 257/2000-Plenário, concluiu, no item 19, por valor objetivo do débito, conforme os dados relativos à execução do Convênio, o qual constou das citações.

7.7. ‘(..) os itens 11 e 12 às fls. 146 dos autos são incapazes de esclarecer quais os preços unitários dos serviços contratados foram responsáveis pelo repasse a maior da ordem de 43%’ (fl. 604).

[Análise]

– Todos os valores referidos nos mencionados itens foram os calculados pela Comissão Disciplinar, no demonstrativo da fl. 17, ou constam de suas atualizações posteriores.

– Cabe enfatizar, porém, como já dito na análise do item anterior, que os itens 11 e 12 ainda fazem parte da fase da instrução em que se apontam os desencontros de informações e falhas verificados nas peças elaboradas pelo DNOCS, ficando demonstrado que, embora o Processo Administrativo Disciplinar se refira a ‘valor pago DNOCS’ e ‘repasse a maior’ de 43%, a alusão corresponde, na verdade, ‘à diferença entre o total de serviços medidos e pagos e o valor que deveria ser desembolsado, se obedecidos os níveis de preço da tabela de referência’, sendo que o desembolso devido não guarda relação com o valor do repasse. Esclarecendo, segundo os cálculos da Comissão Disciplinar (fl. 17), tem-se o seguinte:

– total de serviços medidos e pagos: Cr$ 205.630.573,67;

– valor desses serviços conforme a Tabela de referência de nov/1991: Cr$ 117.597.696,63;

– diferença entre os serviços pagos e a Tabela: Cr$ 88.032.877,04;

– relação entre a diferença e os serviços pagos: 43%;

– considerando o repasse de Cr$ 1 bilhão e o percentual demonstrado, a CPAD calculou o ‘repasse a maior’ em Cr$ 430 milhões, sem observar que tal operação é incabível.

[Análise]

– Tanto não faz sentido o questionamento do citado, que a instrução anterior terminou concluindo por débito, relativo à mesma data de referência, de Cr$ 70.149.231,73 (fl. 153), em vez do apontado pela Comissão.

7.8. Houve ‘conflito na utilização da moeda da época e atual, na definição dos valores aplicados no âmbito do convênio’ (fl. 604).

[Análise]

– Em nenhum instante, aparece nos autos o alegado conflito.

– Todos os cálculos de débito mencionados na instrução anterior, até os demonstrados incoerentes, basearam-se na moeda da época da licitação e contratação, na da época da liberação dos recursos e pagamento dos serviços ou na vigente na data de efetivação dos cálculos, sem que se verifique tal conflito.

– A moeda atual aparece somente nos casos de atualizações, que não interferem no valor efetivamente cobrado dos citados.

7.9. ‘Insustentáveis e infundadas as dúvidas anunciadas no item 13 (...) acerca da divergência entre o valor contratual, reajustes e quitação total apresentados na vistoria e no relatório de execução física financeira’. (...) ‘A insignificante diferença entre os valores (...), indicando artificialismo dos resultados não é capaz de sustentar a acusação da prática de sobrepreços’ (fl. 604).

[Análise]

– O sobrepreço apurado não resultou das ‘insignificantes diferenças’ observadas entre os valores totais dos quadros do item 13 da fl. 147. Também não resultou da já significativa diferença (34%) entre o valor medido e pago da Estrada de Acesso, conforme o Relatório de Execução Físico-Financeira (Cr$ 1.202.422.000,00 – fl. 5, Anexo 2), e o finalmente aceito como realizado na Segunda Prestação de Contas apresentada (Cr$ 895.238.750,00 – fl. 42, Anexo 2).

– O débito apurado inicialmente pela CPAD (fl. 17), no valor de Cr$ 88.032.877,04, equivalia a 164% da quantia que deveria ter sido paga pela Estrada de Acesso, se obedecida a Tabela de referência (Cr$ 53.650.935,55). O percentual de superfaturamento se encontra explicitado no demonstrativo da Comissão constante da fl. 86 – Anexo 3.

– O débito constante das citações, de Cr$ 70.149.231,73, apurado na instrução anterior (fl. 153), eqüivale a 131% do mesmo valor de referência, sendo, portanto, inferior ao que antes constava do processo, apontado pela Comissão da Autarquia.

– A redução do valor da Estrada, verificada entre a Medição (constante também da Primeira Prestação de Contas, de 3/11/1992) e a Segunda Prestação de Contas (6/5/1993), indicada na alínea ‘f’ da fl. 147, comprova o acusado artificialismo, uma vez que a extensão da obra e suas características físicas não se alteraram, até por já encontrar-se executada desde a Medição, de setembro/1992; o valor inicial contratado também não foi revisado, tendo-se conservado entre as duas ocasiões; e, o intervalo a considerar para a variação do índice contratual era o mesmo, já que as datas a que se referem as prestações de contas, seja a de apresentação da proposta, seja a de pagamento, eram as mesmas, disso decorrendo que o valor atualizado também se manteria.

7.10. ‘Insubsistente e incapaz de gerar os efeitos apresentados na TCE, a menção do item 14, às fls. 148 dos autos, que aplicou reajuste de índice 7,4904 sobre os preços contratados em novembro de 1991, aumentando o valor unitário do quilômetro de estrada de serviço de CR$ 20 milhões para CR$ 141 milhões’ (fls. 604/605).

[Análise]

– O índice questionado trata do reajuste normal do contrato, que, de acordo com a Memória de Cálculo constante da Prestação de Contas (fl. 17 – Anexo 2), seria o devido à variação entre a data da proposta (5.854,78) e setembro/1992 (49.709,31), data da Medição.

– Não há, no item indicado da instrução anterior, menção ao valor unitário de Cr$ 141 milhões. Este, na verdade, corresponde ao custo total da Estrada informado na fl. 17, considerado o preço de contrato, em nov/1991, conforme a própria Medição (fl. 19 – Anexo 2). O item 14 inclusive explicita que o preço unitário atualizado, se aplicado o fator apresentado na Prestação de Contas (7,4904), é Cr$ 170.148.832,50 (preço inicial de Cr$ 20.040.143,28 mais reajuste pelo índice adotado na Medição), até esclarecendo que o mesmo diverge ligeiramente do obtido da fl. 05 – Anexo 2. Ali, o valor global de Cr$ 1.202.422.000,00 leva a preço de Cr$ 170.073.833,10 para cada um dos 7,07 quilômetros.

7.11. O item 16, ‘c’, esclareceria ‘que foram contratados 4km de estrada e executados 7,07km, projetando aumento de 76,75%, na meta do convênio, sendo injustificada e incomprovada a conclusão de manipulação do item 16 item ‘d’ da TCE’. (...) ‘A TCE não deve prosperar, porquanto não tem qualquer fundamento para justificar sua ilação, senão a do encerramento dos serviços, nos exatos limites dos recursos a ele destinados’ (fl. 605).

[Análise]

– O Anexo ao Relatório da CPAD autuado na fl. 86 do Anexo 3 realiza comparação de custos considerando contratação de 4 km de estrada, ao mesmo tempo em que indica a execução de 7,07 km, apurando, para os 7,07 km, diferença de Cr$ 88.032.877,04. Isso representa 164% dos Cr$ 53.650.935,95 devidos (Tabela do DNOCS). Se executados somente os 4 km admitidos pela Comissão como contratados, essa diferença seria de Cr$ 49.806.436,80, também representando 164% do valor de referência (nesse caso, Cr$ 30.354.136,32, uma vez menor o quantitativo). Logo, não há cabimento na interpretação que quer fazer prosperar o citado (a de que estaria esclarecido não haver sobrepreço, mas realização a maior de serviços), até porque, se se tentasse entender dessa forma, os serviços executados sendo de Cr$ 141.683.812,99 (7,07 km) e os contratados Cr$ 80.160.573,12 (4 km), a diferença seria de Cr$ 61.523.239,87, não os Cr$ 88.032.877,04 calculados pela CPAD e mencionados na peça de instrução.

7.12. A ‘boa prática físico-financeira do convênio’ estaria comprovada pelos fatos arrolados no item 16, alínea ‘f’, incluindo que ‘a diferença entre o valor do preço unitário de quilômetro de estrada de serviço determinado pelo DNOCS e o pago no âmbito do convênio foi de apenas 1,5%’ e ‘o preço da tabela do DNOCS dizia respeito a estrada com largura de 6,00m, enquanto as obras vistoriadas alcançavam 8,0 m de largura, em toda a extensão’ (fls. 605/606).

[Análise]

– A pendência deixada pelo Relatório da Comissão Disciplinar (ao não fixar exatamente o valor referencial a adotar, mas informar vagamente que a diferença tenderia a ‘diminuir mais ainda’, se tomadas estradas de mesma largura – fl. 31 do Anexo 3) já se encontra dirimida nos itens 17/19 das fls. 149/150, quando da conclusão sobre o valor do débito constante das citações.

– Na mencionada alínea, são mencionados registros da CPAD, que se mostraram irreais.

– Segundo a Cláusula Terceira do Contrato (fl. 610), o reajustamento dos preços se daria na mesma proporção que a variação do INCC entre o mês anterior ao da proposta e o mês anterior ao do pagamento dos serviços executados. O INCC sofreu, segundo indicação da CPAD, variação de 5.854,78 (nov/1991) para 49.709,31 (set/1992, mês anterior ao de pagamento). De acordo com os valores ajustados dos índices, na forma divulgada atualmente pela Fundação Getúlio Vargas, a variação é, entre as mesmas datas, de 0,021037 para 0,178612, a qual leva ao mesmo fator de reajuste (7,4904). Portanto, o preço unitário contratual da Estrada passou de Cr$ 20.040.143,28 (Medição, fl. 19 – Anexo 2) para Cr$ 170.148.832,50, que, aliás, salvo divergência insignificante, foi o registrado na Medição e declarado na Primeira Prestação de Contas. A Tabela do DNOCS de out/1992 (fl. 516) registra o valor de Cr$ 99.051.531,96, apontando para sobrepreço de 71,78%. Se, por outro lado, atualizada a Tabela desde a época da licitação, pela aplicação da variação do índice contratual, o valor de referência passaria a Cr$ 64.429.689,75, acarretando sobrepreço ainda maior, já repetidamente referido, de 164,08%. Ocorre que a CPAD, ao efetuar a comparação dos preços (fl. 31 – Anexo 3), apurando o percentual indicado na alínea ‘f’ alegada na defesa, utilizou-se do preço de referência de Cr$ 124.751.448,39 e de preço unitário, supostamente o contratual atualizado, de Cr$ 126.625.000,00. Este último valor difere grandemente do valor contratual atualizado real, que eqüivale ao custo unitário obtido a partir do valor total da Estrada constante da Primeira Prestação de Contas (fl. 5 – Anexo 2). A Comissão o calculou como se o valor despendido fosse Cr$ 895.238.750,00 (Segunda Prestação de Contas), que absolutamente não reflete a evolução dos valores contratuais até a data de pagamento. Também o valor de referência adotado pela CPAD não confere com o da Tabela atualizada, muito menos com atualização da Tabela da época, fazendo-se a incidência do mesmo índice do Contrato. A Comissão cometeu dois erros: admitiu um custo muito inferior ao praticado (Cr$ 126.625.000,00, em vez de Cr$ 170.148.832,50) e um parâmetro de comparação desvinculado da realidade, pois o valor de Cr$ 124.751.448,39 diz respeito a estrada principal, incompatível com uma estrada de acesso a barragem. Mesmo adotando-se este valor de referência irreal, o sobrepreço ainda seria 36,39%, muito distante do 1,5% apontado pela Comissão.

7.13. ‘(...) o item 17 transfere a responsabilidade do cálculo dos reajustes para o corpo técnico do DNOCS, afastando a possibilidade do ex-gestor municipal influir na definição dos preços a serem pagos, eximindo-o da responsabilidade solidária, já que o convênio era administrado por aquela Autarquia Federal’ (fl. 606).

[Análise]

– O superfaturamento não decorreu do cálculo dos reajustes, mas de sobrepreço aceito ainda na fase licitatória.

– A alegação do gestor prescinde de maiores comentários, tendo em vista que o Contrato contemplando preço superior ao de mercado foi assinado por ele; a Concorrência que lhe deu origem ocorreu sob sua responsabilidade, conduzida por pessoal da Prefeitura de Granja, sendo homologada pelo citado (fl. 613). A Prestação de Contas foi por ele apresentada ao DNOCS, sendo, posteriormente, substituída, também pelo então Prefeito, por outra em que se verificaram as ocorrências relatadas nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do item 15 – fl. 148, ‘d’ do item 16 – fl. 149, ‘d’, ‘l’, ‘m’ e ‘n’ das fls. 151/152.

7.14. ‘Ainda que os parâmetros utilizados para reajustes do contrato que tinha prazo inicial de 36 meses, estas correções deveriam ocorrer a partir de novembro de 1991 e não outubro de 1992, consoante legislação da época e regime de elevada inflação, por meio da aplicação dos índices do INCC, consoante o pactuado na cláusula terceira do contrato’ (fl. 606).

[Análise]

– O sobrepreço objeto das citações não se refere a aplicação irregular de índices de reajuste.

– O débito, como consta das citações, foi cobrado exatamente a partir de nov/1991, como quer o defendente, o que, aliás, deve ser objeto de adequação, haja vista o disposto no art. 11, inciso III, da IN-TCU 13/96, passando a fazer-se a cobrança a partir de out/1992, época do crédito na conta específica do Convênio.

– Se atualizados os valores do Contrato e da Tabela do DNOCS, ao mesmo tempo e pelo mesmo índice, como o contratual, INCC, não se altera o percentual de superfaturamento, seja qual for a data adotada. O inaceitável seria, como parece querer o citado, atualizar os valores contratuais até determinada data, para, só depois, comparar com um valor de referência histórico.

7.15. ‘A argumentação de que o contrato foi firmado anteriormente a celebração do convênio com o DNOCS, violando o art. 45, V, do Decreto-lei 2.300/86 não prospera, porquanto o município submeteu o pacto à sub-rogação da Autarquia’ (fl. 606).

[Análise]

– O Contrato, assinado pelo citado em tela, obviamente já existia, quando da submissão do pleito de sua sub-rogação ao DNOCS. Esse procedimento, portanto, não afasta a acusação de violação à lei nem logra imputar unicamente aos responsáveis pelo DNOCS a culpa pela irregularidade, os quais, aliás, não anuíram à sub-rogação.

7.16. ‘Inobstante ter o convênio garantido fundos para execução das obras, após a contratação das mesmas, toda base técnica e jurídica que fundou o certame licitatório, contrato, fiscalização e vistoria dos serviços ocorreu em contemporânea e permanente afinidade com a Autarquia Federal’ (fl. 607).

[Análise]

– Justamente por este fato, citados solidariamente os responsáveis pelas ações do DNOCS com relação ao Convênio.

Nas fls. 607/609, o responsável lista uma série de observações que, a seu ver, defenderiam os procedimentos por ele adotados no caso inquinado:

‘a) o convênio 43/92 teve efeito para garantir a realização das obras públicas vistoriadas e recebidas pelo DNOCS’;

[Análise]

– A vistoria e o recebimento, ante tudo o que consta dos autos, não garantiram a regularidade. A primeira atesta a execução da Estrada de Acesso, mas não logra demonstrar a adequação do preço pago ao nível vigente no mercado. O segundo, em decorrência da aceitação de preço excessivo, se comparado à Tabela da própria Autarquia, foi motivo de inclusão dos servidores do DNOCS como responsáveis pelo débito, em conjunto com o Prefeito Municipal de Granja.

‘b) Os preços praticados na licitação e pagos a empresa contratada foram compatíveis com os praticados no mercado’;

[Análise]

– Os autos, vistos de forma integral, demonstram que não houve tal compatibilidade.

‘c) A ausência de projetos e especificações da obra da estrada vicinal não são capazes de macular o processo e prejudicar os públicos fins de sua execução’;

[Análise]

– vale transcrever o que fixa, de maneira cristalina, o Decreto-lei 2.300/86:

‘Art. 5º Para os fins deste decreto-lei, considera-se:

(...)

VII – Projeto básico – o conjunto de elementos que defina a obra ou serviço, ou o complexo de obras ou serviços objeto da licitação e que possibilite a estimativa de seu custo final e prazo de execução.

(...)

Art. 6º As obras e os serviços só podem ser licitados, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente, e contratados somente quando existir previsão de recursos orçamentários.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

§ 2º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.’

– Vale citar, ainda, a Instrução Normativa 03/90, da Secretaria da Fazenda Nacional:

‘5. Integrará o Plano de Trabalho, sempre que sua execução compreender obra ou serviço de engenharia, projeto básico, entendido como tal o conjunto de elementos que defina a obra ou o serviço e que possibilite a estimativa de seu custo e prazo de execução, segundo as respectivas fases ou etapas, bem como a avaliação do seu objeto’.

– Portanto, inaceitável a licitação e a contratação de obra sem que exista projeto básico, contemplando os elementos a executar.

‘d) os preços básicos da contratação das obras encontravam-se alinhados com os orientados pelo DNOCS, tanto que aquela Autarquia analisou o certame e admitiu a possibilidade técnica de sua sub-rogação, não o fazendo por desinteresse políticos’;

[Análise]

– O gestor bate na mesma tese defendida no item 7.2, onde se mostra claro o posicionamento da Procuradoria pela viabilidade jurídica da cessão, mas ressaltando a necessidade de revisão na forma de reajustamento dos preços, nas condições de pagamento e no projeto da Barragem e, especialmente, de elaboração de ‘Planilha de Orçamento com base nos preços unitários da Tabela de Preços do DNOCS’.

– Como demonstrado na alínea ‘b’ do item 16 – fl. 149, o preço unitário inicial de contratação da Estrada de Acesso foi ‘ Cr$ 20.040.143,28, ao passo que o preço da tabela do DNOCS, na data da proposta, de nov/1991, era de Cr$ 7.588.534,08, resultando sobrepreço de 164,08%’, valendo ressalvar unicamente que o sobrepreço, na realidade, reduz-se, em função do ajuste do valor de referência, já que este trata de estrada de 6,0 m, não de 8,0 m, da forme executada.

‘e) O contrato foi firmado antes do convênio e por tal razão a ele não se referiu como fonte de recursos, consoante Cláusula quarta do pacto com a COESA’;

[Análise]

– Vale enfatizar o art. do Decreto-lei 2.300/86, transcrito logo acima, que exige, para a licitação de obra ou serviço, a indicação dos recursos para a sua execução, e, ainda, o art. 45, inciso V, da mesma norma, impondo, como cláusula necessária à assinatura de contrato, ‘a indicação dos recursos para atender às despesas’, valendo lembrar que não se trata de mera formalidade, mas da intenção do legislador de impedir o início de obra sem garantia de recursos para sua conclusão.

– A falta de indicação dos recursos não pode ser jamais justificada pela assinatura do Contrato antecipadamente à assinatura do Convênio.

‘f) o DNOCS analisou o Plano de Trabalho e a proposta de convênio não vislumbrando qualquer indício de sobrepreço’;

[Análise]

– Por esta razão estão incluídos nas citações, solidariamente com o gestor municipal, as pessoas que agiram nos procedimentos adotados no âmbito da Autarquia, valendo lembrar que a análise, no que concerne ao que interessa aquilatar neste processo, a existência ou não de sobrepreço, efetivamente não se realizou.

‘g) A matéria encontra-se preclusa a mais de 14 anos, visto que as obras foram vistoriadas e a prestação de contas aprovada, sem qualquer identificação de dano ao erário e responsáveis por sua ocorrência’;

– Apura-se, no presente processo, o dano ao Erário, assim como os responsáveis por ele, as citações sob análise fazendo parte dos trâmites necessários à formação de juízo de mérito, inclusive sobre a responsabilidade ou não dos servidores do DNOCS que efetivaram vistorias e aprovaram a Prestação de Contas.

– Quanto à alegada preclusão, veja-se o entendimento, consolidado na Decisão 1020/2000-Plenário, seguido pelo Tribunal, conforme consta, por exemplo, no Voto condutor do Acórdão 544/1997-Segunda Câmara, retomado no Voto relativo ao Acórdão 1091/2006-Primeira Câmara: ‘A preclusão é instituto criado pela legislação infraconstitucional [diga-se: art. 54 e seu § 1º da Lei 9.784/1999]. Portanto, inexiste preclusão que possa ser oposta contra norma constitucional (CF, art. 71 e incisos) que atribui a este Tribunal, entre outras, a competência para julgar as contas dos gestores de recursos arrecadados do contribuinte’.

‘h) na instrução do processo os técnicos que foram responsáveis pela execução do convênio firmaram documentos atestando a normalidade dos preços e a regularidade da prestação de contas’;

– A atestação da regularidade foi motivo para a admissão da solidariedade dos técnicos indicados.

‘i) citado nominalmente o atual dirigente do DNOCS, após ouvir o corpo técnico daquela autarquia, não retificou os entendimentos favoráveis a aprovação da prestação de contas sob exame’;

[Análise]

– As presentes Contas foram objeto de pareceres pela irregularidade, no Relatório da Controladoria Geral da União, no Certificado de Auditoria, no Parecer do Dirigente do Controle Interno e no Pronunciamento Ministerial, respectivamente nas fls. 82 a 89, todos emitidos com conhecimento da anterior aprovação da Prestação de Contas pelo DNOCS;

– O julgamento de contas no âmbito do TCU, à vista dos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal e dos arts. , inciso I, e 12 da Lei 8.443/1992, prescinde da retificação do parecer anterior pela regularidade, emitido por técnicos do órgão repassador.

– No presente caso, acresça-se que os ditos técnicos se acham arrolados solidariamente com o Prefeito Municipal.

‘j) a tabela do DNOCS não consignava preços correspondentes aos serviços pactuados (estrada de acesso com 8m de largura, com aterro de 20 cm)’;

[Análise]

– Tal lacuna já foi tratada no item 19 da fl. 150, onde, inclusive adotando valor de referência ajustado, favorável aos responsáveis, foi formulado posicionamento quanto ao débito, que resultou, com a anuência do Exmo Senhor Ministro-Relator (fl. 155), nas citações geradoras dos pronunciamentos sob análise.

‘k) os índices de correção utilizados pelos técnicos do DNOCS que realizaram o Processo Administrativo Disciplinar eram os do IGP-DI, enquanto os do contrato eram o do INCC’;

[Análise]

– Não foi considerada, na consolidação do posicionamento quanto ao débito, atualização pelo IGP-DI. As únicas menções a esse indicador se fazem quando da apresentação dos desencontros das informações inseridas no âmbito do DNOCS nas diversas ocasiões, algumas das quais o incluíram.

‘l) a diferença entre os preços praticados neste sentido é de 1,5% e, portanto, alcançados pelo princípio da insignificância’;

[Análise]

– Demonstrado, no item 7.12, que essa diferença insignificante foi apontada pela CPAD com fundamento inaceitável.

‘m) A utilização de instrumentos de confissão de dívida do Município para a COESA do valor que lhe cabia aportar na execução do convênio, a ser pago em quatro anos sem juros, demonstra que a Edilidade não desejava pagar nada além dos valores efetivamente devidos’;

[Análise]

– Na verdade, tivesse prosperado a Confissão de Dívida, o pagamento ocorreria por valor muito aquém do devido. Observados os índices inflacionários da época, teria havido aceitação, por parte da empreiteira, de recebimento de valores significativamente menores que os devidos pelos serviços prestados. Entre out/1992, quando verificado o pagamento principal à empreiteira, e 4/11/96, data prevista para o pagamento da parcela relativa à contrapartida, objeto da Confissão de Dívida, o INCC sofreu variação de 71.013,44%. Daí, os Cr$ 300 milhões da contrapartida representariam para a prestadora, ao final do prazo concedido à Prefeitura, em valor relativo à data do pagamento inicial, apenas Cr$ 421.861,16, equivalente a 0,1406% do preço contratado. Tal situação evidencia excessivo ganho da parte da construtora com a obra, permitindo a ela abrir mão, sem qualquer imposição superior, da quase totalidade da quantia a que supostamente faria jus.

‘n) a rejeição por parte do DNOCS exigindo que a Prefeitura realizasse sua contrapartida levou a mesma a realizar o pagamento’;

[Análise]

– A alegação, em vez de defender o citado, vem comprovar que a ação do gestor, realizando o pagamento conforme exigido no Convênio, só ocorreu em 24/3/1993 (fl. 68 – Anexo 2), mais de cinco meses depois da data devida, e por determinação do órgão repassador/fiscalizador.

‘o) embora o pagamento da contrapartida tenha sido realizado, ainda que tenha havido a apontada prática de sobrepreço, o Município realizou fiscalização especial e a apuração do ISS devido sobre as obras, exigindo o pagamento de CR$300.251.476,28, consoante comprova documento de arrecadação junto ao BEC’;

[Análise]

– Não se vislumbra, também, em que o sobrepreço possa ser justificado pela cobrança do imposto;

‘p) sem adicionar qualquer dado relevante, sem qualquer meio de prova, medição, vistoria ou cálculo comparado, o Controle Interno certificou a irregularidade’;

[Análise]

– Especialmente nos itens 5 e 10 das fls. 83/84, o Controle Interno atesta a adequação dos procedimentos adotados pelo ‘Concedente’ e pela respectiva ‘Comissão de Tomada de Contas Especial’ quanto ‘à apuração do dano, à quantificação do valor do débito, bem como quanto à correta identificação dos responsáveis’, para, no final, considerando que ‘tendo o agente Responsável apresentado suas justificativas, (...), a qual não foi acatada’, concluir pelo débito.

– Provas, medição, vistoria e cálculos já constavam dos autos antes da emissão do Relatório de Auditoria, incluídos na fase de atuação da Comissão de TCE.

– Veja-se a impossibilidade de que uma nova vistoria ou uma nova medição, realizada, seja agora, seja na ocasião da TCE, concluída, no âmbito do DNOCS, em julho/2003, pudesse acrescentar alguma informação útil, dado o tempo decorrido desde a execução da Estrada. Ademais, os procedimentos aventados, se refeitos ou complementados, poderiam, no máximo, atestar a realização dos serviços, com boa qualidade e na quantidade paga, o que já atestam a medição e as vistorias já aportadas. A discussão posterior ateve-se à adequação dos cálculos realizados pela CPAD, já que as vistorias atestaram a realização dos serviços. O que se questiona é o preço praticado, não a execução do serviço, e, quanto a isso, o processo leva em conta todos os dados, documentos, cálculos e pareceres antes apresentados, sendo que a quantificação definitiva do débito, fundamentada nessas informações, prescinde de novos trabalhos em campo.

‘q) O valor do débito atualizado fere o princípio da razoabilidade, vez que as metas físicas arroladas foram integralmente executadas’;

[Análise]

– O art. 38 do Decreto-lei 2.300/86, ao estabelecer que ‘serão desclassificadas (...) as propostas com preços excessivos’, vedava, já na fase da licitação, a aceitação de preços acima dos de mercado. Nem esta norma nem outra qualquer fazem ressalva quanto ao cumprimento das metas previstas no Plano de Trabalho, no sentido de considerá-lo suficiente para afastar a possibilidade de existência de débito.

– O princípio da razoabilidade impede que seja cobrada reposição superior ao prejuízo apurado pela comparação da quantia despendida com o valor efetivo do bem produzido. Porém, havendo prejuízo, este deve ser ressarcido aos cofres públicos no seu exato valor atualizado, não importando o atingimento das metas físicas.

– A atualização, questionada pelo citado, cumpre o que dispõe a Instrução Normativa 13/96: ‘Art. 11. Os débitos serão atualizados monetariamente e acrescidos de encargos legais, nos termos da legislação vigente (...)’, a qual, por sua vez, obedece ao estabelecido na Lei 8.443/1992: ‘Art. 19. Quando julgar as contas irregulares, havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, (...)’.

‘r) A aprovação da prestação de contas do convênio 43/92 foi ato jurídico perfeito e acabado, dando quitação aos responsáveis’.

[Análise]

– A aprovação das contas no âmbito do Concedente é ato sujeito ao julgamento do TCU, a quitação aos responsáveis só ocorrendo quando da deliberação definitiva desta Corte de Contas pela regularidade das mesmas no âmbito do Tribunal, nos termos das atribuições dos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal e dos arts. , inciso I, e da Lei 8.443/1992.

Jurisprudência do STJ firma ‘entendimento de que os direitos e obrigações regem-se pela lei no tempo em que se constituíram, sendo devido a atualização do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos que, em sentido contrário, pactuarem prazos superiores a um ano, especialmente em períodos de inflação galopante, sobretudo se demonstrada a variação de preços’ (fl. 609, com citação do deciso na fl. 610).

[Análise]

– O julgado não se aplica à defesa dos responsáveis em tela, uma vez que não se questiona a aplicação dos índices contratualmente estabelecidos, a apuração do débito sendo feita pela comparação dos valores atualizados do Contrato com os da Tabela do DNOCS, também atualizados.

– Observe-se que, independentemente do prazo do Contrato, nele foi estabelecido mecanismo de atualização de seus valores, os preços evoluindo conforme o INCC desde a data da proposta, não após um ano de vigência, o que demonstra a falta de cabimento da argumentação.

‘Requer em homenagem ao princípio da segurança jurídica dos atos, que ao fim, seja mantido a aprovação da prestação de contas do convênio 43/92 realizada pelo DNOCS ao tempo de sua apresentação’ (fl. 611).

[Análise]

– A aceitação ou não da regularidade da Prestação de Contas é decisão que cabe ao TCU, nos termos das atribuições dos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal. Portanto, mesmo que a deliberação seja contrária à aprovação anterior, no âmbito do repassador, não há atentado à segurança jurídica.

8. COESA-Comércio e Engenharia Ltda. – empresa executora da obra:

8.1. A Empresa citada inicia sua defesa (fls. 685/689) abordando informações gerais sobre a Concorrência 01/1991, o Convênio, o Contrato, a Ordem de Serviço, os serviços executados, a instauração da TCE determinada por este Tribunal, com posterior desmembramento do processo original, dando origem ao presente processo, relativo à obra da Barragem Paula Pessoa. Do dito, vale destacar (fl. 686) a informação de que ‘a Prefeitura de Granja-CE, a seu turno, deveria ter pago, na mesma data a sua contrapartida, no valor de trezentos milhões de cruzeiros, mas somente o fez em 24/3/1993, após determinação nesse sentido do DNOCS’.

[Análise]

– Os representantes da Empresa se referem a 3/11/1992 como sendo a data em que houve o repasse da única parcela pelo DNOCS, o que, na verdade, ocorreu em 7/10/1992, por meio da Ordem Bancária 92OB03404 (fl. 47 – Anexo 2), com crédito em 9/10/1992 (extrato nas fls. 10 e 56 – Anexo 2). Também não se trata da data de pagamento, pois, tanto no extrato como no Recibo firmado pela empreiteira (fl. 65 – Anexo 2), consta 13/10/1992, embora a Fatura (fl. 66) registre 3/11/1992.

– No mais, o atraso no pagamento do valor referente à contrapartida não cabe ser discutido no presente processo, pois não contribui para esclarecer sobre a adequação do preço praticado, seja a data tomada como referência a da proposta, a da assinatura do Contrato, a da liberação dos recursos ou, ainda, a do pagamento. Em qualquer dos casos se apura superfaturamento.

8.2. ‘(...) o processo licitatório, do qual resultou a celebração do Contrato assinado em 31/3/1992, foi desenvolvido e instruído, em toda sua tramitação, com rigorosa obediência às normas legais então vigentes, e o respeito devido aos princípios que norteiam o instituto da licitação’ [cita expressamente o art. do Decreto-lei 2.300/86, especialmente grifando a expressão ‘da vinculação ao instrumento convocatório’]. ‘(...) o procedimento licitatório, assim como a formalização do ajustado, não comportam modificações posteriores, exceção feita às hipóteses e limites de que falava o art. 55 do Estatuto Licitatório, e, mesmo assim, vinculadas à alteração contratual’. (fl. 690).

[Análise]

– A proposta mais vantajosa para a Administração, objetivo primordial da licitação, conforme o mencionado art. 3º, deve ser conduzida conforme os cuidados formais neste estabelecidos, mas, de acordo com o mesmo Decreto-lei, também atendendo à exigência de adequação do preço (art. 38, inciso II), explicitamente aplicada aos casos de descentralização via convênios (art. 82). A vinculação ao instrumento convocatório, vem garantir que a licitação, conduzida obrigatoriamente em obediência aos ditames da referida norma, termine por selecionar a oferta mais vantajosa, ao mesmo tempo atentando à igualdade de tratamento aos licitantes interessados.

– Ainda que o art. 55 do Decreto-lei 2.300/86 liste casos em que se admite a modificação dos contratos, tal limitação não atinge as deliberações do TCU, de conformidade com o art. 45 da Lei 8.443/1992, versando sobre possibilidade já prevista no Decreto-lei 199/67, art. 31, inciso V, vigente na época das ocorrências.

– O julgamento da TCE pela irregularidade, com reposição do débito decorrente do preço excessivo pago, não constitui modificação posterior do Contrato, mas medida prevista no art. 16, inciso III, alínea ‘c’, c/c o art. 19, ‘caput’, da Lei 8.443/1992.

8.3. Posicionamento exposto em publicação de autoria do Procurador Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado, garante que ‘a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada’ (fls. 690/691).

[Análise]

– A Administração a que se refere o autor, no caso da licitação que originou o Contrato com a COESA, é representada pela Prefeitura de Granja, que, por força do art. 33 do Decreto-lei 2.300/86, se obrigava a contratar com o licitante que cumprisse o Edital e, adicionalmente, oferecesse o menor preço. A licitação, entretanto, levou à contratação de preço superior ao admissível, nos termos do art. 38, inciso II, da mencionada norma, o que demonstra homologação da Concorrência sem observância da finalidade essencial da licitação, a consecução da oferta mais vantajosa para a Administração, ao arrepio, portanto, do disposto no art. 3º do mesmo diploma legal, dispositivo que suplanta hierarquicamente as exigências formais do Edital.

8.4. Voto de Relator, em processo do âmbito do TCU, acabou por aceitar as razões de justificativa apresentadas, em função de considerar que, ‘com efeito, comparar os preços desta rodovia com aqueles contidos no SICRO, sem levar em consideração as características da obra, não é uma boa técnica auditorial. Não é um procedimento, tecnicamente correto, de se buscar evidências suficientes, competentes e pertinentes’, porque seria ‘partir da premissa de que todas as obras deveriam ser iguais, o que não é verdade’ (fls. 691/692).

[Análise]

– Citem-se, restringindo-se os exemplos aos julgados do exercício de 2006, os seguintes Acórdãos de Plenário que admitem os preços do Sistema SICRO como referência aceitável na apuração de débito, muitos dos quais chegam a adotar como preço máximo aceitável não o próprio valor indicado pelo Sistema do DNIT, mas o resultante da aplicação de desconto de 20% sobre aquele: 468, 515, 859, 1394, 1395, 1398, 1448, 1449, 1506, 1772, 1887, 1892, 1934, 1936, 1975, 1976 e 2002.

– Não só o SICRO vem sendo constantemente aceito como referência de preços de mercado, mas também a Tabela mantida pelo próprio DNOCS, utilizada para o estabelecimento do débito no presente processo (não o Sistema do DNIT, como faz parecer a alegação do citado). É o constatado, também com restrição aos decisos de 2006 do Plenário, nos Acórdãos 182, 261, 777, 859, 863, 865, 1381 e 1772.

– O mercado só nos fornece preços de obras específicas, preços médios obtidos a partir deles ou, alternativamente, de sistemas de referência mantidos pelas entidades afins ao tipo de obra, onde se promove a alocação dos insumos conforme a incidência na composição de cada item de serviço e o custo desses insumos conforme pesquisa de mercado, sempre associados a tratamento dos dados segundo a prática na área de atuação da entidade. A prosperar o posicionamento exposto pela Empresa defendente, estaríamos diante da impossibilidade absoluta de comprovar a ocorrência de sobrepreço em obras, uma vez que todas elas são diferentes entre si, mas, para demonstrar o sobrepreço em uma, ter-se-ia que encontrar apoio nos preços de outra, porém igual e, portanto, corolário da afirmação anterior, inexistente.

8.5. ‘Na forma como se encontra redigido o item ‘a’ [‘aceitação (...) de preços superiores em 98,06% aos normalmente praticados...’] não há como se imputar responsabilidade à requerente, posto que a decisão de ‘aceitação’ não foi dela, mas de uma comissão de licitação...’ (fl. 693).

[Análise]

– Cabe apresentar o posicionamento do Tribunal diante de ocorrências de superfaturamento. Em inúmeros casos semelhantes, como, por exemplo, no Acórdão 58/2005-Plenário, o Tribunal resolveu não só imputar débito à empresa envolvida, solidariamente com os responsáveis vinculados ao serviço público, mas também aplicar a ela multa. P. ex., no Acórdão 255/2004-Segunda Câmara, em situação similar à apurada aqui, ficou consignado no Voto do Relator, não ter ‘ficado demonstrada a ocorrência de fraude à licitação, até porque o enfoque principal das apurações realizadas foi a questão do superfaturamento, não tendo sido colhidos maiores elementos que pudessem levar à conclusão de que o certame foi fraudado e que a empresa participou dessa fraude’. Mesmo assim, o Tribunal decidiu pela irregularidade, inclusive com imputação de débito e aplicação de multa tanto aos gestores como à empresa contratada, além dos demais responsáveis, muito embora rejeitando a proposta de declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992), considerando-se que ‘não se pode dar uma interpretação extensiva ao dispositivo legal’, aplicando penalidade em razão unicamente de indícios.

8.6. ‘Decorrido, regularmente, o processo licitatório (...) o correspondente contrato administrativo é ato que se impõe, sendo, pois, de responsabilização do gestor público’ a assinatura do convênio sem que houvesse análise técnica ou verificação dos custos (fl. 693).

[Análise]

– Quanto à análise técnica, assiste razão à defesa, uma vez que a Empresa não detinha poder para determinar sua realização, o que cabia aos setores competentes do DNOCS.

– Já quanto aos custos, embora não se tenha restado comprovada fraude da Empresa à Concorrência, ela foi beneficiária dos valores a maior pagos pela Prefeitura de Granja, devendo repor solidariamente os mesmos aos cofres do repassador, que sofreu o dano decorrente do sobrepreço. É o tratamento corrente dado no âmbito do TCU, segundo julgados aludidos no item anterior.

8.7. ‘Nas alegações de defesa trazidas aos autos pelo Dr. Amílcar de Oliveira Magalhães, foram juntados documentos que’ comprovariam (fl. 471) a existência dos projetos e a atualização do projeto e custos. ‘Ademais, seria de todo impossível que a requerente ofertasse preço constante de sua proposta sem que houvesse um balizamento do que iria executar e quanto isto custaria’ (fls. 693/694).

[Análise]

– Ocorre conflito entre as declarações trazidas pelos diversos responsáveis. De um lado, alguns, como o mencionado Sr. Amílcar Magalhães e o Sr. Francisco das Chagas Alves, asseveram a existência do projeto, inclusive aportando documentos que se referem a dados constantes do mesmo (fls. 409/410 e 473/474), ou atestam sua existência nos arquivos da Autarquia (fls. 411 e 471). De outro, o Sr. Esmerino Arruda, Prefeito Municipal, chega a afirmar a inexistência de projeto básico e defender que tal fato não prejudicaria o objetivo da obra (itens 7.14 e 7.17, alínea ‘c’).

– Em situação normal, a empresa só proporia preço em processo licitatório mediante conhecimento do objeto a executar. Porém, persiste a dúvida, uma vez que, sendo-lhes dada a oportunidade, nenhum dos ouvidos anexou qualquer peça técnica de descrição, especificação ou detalhamento da obra, nem concernente à respectiva análise, no âmbito do repassador. De todo modo, ao menos no que concerne à Empresa, tal discussão não conduziria a alteração do juízo de mérito, uma vez a aprovação do Convênio, momento em que se verificou a ausência de análise técnica, cumprir aos servidores do DNOCS.

8.8. ‘A irregularidade apontada [aplicação de recursos do convênio em contrato anteriormente vigente]é de única responsabilidade do órgão licitante’. A jurisprudência do Tribunal é sólida no sentido de afirmar que a falha apontada é de natureza formal. Entenderia Marçal Justen Filho ‘não ser obrigatória nos contratos administrativos a cláusula que trata da especificação dos recursos orçamentários (inciso V do artigo 55[da Lei 8.666/1993]), que, no Decreto-Lei nº 2300/86, encontra paralelo no inciso V, do artigo 45’ (fls. 694/695).

[Análise]

– Quanto à aplicação de recursos do convênio em contrato anteriormente vigente, trata-se de responsabilidade inerente ao então Prefeito Municipal, com quem a Empresa firmou o Contrato.

– Quanto à ausência de indicação dos recursos orçamentários, trata-se de fato registrado não como irregularidade à parte, que deva merecer avaliação específica, no que diz respeito à Construtora. A menção constou do item 18 – fl. 150, quando se abordava a possibilidade de revisão do Contrato, com a finalidade de restabelecer o ‘equilíbrio econômico e financeiro’, concluindo-se com posicionamento contrário.

– A doutrina transcrita enfoca unicamente a inserção (formal) de cláusula que especifique os recursos orçamentários. Mais do que a formalidade dessa indicação na peça contratual, a irregularidade consiste na contratação da obra sem que houvesse verba destinada à sua execução, o que fere frontalmente o art. do Decreto-lei 2.300/86, cujo ‘caput’ obrigava: ‘As obras e os serviços só podem ser licitados, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente, e contratados somente quando existir previsão de recursos orçamentários’, e cujo § 2º determinava, no caso de ocorrência da irregularidade, ‘a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa’, ou seja, do então Prefeito Municipal, que firmou o Contrato, e dos servidores do DNOCS que aceitaram a aplicação dos recursos do Convênio com respaldo no mesmo.

– Aqui, cabe observar que a responsabilidade tratada no § 2º diz respeito à ilegalidade relativa à assinatura do Contrato sem preenchimento das condições exigidas. Já quanto ao débito decorrente do sobrepreço, necessariamente há solidariedade da beneficiária dos pagamentos, com fulcro nas deliberações do Tribunal mencionadas logo acima.

8.9. ‘(...) os recursos oriundos do Convênio PGE-43/92 foram regular e efetivamente utilizados segundo o objeto do ajuste, deste não se desviando’ (fl. 695).

[Análise]

– clara, nas diversas peças dos autos, a aplicação de somente uma parte dos recursos no objeto do Convênio. Outra parcela compõe o débito cobrado nas citações, correspondente ao excesso no preço pago pelo serviço executado, em relação ao preço vigente no mercado, traduzido pela diferença entre o valor contratual da Estrada de Acesso (efetivamente pago) e o do serviço equivalente registrado na Tabela da Autarquia.

8.10. ‘(...) embora tenha a proposta de preços valores superiores àqueles constantes da tabela do DNOCS, relativamente ao mês nov/1991, releva destacar que a contratação deu-se apenas em 31/3/1992 e o efetivo desembolso de numerário advindo do DNOCS, ocorreu somente em 4/11/1992, doze meses após a apresentação da proposta de preços. (...) no período o Brasil enfrentava inflação galopante, com índices mensais variando entre 20% e 30%. Dessa forma, os licitantes, ao elaborarem proposta de preços, já o faziam considerando a escalada inflacionária entre as datas de apresentação da proposta e da formalização do contrato administrativo (...). Se assim não fosse, não haveria como sustentar a proposta quando da contratação’. (fl. 696).

[Análise]

– A Empresa concorda com a acusação central da TCE, a aceitação de preço superior ao vigente no mercado, na época da licitação.

– O interregno entre a data da proposta e a de assinatura do Contrato não impôs prejuízo à Empreiteira, dada a previsão, na Cláusula Terceira deste último (fl. 619), de reajustamento dos preços contratuais desde o ‘mês anterior à apresentação da proposta’, e não desde a assinatura do Contrato. Praticado, de fato, como contratualmente previsto.

– Também não ocorreu prejuízo em função da demora de recebimento dos recursos do DNOCS, pois o reajustamento compensava a evolução dos preços, pela aplicação da variação do INCC até o pagamento.

– A segunda parte da alegação demonstra de maneira límpida a razão dos preços excessivos verificados na licitação: a Empresa embutiu na proposta a previsão de inflação entre a data da proposta e a de formalização do Contrato, sem atentar para o fato de que este determinava a reposição posterior, quando dos pagamentos, dos mesmos índices inflacionários, representados pela variação do INCC em cada período, implicando percepção em duplicidade.

– Ademais, cabe enfatizar, como dito já no item 8.1, que o pagamento ocorreu não em novembro, como se alega, mas em out/1992, como é asseverado na própria defesa apresentada pela Empresa, no final da fl. 697.

8.11. A instrução teria se apegado aos valores históricos, desconsiderando aquele efetivamente pago e a data do efetivo desembolso. Conforme a Prestação de Contas aprovada em 6/5/1993, a Administração teria desembolsado Cr$ 126.625.000,00 por km de estrada e, na época do desembolso, out/1992, a Tabela do DNOCS apontaria Cr$ 124.751.448,39/km (fl. 696).

[Análise]

– O preço do quilômetro de estrada foi contratado por Cr$ 20.040.143,28. Atualizado pelo índice contratual até a época do desembolso pelo DNOCS, este valor representou Cr$ 170.148.832,50 (item 14 – fl. 148; item 7.10 da atual instrução), não a quantia indicada como sendo a desembolsada. A Tabela do DNOCS da mesma época (fl. 516) aponta o valor de Cr$ 99.051.531,96, também divergente da referência alegada.

– Segundo os valores alegados, a diferença seria de apenas 1,50%; já conforme os valores reais contrapostos acima, o sobrepreço atingiria 71,78%.

– Não houve o alegado apego, pois tanto o valor da fl. 148 como o da fl. 516 são os atualizados, não os históricos.

– Neste ponto, convém esclarecer quanto aos valores comparados. O custo do quilômetro de estrada na Tabela do DNOCS era, quando da Concorrência, Cr$ 7.588.534,08 (fl. 86 – Anexo 3), explicitando a CPAD (fl. 20): ‘c) a coluna (C) exibe o preço total que é obtido pela multiplicação do preço unitário da Tabela do DNOCS pela quantidade contratada’, sendo este também o preço unitário apontado no demonstrativo da fl. 17 do Volume Principal. Na documentação anteriormente constante dos autos, todas as peças se referiam ao preço unitário atualizado de Cr$ 124.751.448,39, considerando a informação do final do item 5.1 do Relatório da Comissão Disciplinar (fl. 31 – Anexo 3). Antes não havia presença de cópia da Tabela de referência, fiando-se os pareceres unicamente nos dados desse Relatório. Observa-se, agora, autuada cópia da Tabela da Autarquia contemplando os valores histórico e atualizado (fls. 515/516), que o valor atualizado apontado pela CPAD diz respeito a estrada principal, ao passo que a obra executada trata-se de estrada secundária, à qual a Tabela atribui efetivamente preço histórico de Cr$ 7.588.534,08, mas, quanto a out/1992, registra Cr$ 99.051.531,96, valor divergente do adotado pela mencionada Comissão, que, em nenhum ponto do seu Relatório, justifica a mudança de descrição do serviço.

8.12. O item de referência da Tabela do DNOCS contempla estrada com 6 m de largura, o que implica necessidade de sua adequação às reais

dimensões da Estrada executada, de 8 m de largura, o que redundaria no preço ajustado de Cr$ 166.335.264,52/km (fls. 696/697).

[Análise]

– A divergência entre a descrição do serviço adotado como referência (estrada com 6 m de largura) e o serviço efetivamente realizado (estrada com 8 m de largura) já foi devidamente considerada no item 19 da fl. 150, onde se atribuiu ajuste do preço de referência, de modo a levar em conta a execução em maior dimensão, até de maneira favorável aos responsáveis. Ocorre que, ao contrário da interpretação do citado e à vista do observado no item anterior, o preço a ajustar é Cr$ 99.051.531,96 (Tabela de out/1992), em vez de Cr$ 124.751.448,39. Daí, o preço ajustado, na realidade, adotado o critério da instrução anterior (v. item 19 – fl. 150), é Cr$ 132.068.709,28.

8.13. ‘(...) o valor histórico recebido pela COESA, Cr$ 126.625.000,00/km, é inferior em 23,87% ao aferido a partir da tabela do DNOCS, que é de Cr$ 166.335.264,52/km’. A instrução teria considerado erroneamente, ‘quando tomou por base o preço por km de estrada constante da tabela do DNOCS referente ao mês de nov/1991 (data da proposta), e não aquele do mês do efetivo recebimento do recurso por parte da COESA (out/1992)’. Não foi observado o inciso III do art. 11 da Instrução Normativa 13/96, que estabelece a ‘incidência de juros de mora e de atualização monetária (...) a contar da data do crédito na respectiva conta-corrente bancária ou do recebimento do recurso’, o que determinaria ‘enriquecimento sem justa casa da administração’ (fls. 697/698).

[Análise]

– Primeiramente, vale observar uma contradição: a Empresa afirma, aqui, o efetivo recebimento em out/1992, ao passo que, no item 8.10, defende-se alegando o recebimento em 4/11/1992.

– O valor de Cr$ 126.625.000,00, obtido pela divisão Cr$ 895.238.750,00, custo global da Estrada de 7,07 km declarado na Segunda Prestação de Contas, não se trata do valor unitário histórico contratual, que é Cr$ 20.040.143,28. Também não é o atualizado, já que a Estrada efetivamente custou Cr$ 1.202.952.245,81, equivalente aos Cr$ 1.202.422.000,00 constantes da Primeira Prestação de Contas, quantia que leva ao preço unitário de Cr$ 170.148.832,50 (Cr$ 170.073.833,10 declarados), que pode ser obtido a partir do preço inicial, pela aplicação da variação do índice contratual.

– Adicionalmente, o valor de Cr$ 166.335.264,52, mostra-se inválido, como dito no item anterior, devendo ser substituído por Cr$ 132.068.709,28, que, inclusive, já leva em conta a ponderação da Empresa quanto à data a partir da qual devem incidir os encargos, segundo a IN 13/96. Daí, apura-se que o custo real foi, admitido o ajuste proposto na instrução anterior, 28,83% superior ao da Tabela do DNOCS.

– A diferença entre o percentual relativo ao débito cobrado por meio das citações e o percentual agora calculado se deve a uma evolução muito mais acentuada do valor tabelado, em comparação à variação do INCC, índice previsto no Contrato. Observa-se, porém, que este percentual de sobrepreço só se mostra reduzido, em relação ao apontado na instrução precedente, em virtude de circunstâncias muito particulares. Persistisse a relação entre o preço da proposta e o da Tabela do DNOCS verificada quando da Concorrência, a Empresa, em conjunto com a Comissão de Licitação e o Prefeito Municipal, teria causado aos cofres públicos o prejuízo antes anunciado de 98,06%, fato a levar em conta, para efeito de aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

8.14. ‘(...) o valor da contrapartida, a cargo da Prefeitura de Granja/CE, somente foi pago pela administração em março de 1993, sem qualquer atualização’. A defendente, ao tempo em que afirma não querer contestar a forma de pagamento, ‘mesmo porque com ele concordou a Requerente’, acaba dizendo que representou ‘indiscutível ganho para a administração e deve ser levando em conta na análise’, passando a explicar: o valor recebido a título de contrapartida, de Cr$ 206.593.560,00, se retroagido a out/1992 pelo IPCA (índice de atualização monetária de débitos utilizado pelo TCU), eqüivaleria a Cr$ 51.866.453,40, o que teria implicado ganho financeiro Cr$ 154.727.106,60, por parte da Administração. O preço unitário, observado o deságio da contrapartida, teria sido de Cr$ 104.739.977,85/km, inferior em 37,03% ao da Tabela do DNOCS (fls. 698/699).

[Análise]

– Primeiramente, diga-se que o valor pago a título de contrapartida, segundo a Ordem de Pagamento que repetidamente aparece nos autos (fls. 451, 514 e 661 do Principal; fl. 68 – Anexo 2), de 24/3/93, foi Cr$ 300 milhões, que reflete exatamente o constante da própria fatura emitida pela Empresa (fl. 67 – Anexo 2), que também se repete na fl. 662. Desse valor, Cr$ 277,48 milhões, conforme a Primeira Prestação de Contas, destinaram-se à Estrada. Logo, irreal o primeiro valor apontado pela defesa, embora constante da Prestação de Contas aprovada.

– Depois, vale observar que o restante da alegação diz respeito à relação contratual da COESA com a Prefeitura de Granja, não ao Convênio com o DNOCS, ao qual se vincula o sobrepreço apurado, objeto da TCE. O fato é que a quantia aplicada na obra foi inferior ao total destinado à sua execução, devendo a diferença ser reposta aos cofres do repassador. Este, em out/1992, creditou na conta específica uma parcela de um bilhão de reais, dos quais Cr$ 925.347.881,39 para a execução da Estrada, a que deveria corresponder contrapartida de Cr$ 277.604.364,42. No entanto, o serviço executado com esse recurso representa somente Cr$ 933.725.774,61 (7,07 km, a Cr$ 132.068.709,28/km).

– Por fim, veja-se que a Empreiteira não é instada a devolver sozinha a diferença agora estabelecida, mas a fazê-lo solidariamente com os demais responsáveis, e, adicionalmente, que não há, em qualquer caso, conforme a condução até aqui dada ao processo, possibilidade de enriquecimento ilícito da Administração, mensurado por acréscimo, aos cofres federais, da quantia cobrada por meio das citações.

8.15. ‘Se considerados os preços globais contidos no Plano de Trabalho, ‘cujo desembolso total previsto não foi cumprido’, o preço previsto por km de estrada seria, de acordo com o segundo quadro da fl. 699, Cr$ 170.073.833,10, somente 2,25% superior ao valor consignado na Tabela, ajustado (Cr$ 166.335.264,52). No caso de aplicar-se o deságio no valor da contrapartida, trazendo-a para a data do recebimento do recurso da União, ela atingiria Cr$ 69.663.387,48 e, então, o preço unitário passaria a Cr$ 140.679.404,17, 15,42% inferior ao do registrado na Tabela do DNOCS (fls. 699/700)’.

[Análise]

– Que o desembolso total não foi cumprido é fato conhecido desde a abertura da TCE, mesmo antes do desmembramento que a originou, no âmbito do TCU.

– Para chegar ao valor de Cr$ 170.073.833,10, a defesa da Empresa parte do repasse do DNOCS relativo à Estrada, de Cr$ 924.940.000,00, que, adicionado à respectiva contrapartida da Prefeitura, de Cr$ 277.482.000,00, perfaz Cr$ 1.202.422.000,00. Este valor nunca aparece nos documentos relativos ao Plano de Trabalho, os quais sempre consignam um custo de Cr$ 1.013.000.000,00 para a Estrada, ainda admitindo uma extensão de 8 km (fls. 656/657; fls. 12/13 e 72/73 – Anexo 2), em vez de 7,07 km.

– A quantia de Cr$ 1,2 bilhão corresponde ao custo efetivo de execução (Cr$ 170.073.833,10/km), atualizado até a data do crédito na conta-corrente e do pagamento, inclusive sendo o registrado na medição e na Primeira Prestação de Contas.

– Quanto aos cálculos considerando deságio, não cabe aceitá-los, tendo em vista admitirem desembolso em 1993, ao passo que este ocorreu em out/1992, mais de cinco meses antes.

– Finalmente, observe-se que os dois percentuais defendidos foram atingidos com a utilização de preço de referência de Cr$ 166.335.264,52/km, divergente do contemplado na Tabela da Autarquia (Cr$ 99.051.531,96) e mesmo do resultante do ajuste deste, em função da diferença nas larguras da Estrada executada e da estrada constante da Tabela (Cr$ 132.068.709,28).

8.16. A Tabela do DNOCS é composta por insumos cujos preços seriam coletados no mês anterior ao da data-base nela referida, o que, considerando a inflação superior a 20% observada na época, causaria brutal impacto nos preços unitários utilizados como referência. Pelo mesmo motivo, no entender da defesa, inadequada a adoção, como referência, dos preços da Tabela de ‘nov/1991 (Cr$ 10.118.045,44/km), quando o efetivo desembolso deu-se em nov/1992, quando o preço da tabela já se encontrava em CR$124.751.448,39/km, referente ao mês de out/1992’ (fl. 700).

[Análise]

– Inicialmente, esclareça-se que o desembolso não se deu em nov/1992, mas em out/1992, como atestam o extrato da fl. 10 – Anexo 2, indicando crédito na conta específica em 9/10/1992, e o recibo firmado pela Empresa em 13/10/1992 (fl. 65 – Anexo 2), data que corresponde ao débito na conta corrente, conforme o mesmo extrato.

– O preço de referência de nov/1991 é perfeitamente admissível, desde que a comparação se faça, como de fato se fez na instrução anterior, com o preço contratual da mesma época, consignado na proposta de preços da Contratada. A mesma comparação pode ser efetuada em qualquer outra data, por exemplo, nov/1992, como sugerido. Porém, neste caso, o preço contratual deverá ser necessariamente o atualizado (Cr$ 170.148.832,50). Não se poderia pretender demonstrar a adequação dos preços comparando o preço contemplado na proposta (nov/1991), de Cr$ 20.040.143,28/km, com o preço unitário de referência de out/1992, como quer a defendente. Pode-se cotejar o preço inicial contratado com o da Tabela vigente em nov/1991 (Cr$ 10.118.045,44). De outra forma, pode-se contrapor o valor contratual atualizado ao da Tabela, mas obrigatoriamente mantendo a data referencial, tomando o preço de Cr$ 99.051.531,96 (ou o ajustado, de Cr$ 132.068.709,28), como já anotado no item 8.11, não o de Cr$ 124.751.448,39 defendido.

– Quanto à alegação relativa à data-base, observe-se que, da mesma forma que são inseridos na Tabela os preços dos insumos vigentes no mês anterior, a atualização dos preços do Contrato em cada data foi feita pelo índice medido no mês anterior, até obedecendo à defasagem estabelecida na sua Cláusula Terceira, sempre aplicando o INCC relativo ao mês anterior a cada evento.

– Finalmente, esclareça-se que a data de referência do débito, antes tomada na data da proposta, deve passar a 9/10/1992, nos temos da IN-TCU 13/96, até em decorrência da ponderação posta pela própria COESA, no item 8.13.

8.17. ‘As irregularidades [da alínea ‘e’ – ‘aprovação da prestação de contas (...)’] não dizem respeito à requerente, mas sim aos partícipes do Convênio PGE-43/92’. A Empresa, na visão posta na defesa, ‘executou os serviços que a administração lhe confiou cumprindo fielmente o contrato avençado, dentro das disponibilidades financeiras que foram efetivamente alocadas, não havendo nos autos nenhum questionamento quanto a este aspecto’ (fl. 701).

[Análise]

– Como já reiteradamente exposto, não há acusação de inexecução de serviço, mas de pagamento, pelos serviços executados, de valor excessivo.

– A Empresa propôs na Concorrência o preço superior ao de mercado (v. item 8.10). Em função disso, embora uma parcela dos recursos tenha sido objetivamente aplicada na obra (nas dimensões e qualidade contratadas, segundo as vistorias realizadas pelos setores competentes do DNOCS), outra, inerente ao preço excessivo, não se reverteu em acréscimo de ativo público, configurando dano a ser reparado, inclusive com a solidariedade da defendente, à vista do posicionamento do TCU indicado no item 8.5.

8.18. As ‘alegações de defesa apresentadas pelo Engenheiro Amílcar de Oliveira Magalhães de fls. 458/469, [demonstrariam], do ponto de vista técnico e financeiro, a ausência de irregularidade na execução do Convênio em análise’ (fls. 701).

[Análise]

– As alegações do engenheiro mencionado são analisadas no tópico específico, aproveitando-se, no que couber, à defesa da Construtora.

9. Francisca Félix de Oliveira, Maria do Livramento Pinho Arruda Oliveira e Eduardo Fernandes Batista Filho – Componentes da Comissão de Licitação (atenderam às citações com defesas nos mesmos termos, acompanhadas dos mesmos anexos):

9.1. ‘O processo de licitação teve início com a existência de projeto básico, orçamento e especificações que foram desenvolvidos pela Prefeitura de Granja através de empresa de notória especialização, exceto da barragem, que são oriundos do DNOCS e foram cumpridas todas as exigências do Decreto-lei 2300/86, conforme se comprova com o Relatório de Finalização, Ata nº 02 e Ata nº 01’ (fls. 297, 320 e 341).

[Análise]

– A Ata nº 01, de 27/12/1991 (cópia nas fls. 304/305), trata da abertura da habilitação das duas empresas interessadas. A Ata nº 02, de 30/12/1991 (cópia nas fls. 302/303), trata do julgamento das propostas de preço das duas concorrentes. O Relatório de Finalização da Concorrência, de 30/12/1991 (cópia nas fls. 300/301), descreve o procedimento licitatório, desde sua deflagração até a indicação da vencedora, frisando-se o atendimento ao Edital e ao Decreto-lei 2.300/86. Sendo todos documentos da lavra dos defendentes, nada provam a seu favor, principalmente considerando que em nenhum deles há registro de alguma providência tomada para resguardar a Administração do pagamento de preços excessivos, demonstrando a omissão, não a obtenção de informações enganosas.

9.2. ‘Após o julgamento da licitação o Sr. Prefeito Municipal solicitou ao DNOCS a cessão do contrato com a empresa vencedora e a Procuradoria Geral dessa autarquia, ao se manifestar sobre a referida cessão’, asseverou que ‘o edital de concorrência nº 01/1991, do qual decorreu o Contrato PREFEITURA GRANJA/COESA, está de acordo com a legislação pertinente (...)’, tendo cumprido ‘em todos os seus trâmites, as exigências legais, tanto em relação ao aspecto formal, quanto à publicação dos atos pertinentes (...)’ e que, ‘das propostas apresentadas ao certame, saiu vencedora a de menor preço global, de acordo com o critério de julgamento estabelecido no edital da licitação’ (fls. 297/298, 320/321 e 341/342, com citação, ‘in verbis’, dos termos do Despacho, conforme cópia do mesmo, na fl. 309).

[Análise]

– Em nenhuma das alíneas constante das citações há questionamento quanto aos aspectos jurídicos formais da licitação, aos termos do Edital, a desobediência ao mesmo ou a problemas de publicação, até porque não foi feito qualquer registro disso, nem pela Comissão de TCE, nem pela Comissão Disciplinar, nem pelo Controle Interno. A manifestação da Procuradoria Geral da Autarquia ateve-se a esses aspectos, limitando-se a informar a escolha, pela Comissão, do menor preço global, como não poderia deixar de ser, incompetente que é para pronunciar-se acerca dos preços praticados.

– Quanto ao sobrepreço, que ensejou a inclusão dos componentes da Comissão de Licitação, solidariamente, como responsáveis pelo débito, como se indica nas alíneas ‘a’ e ‘d’ das citações, este ponto da defesa nada esclarece.

– Embora a argumentação em foco se atenha aos aspectos formais da licitação, sem abordar o questionamento essencial do processo, a aceitação de preço acima do vigente no mercado da época, vale dizer que, conforme evidenciado no item 8.13, dependesse da atuação da Comissão de Licitação, o prejuízo aos cofres públicos seria de 98,06%, sobrepreço apurado tendo como referência a data da proposta da Empresa contratada. A redução do débito, devida à alteração da data de referência (data do crédito, em vez da data da proposta), por imposição da IN-TCU 13/96, decorreu de circunstância especialmente benéfica aos responsáveis: a atualização da Tabela do DNOCS, entre a data da proposta e a do desembolso, em percentual muito acima da variação do índice de reajuste contratual.

9.3. ‘(...) a Comissão de Licitação da qual era componente [eram componentes cada um dos citados em epígrafe] agiu de acordo com as exigências da legislação vigente na época, não tendo nenhuma participação na execução da obra, sem ter firmado contrato nem autorizado nenhum pagamento’ (fls. 298, 321 e 342).

[Análise]

– A responsabilização da Comissão de Licitação prescinde, obviamente, já que atividades alheias à sua atuação, de participação na execução da obra, na assinatura do Contrato ou na realização de pagamento. Sua função era o julgamento, conforme o estabelecido no Edital, obedecendo às disposições da legislação vigente.

– O § 3º do art. 35 do Decreto-lei 2.300/86 facultava à Comissão, ‘em qualquer fase da concorrência, a promoção de diligência, destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo’, o que atribuía a seus componentes função ativa na consecução da oferta mais vantajosa, não apenas a função burocrática de selecionar, dentre as duas propostas, como foi o caso, a de menor preço. O art. 36 determinava que ‘No julgamento das propostas, a comissão levará em consideração os seguintes fatores: (...) III – preço’. Portanto, mesmo selecionando o menor preço ofertado na Concorrência, competia à Comissão, a quem legalmente cometido o julgamento, zelar pela adjudicação somente por valor condizente com o nível de preços vigente no mercado, uma vez que a mesma norma, no seu art. 38, inciso II, obrigava à desclassificação das ‘propostas com preços excessivos’. Ao aceitar preço superior ao corrente, afrontou a legislação vigente, omitindo-se, o que implica solidariedade pelo débito.

– Julgados deste Tribunal, nas ocorrências de sobrepreço, reiteradamente têm afirmado a responsabilidade dos membros das comissões de licitação, sempre enfatizando ser a mesma indiscutível, como se vê explicitado no Relatório do Acórdão 448/2003-Segunda Câmara, em entendimento também adotado desde o Acórdão 519/1999-Segunda Câmara, seguido, a título de exemplo, nos Acórdãos 447/2001-Primeira Câmara, 57/2003-Plenário, 322/2003-Primeira Câmara e 1235/2004-Plenário.

10. Luiz Gonzaga Nogueira Marques – Diretor Geral:

10.1. ‘(...) a execução da Barragem de Paula Pessoa já foi exaustivamente examinada pela Eg. Corte de Contas da União, não sendo imputada ao Requerente, qualquer responsabilidade sobre possíveis irregularidades ali constatadas’.

[Análise]

Alegando tratar-se de coisa julgada, o citado lista uma série de deliberações deste Tribunal, que, no seu entender, consignaria a regularidade dos atos praticados relativamente à construção em foco, em definitivo, sem possibilidade de retrocesso, senão por meio de reabertura das contas (fls. 207/209):

Decisão 165/1993-Plenário – desmembrou o TC 006.048/1993-5, proveniente de inspeção extraordinária no DNOCS, em três: um relativo a poços, o segundo ao açude Atalho, e o terceiro (TC 013.401/1993-9) a todas as demais irregularidades listadas, dentre as quais as vinculadas a transferências de recursos para execução de obras a cargo de Estados e Municípios;

[Análise]

– Cabe somente esclarecer que o presente processo resultou de apartação regularmente determinada de Tomada de Contas Especial instaurada em cumprimento ao subitem ‘e.1’ do Acórdão 257/2000-TCU-Plenário (fls. 7/08), que tratava, além da obra em foco, de outras duas, as barragens Oiticica e Saco (TC 013.401/1993-9). Esse Acórdão resultou no TC 016.851/2003-9, versando sobre a apuração relativa às três barragens, sendo este depois desmembrado por determinação do Acórdão 944/2005-TCU-Plenário (fl. 126), resultando no surgimento de dois novos processos (TC 013.228/2005-0, relativo à Barragem Oiticica; TC 013.229/2005-8, à Barragem Saco), continuando a apuração concernente à Barragem Paula Pessoa no processo TC 016.851/2003-9.

a) Decisão 486/1993-Plenário – permitiu ao requerente e outros servidores do DNOCS apresentar defesa prévia no TC 013.401/1993-9;

[Análise]

– Pela Decisão (cópia nas fls. 212/215), o Tribunal tão-somente resolveu promover audiência prévia do responsável em foco e de outros, inclusive de arrolados nos presentes autos. O fato, portanto, nada traz de proveito à defesa.

b) Decisão 722/2000-Plenário – determinou a prestação de informações sobre o projeto Tabuleiro de Russas, no mais resolvendo o Tribunal ‘acolher as razões de justificativas apresentadas pelos Sres Luiz Gonzaga Nogueira Marques...’;

[Análise]

– A deliberação (cópia na fl. 217) trata de providência interna do TCU, não se verificando decisão definitiva em relação aos assuntos do TC 013.401/1993-9, ao qual se refere.

– quanto ao trecho citado, originário do Voto Revisor exarado pelo Exmo Ministro Guilherme Palmeira (cópia nas fls. 217/222), cabe dizer que não foram acolhidas ‘as razões expostas pelo Revisor’ na sua proposta do Acórdão, tendo ‘O Tribunal Pleno, diante de questão preliminar suscitada e, acolhendo proposta do Ministro Redator,’ decidido pela determinação mencionada logo acima, destinada à então Coordenadoria de Fiscalização e Controle/COFIS.

c) Acórdão 257/2000-Plenário – sua alínea ‘d’ teria reiterado o que consta da Decisão 722/2000-Plenário, não cabendo, no entender do citado, aplicar a ele a determinação do item ‘e.1’ deste Acórdão, pois ‘o mesmo já teve suas razões de justificativas aceitas, não só sobre as irregularidades atinentes à transferência de recursos a Estados e Municípios, como a todas as outras irregularidades apontadas no mencionado TC 013.401/1993-9’. Salienta que do dito Acórdão consta: ‘considerando que não ficaram caracterizadas a ausência de controle sobre a execução e contratação das obras realizadas mediante a descentralização de recursos, e tampouco a falta de controle dos custos na...’;

[Análise]

– Primeiramente, observe-se que não houve a alegada reiteração da Decisão 722/2000, pois, como mostrado no exame da alínea anterior, esta contempla exclusivamente uma questão preliminar.

– Até o advento das duas deliberações, a apuração das responsabilidades levada a efeito no processo indicado se restringia à ‘ausência de controle sobre a execução e contratação das obras realizadas mediante a descentralização de recursos, possibilitando a ocorrência de superfaturamento, fraudes nos processos licitatórios e inadequação dos projetos’ e ‘direcionamento de processos licitatórios realizados na modalidade convite’ (itens 10 e 11 do Relatório do Relator, na Decisão 722/2000). Foram relatadas ocorrências de superfaturamento detectadas em trabalho realizado pela própria Autarquia, as quais, muito embora apontando excessos de até 142,8% nos preços (item 15.1.3 do Relatório), eram inerentes aos Planos de Trabalho aprovados, o que motivou cogitar-se sempre a suspensão da liberação de recursos para as obras em andamento sobre as quais recaía a suspeita, assim como a adoção de outras medidas saneadoras, no âmbito do próprio DNOCS. Em relação à aprovação irregular de contas, apenas é indicada a possibilidade, diante da falta de controle, explicitando-se que as irregularidades se restringiam a fatos como ‘a incompatibilidade entre Plano de Trabalho e Relatório Físico-Financeiro; ausência de Plano de Trabalho; apresentação de notas fiscais com data anterior à aprovação do auxílio; cobrança de valores a título de taxa fiscal, contrariando a IN/SFN nº 03/90; ausência de projetos e especificação da obra’ (item 15.1.5 do retrocitado Relatório). Não havia, portanto, até então, previsão de imposição de débito decorrente de aprovação de contas superfaturadas, como é o caso do presente processo, o que levava à pretensão unicamente de aplicação de multa. Daí a aceitação (quando do Acórdão, não da Decisão) das alegações de defesa apresentadas, uma vez demonstrada a tomada de providências, pelo Dirigente, para a correção da falta de controle existente, providências, aliás, que, se ele houvesse adotado oportunamente, não teriam permitido a anotação de falta de controle. Tudo isso se encontra registrado, identicamente, no Relatório correspondente ao Acórdão 257/2000, o qual, lembre-se, resultou em multa para o Sr. Geraldo de Souza Araújo, decorrente das irregularidades anotadas nos itens 10 e 11 do Relatório do Relator transcritos acima, penalidade mantida mediante denegação de ‘recurso de reexame’, no Acórdão 432/2002-Plenário.

– Quanto à alegada aceitação das justificativas, na alínea ‘d’ do Acórdão 257/2000 (cópia nas fls. 223/225), cabe contrapor o que impôs o item ‘e.1’ à Secretaria Federal de Controle Interno: a instauração de tomadas de contas especiais para ‘apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano’, relativamente ao superfaturamento verificado nas barragens Oiticica, Saco e Paula Pessoa. Daí, clara a aceitação das justificativas quanto à falta de controle, não no concernente ao superfaturamento ora tratado, apurado nas TCEs instauradas em seguida e, na seqüência, nos processos apartados.

d) Acórdão 1115/2004-Plenário – julgou regulares as Contas do responsável, exercício de 1992 (TC 013.812/1993-9). Salienta que nessas Contas estariam presentes cópias de peças integrantes do TC 013.401/1993-9, juntadas às Contas por determinação da alínea ‘i’ do Acórdão 257/2000;

[Análise]

– Este Acórdão (fls. 227/229), que também julgou irregulares as contas, dentre outros, do Sr. Geraldo de Souza Araújo, determinou o apensamento integral do TC 013.401/1993-9 às Contas de 1992, mas, ao mesmo tempo, como já visto, também a instauração de tomadas de contas especiais, para apuração do superfaturamento. Logo, no julgamento das ditas Contas, não houve aceitação da regularidade dos preços praticados, pela simples razão de a situação ainda depender do andamento dos novos processos abertos. Na ocasião, o Tribunal julgou regulares as Contas do responsável em foco, por não se vislumbrar, na época, concorrência do Dirigente do DNOCS para as irregularidades, que teriam decorrido unicamente da participação direta do Sr. Geraldo de Souza Araújo, cujas Contas foram julgadas irregulares.

– Saliente-se que nesse exercício, em 2/10/1992, ocorreu a assinatura do Convênio PGE-43/92 sem que houvesse as devidas análise técnica e verificação dos custos da Barragem, fato indubitavelmente conhecido do Diretor Geral, tendo em vista a fácil observação da ausência, no processo que chegou às suas mãos quando da assinatura do instrumento.

e) Acórdão 2512/2005-1ª Câmara – julgou regulares com ressalvas as Contas do Requerente, exercício de 1991 (TC 015.793/92-3). Da mesma forma que nas Contas de 1992, estariam presentes cópias de peças integrantes do TC 013.401/1993-9, juntadas às Contas por determinação da alínea ‘h’ do Acórdão 257/2000;

[Análise]

– No que concerne a esse exercício, dispensável qualquer comentário, considerando que os fatos questionados se vinculam à licitação, realizada muito antes da assinatura do Convênio, sob responsabilidade do Prefeito Municipal de Granja e seus subordinados, a participação dos servidores e dirigentes do DNOCS existindo apenas a partir de 11/4/1992, quando autuada na Autarquia a solicitação de sub-rogação do Contrato (fls. 625/627).

f) Acórdão 432/2002-Plenário – o Relatório do Ministro-Relator explicitaria ‘que as razões de justificativa, apresentadas pelo Requerente foram acolhidas – (...) itens 7.11, 8.11, 9.7, 10.5 e 18.3’;

[Análise]

– A dita deliberação (fls. 256/281), como já informado, denegou recurso inerente ao Acórdão 257/2000, cujo alcance também já foi discutido acima, o que, de imediato, invalidaria a alegação. Contudo, vale dizer, quanto aos itens indicados, que, à exceção do último, além de tratarem de inconformismo de recorrentes acerca da absolvição do Diretor Geral, não abordam qualquer questão discutida no presente processo, mas fatos relativos à expedição e ao julgamento de convites. O item 18.3 atribui o posicionamento favorável ao responsável em tela, no Acórdão recorrido, à ‘implantação de sistema de acompanhamento das obras’ conveniadas, que significou encaminhamento de solução à ‘ausência de controle’ antes patente.

– Daí, conclui-se a alegação nada introduzir de novo ao já exposto quanto à Decisão 722/2000 ou ao Acórdão 257/2000, logo acima, principalmente não demonstrando que a aceitação de justificativas referida invalida o presente processo, mas explicitando que o posicionamento do Tribunal respeita a assunto alheio ao objeto deste, o superfaturamento especificamente concernente à Barragem Paula Pessoa, que poderia ter sido evitado quando da análise do Plano de Trabalho submetido ao DNOCS, na ocasião da assinatura do Convênio PGE-43/92, ou, por outro lado, ter determinado desaprovação das Contas, implicando instauração de TCE por iniciativa dos responsáveis no âmbito da Autarquia, o que determinaria a liberação dos mesmos da co-responsabilidade, visto o disposto no art. 84 do Decreto-lei 200/67, c/c os itens 26, 35 e 36.3 da Instrução Normativa SFN 03/90.

10.2. Observação:

– Ressalte-se que o pronunciamento do Diretor Geral, consignado nas alíneas do item anterior, calou a respeito do julgamento das Contas relativas ao exercício de 1993. Tendo em vista que tais Contas foram também já julgadas de forma definitiva (TC 018.618/1994-4; 2ª Câmara; 10/10/2002; Relação 78/2002, Ata 38/2002; regulares com ressalvas) e que a aprovação irregular das Contas do Convênio ocorreu em 6/5/1993, cabe, aderindo à sua alegação concernente à coisa julgada, a reabertura, de maneira idêntica à que sugere em relação ao exercício de 1992.

10.3. ‘Em decisão recente, no processo TC 000.078/2000-3, essa Eg. Corte definiu, uma vez por todas (...) o surgimento, à tona, posteriormente ao julgamento das contas de determinado gestor, de atos de gestão supostamente irregulares, praticados no período abrangido pelo julgado’ (fl. 209). O responsável ouvido transcreve posicionamentos dos Ministros Walton Rodrigues, Ubiratan Aguiar e Valmir Campelo, assim como do Procurador Geral Lucas Furtado (fls. 209/211).

[Análise]

– A deliberação constante da alegação, a Decisão 1505/2002-Plenário (fls. 282/296), tornando insubsistente o posicionamento do Acórdão 187/2001-Plenário, expõe o seguinte entendimento do Tribunal:

‘8.2.1. o julgamento das contas constitui fato prejudicial à punição pela pratica de atos irregulares ocorridos na gestão já julgada, posteriormente detectados, somente sendo possível tal hipótese mediante o conhecimento de eventual recurso interposto pelo Ministério Público junto a este Tribunal;

8.2.2. as Unidades Técnicas do Tribunal, quando detectarem irregularidades ocorridas em períodos cujas contas já se encontrem julgadas, deverão obrigatoriamente fazer menção expressa sobre a existência da questão prejudicial à aplicação de sanções, devendo propor o seu encaminhamento ao Ministério Público junto ao Tribunal, para que seja verificada a conveniência, tempestividade e oportunidade da interposição de recurso;’

– A necessidade de recorrer, nesses casos, a tal deciso foi superada pela alteração do Regimento Interno, que já normatiza o procedimento a adotar:

‘Art. 206. A decisão definitiva em processo de tomada ou prestação de contas ordinária constituirá fato impeditivo da imposição de multa ou débito em outros processos nos quais constem como responsáveis os mesmos gestores.

§ 1º No caso do caput, a apreciação das irregularidades apuradas nos outros processos dependerá do conhecimento de eventual recurso de revisão interposto pelo Ministério Público, na forma do art. 288.’

– Registre-se que, no caso em foco, concernente à Barragem Paula Pessoa, poderão ser desde já considerados satisfeitos os §§ 1º, 2º e 3º do art. 288 do Regimento, à vista do contraditório estabelecido e do posicionamento de mérito posto ao final desta instrução.

– No que concerne às Barragens Oiticica e Saco, vale relevar a situação dos respectivos processos, que ainda não foram objeto de qualquer deliberação:

– TC 013.228/2005-0 – aberto; em fase de Diligência; conduzido no âmbito da SECX/RN;

– TC 013.229/2005-8 – aberto; em fase de análise na Secex/PB, após alegações de defesa.

10.4. ‘(...) nenhum ‘fato novo’, em relação ao Requerente, surgiu após o julgamento dos processos de nº 013.401/1993-9 – Acórdão 257/2000-Plenário, TC 013.812/1993-9 – Acórdão 1115/2004-Plenário e TC 015.793/1992-3 – Acórdão 2.512/2005-1 – 1ª Câmara’ (item 7 – fl. 211).

– Demonstrado, no item 10.1, a abordagem, quando da Decisão 722/2000 e do Acórdão 257/2000, somente da falta de controle das aplicações de recursos por meio de convênios. Apontados, então, ocorrências de superfaturamento nos Planos de Trabalho aprovados, situação passível de reversão por medidas internas do DNOCS, não configurando, portanto, motivo de débito.

– Agora, trata-se de superfaturamento quantificado, em situação definitivamente consolidada, estando aprovada irregularmente a Prestação de Contas do Convênio, sem possibilidade de reversão, senão por imposição de débito aos responsáveis, pelo Tribunal.

– Portanto, não há razão na defesa.

10.5. ‘No item 13 do seu voto – Decisão 1505/2002 o Exmo Sr. Ministro Ubiratan Aguiar, assim se pronuncia’: (...) ‘Assim, o TCU, ao julgar regulares ou regulares com ressalvas determinadas contas, dá ao responsável quitação em relação à totalidade dos recursos por ele geridos naquele exercício. Em outras palavras, considera que o responsável nada deve em relação aos recursos que geriu’ (fl. 211).

– Como bem enfatizou o citado, a imputação de penalidade, se já julgadas as contas, somente pode ocorrer com a reabertura das contas. Portanto, o julgamento, mesmo que pela regularidade, não a veda, uma vez a deliberação posterior à interposição de recurso pelo Ministério Público possibilitar a modificação do posicionamento da Corte.

10.6. Observação: como registrado, o citado em tela restringiu sua defesa ao argumento de se tratar de coisa julgada o assunto objeto dos presentes autos. Contudo, com o fim de esclarecimento a respeito sobre o posicionamento de mérito que se coloca ao fim, vale explicitar o que se segue:

– O Termo de Convênio foi firmado pelo citado, que, ao fazê-lo, deveria ter cuidado da obediência às seguintes normas: IN-SFN 03/90 (itens 3, 5, 6, 7, 19, 24, 25, 26, 34, 35 e 36.3), Decreto 93.872/86 (art. 54), Decreto-lei 2.300/86 (arts. 3º, 5º (inciso VII), 6º, 38, 45 (inciso V) e 82), Decreto-lei 200/67 (arts. 10, 13 e 84).

– acerca da responsabilidade do Diretor Geral, vale transcrever o posicionamento exposto no Voto do Relator correspondente à Decisão 722/2000-Plenário:

‘14. Cumpria ao DNCOS, como órgão repassador, examinar os termos propostos para a celebração de cada convênio, avaliando as condições relativas à obra ou ao serviço, inclusive quanto aos valores pleiteados pelo proponente. Daí porque a IN/SFN nº 03/90, ao tratar dos requisitos para a celebração de convênios, no Título II, exige, entre outras condições, a apresentação do plano de trabalho, o qual será composto de projeto básico, ‘entendido como tal o conjunto de elementos que defina a obra ou o serviço e que possibilite a estimativa de seu custo e prazo de execução, segundo as respectivas fases ou etapas, com a avaliação do seu objeto’ (grifei).

15. Prescreve, ainda, o referido normativo, em sintonia com o dispositivo anterior, que a decisão do titular acerca da celebração do convênio seja precedida da análise técnica pelos órgãos competentes. Nessa linha, o item 6 da aludida IN dispõe que a ‘unidade técnica do órgão ou entidade responsável pelo programa e o órgão de advocacia consultiva da União, segundo as suas respectivas competências, apreciarão previamente o texto do convênio, acordo, ajuste ou similar e emitirão parecer conclusivo sobre o seu cabimento e propriedade’. Até mesmo para a reformulação do Plano de Trabalho é indispensável a prévia apreciação da unidade técnica competente, ex vi do disposto no item 14 da mencionada norma.

16. Vê-se, portanto, que incumbe ao órgão repassador promover atento exame técnico da proposta apresentada, que haverá de ser avaliada sob os seus aspectos físico e financeiro, cuidando, entre outros objetivos, para que não sejam repassados valores superiores aos estritamente necessários para executar o objeto conveniado.

17. O DNCOS, entretanto, não promovia a verificação dos custos das obras conveniadas, deixando de aplicar a tabela de preços da autarquia, a qual utilizava apenas para efeito das obras que licitava diretamente. Oportuno frisar que os instrumentos dos convênios celebrados em 1991 contemplavam expressamente a sujeição dos convenentes às normas da IN/SFN nº 03/90.

18. Cumpre consignar que, embora a lei de diretrizes orçamentárias para o exercício de 1992 tenha dado novo tratamento no que concerne à liberação de recursos com dotação nominalmente identificada no orçamento, não afastou a responsabilidade do órgão repassador de verificar o bom e regular emprego dos recursos públicos, fiscalizando a execução do plano de trabalho. A propósito, o Decreto-lei nº 200/67, no art. 84, impõe às autoridades administrativas, quando verificada irregularidade de que resulte prejuízo para a Fazenda Pública, sob pena de co-responsabilidade, a adoção de imediatas providências para assegurar o respectivo ressarcimento e instaurar a tomada de contas, que, in casu, não foram implementadas pelo DNOCS.

19. Assim sendo, alinho-me às conclusões da unidade técnica e da douta Procuradoria no sentido de que o Sr. Luiz Gonzaga não trouxe aos autos justificativas capazes de elidir sua responsabilidade nas irregularidades referentes à celebração de convênios para a construção das barragens, e concernentes à ausência de controle na execução de tais empreendimentos, possibilitando a ocorrência de superfaturamento.’

– À vista da menção anterior, vale concluir, com mais forte razão, ser inaceitável sua exclusão da responsabilidade pelo fato agora apurado, o superfaturamento, consolidado quando da aprovação das Contas do Convênio PGE-43/92, sob sua supervisão.

– Não é a falta de participação explícita que afasta a responsabilidade do Dirigente. Resta configurado o não atendimento à sua obrigação pelo acompanhamento, supervisão e controle das ações de seus subordinados, em relação aos quais mantém co-responsabilidade, uma vez que ‘o instrumento da delegação de competência não retira a responsabilidade de quem delega. No processo de delegação remanesce a responsabilidade do nível delegante em relação aos atos do delegado’ (Relatório que fundamenta o Acórdão 448/2003-2ª Câmara), entendimento pacífico, no âmbito do TCU, ‘consubstanciado em diversas decisões deste Tribunal (Acórdão 56/1992-Plenário, Ata 40/1992; Acórdão 54/1999-Plenário, Ata 19/1999; Acórdão 153/2001-2ª Câmara, Ata 10/2001)’, demonstrando que ‘Há farta jurisprudência da E. Corte de Contas no sentido de que a autoridade delegante, a priori, não se exime da responsabilidade em razão da delegação, v.g.: Acórdão 413/2000 – Primeira Câmara, Acórdão 19/2002 – Plenário e Acórdão 381/2002 – Plenário. A delegação de competência não implica a delegação de responsabilidade, cabendo à autoridade delegante a fiscalização dos atos de seus subordinados diante da culpa in eligendo, consoante dispõe o art. 1.521, inciso III, do Código Civil’. A Decisão 180/1998-1ª Câmara caracteriza bem a situação, quando, seguindo o Voto do Relator, excluiu a responsabilidade de um governador, considerando que sua participação se dera unicamente ‘na qualidade de agente político, no desempenho de suas atribuições governamentais’, mas somente porque ele afastou-se do cargo antes da aplicação dos recursos.

– Posicionamentos mais recentes deste Tribunal mantêm o mencionado entendimento, como, p. ex., os Acórdãos 999/2005-Plenário e 204/2006-2ª Câmara, que derrubam a tese de que o gestor não pode ser responsabilizado por atos de seus agentes delegados.

– Nas palavras de José Aguiar Dias, citadas no Relatório inerente ao Acórdão 1693/2003-Plenário, ‘a culpa pode ser entendida como a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude’, estando tal culpa caracterizada nos autos, uma vez demonstrado que o Dirigente ‘não cuidou de bem monitorar as ações’ de seus subordinados.

– Sob esse mesmo prisma, cabe trazer à colação o Voto do Relator que fundamenta o Acórdão 206/2000-Plenário, consignando: ‘a ocorrência de irregularidade a ser apurada pelo Tribunal, nos termos do art. 43, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, não pressupõe a existência exclusiva de dolo, mas alcança também os atos praticados com culpa’ (grifos novos).

11. Geraldo de Souza Araújo – Diretor Geral Adjunto de Operações e Diretor Geral Adjunto de Administração:

11.1. ‘(...) à época, a lei orçamentária da União exigia apenas a interposição do plano de trabalho aos órgãos e ministérios respectivos, nas hipóteses de recursos orçamentários nominalmente identificados, (...) nas circunstâncias, não era exigível, juridicamente, outra conduta. Até porque o repasse de recursos pelo DNOCS, dessa forma, contava com o beneplácito da Procuradoria jurídica do órgão e da Diretoria Geral. Tanto é que, no despacho nº 094 PGE/cc/93 de 13/4/1993 (nos autos), o Chefe da Procuradoria Geral substituto informa que a legislação vigente – Instrução Normativa nº 3 de 27/12/1990, estabelece que ‘o órgão ou entidade que receber recursos na forma estabelecida nesta Instrução Normativa, ficará sujeito a apresentar prestação de contas do total dos recursos recebidos, que será constituída do relatório de atingimento do objeto, acompanhada de: Plano de Trabalho’. Significa dizer que seja para a celebração de convênios com estados e municípios, seja para a prestação de contas conseqüente, o único instrumento exigido era um plano de trabalho e seus anexos. Projetos, especificações, plantas, memorial descritivo, licenciamentos, e demais documentos imprescindíveis a execução de obras/serviços, ficavam a cargo dos convenentes executores dos programas governamentais incluídos no Orçamento Geral da União, a quem competia legalmente licitar, contratar e fiscalizar o empreendimento. Era essa a diretriz política adotada pelo DNOCS naquela oportunidade e exigida pelo seu Diretor Geral, (...) o DNOCS agia como mero repassador de recursos orçamentários nominalmente identificados aos entes federados conveniados, muito embora pudesse exigir o cumprimento dos planos de trabalho. Nunca teve competência, entretanto, para discutir projetos e especificações’ (fls. 675/676).

[Análise]

– A alegação de que o repasse dos recursos ocorria com anuência do órgão jurídico e da Diretoria Geral não contribui para a defesa do responsável em tela, pois ao primeiro não caberia manifestar-se sobre o preço e, quanto ao segundo, se encontra arrolado solidariamente.

– O art. 56 do Regimento da Autarquia então vigente, transcrito na fl. 523, atribuía à DGO: ‘apoio e acompanhamento das atividades operacionais do DNOCS’; ‘acompanhar a execução, indicar os reajustes e fornecer informações sobre o andamento de programas, projetos e atividades específicas e permanentes’; ‘apoiar tecnicamente as Diretorias Regionais na execução de projetos, serviços e obras sob seu encargo’.

– Na época, os arts. 2º a 5º da Portaria DG/PGE-29 (fls. 477/480), de 22/1/1992, do Diretor Geral da Autarquia, cometia a responsabilidade pela aprovação e controle da execução dos convênios ao Diretor Geral Adjunto de Operações. Mesmo após jan/1993, quando nova sistemática foi estabelecida pelo sucessor (item 26 – fls. 527/528), atribuindo as tarefas de fiscalização direta às unidades operacionais, a DGO manteve consigo o ‘monitoramento e o acompanhamento geral das atividades’, no dizer do novo dirigente, até por força do regimento da Autarquia.

– tenha-se em mente o que dispunha a Instrução Normativa 03/90, da Secretaria da Fazenda Nacional:

‘5. Integrará o Plano de Trabalho, sempre que sua execução compreender obra ou serviço de engenharia, projeto básico, entendido como tal o conjunto de elementos que defina a obra ou o serviço e que possibilite a estimativa de seu custo e prazo de execução, segundo as respectivas fases ou etapas, bem como a avaliação do seu objeto’.

– reforce-se que a mencionada norma exigia:

‘6. A unidade técnica do órgão ou entidade responsável pelo programa e órgão de advocacia consultiva da União, segundo as suas respectivas competências, apreciarão previamente o texto do convênio, acordo, ajuste ou similar e emitirão parecer conclusivo sobre seu cabimento e propriedade.

(...)

7. Os instrumentos a que se referem esta Instrução Normativa e seus aditivos somente poderão ser celebrados mediante parecer favorável das unidades de que trata o item anterior, e após a regular aprovação pela autoridade competente.’

– À vista desses dispositivos, não há motivo para aceitar que os termos do Parecer transcrito pelo citado ajudem a justificar a falta de parecer técnico favorável ou a aprovação das Contas do Convênio; primeiro, porque o texto versa apenas sobre a Prestação de Contas; segundo, porque a expressão ‘Plano de Trabalho’ não respeita a documento simplório, sem significado técnico, como o defendente quer fazer entender.

– por força do item 7 transcrito acima, o instrumento só poderia ter sido encaminhado para assinatura mediante a presença de parecer técnico favorável, que, necessariamente, teria de se fundamentar em peças técnicas que tivessem dado cumprimento ao item 5 da mesma IN 03/90, o que o próprio responsável admite não ter feito. Ademais, para efeito de emissão do parecer exigido na norma, ao menos no que concerne ao assunto alvo deste processo, o setor competente do DNOCS prescindia da documentação detalhada apontada pelo citado, sendo suficiente conhecer tratar-se de estrada de acesso com as características reiteradamente mencionadas. Conhecido o serviço, o parecer técnico facilmente se posicionaria pela inadequação do preço, em comparação com o de referência.

– Neste ponto, vale transcrever o posicionamento exposto no Voto do Relator correspondente à Decisão 722/2000-Plenário:

‘20. De igual modo, não merecem prosperar as justificativas do ex-Diretor-Geral Adjunto de Operações, Sr. Geraldo Souza Araújo, o qual adotou, em essência, a linha de argumentação apresentada pelo ex-Diretor-Geral. Consoante apurou a equipe de inspeção, aquele responsável aprovou diversos planos de trabalho de convênios e auxílios, sem a existência de pareceres técnicos das unidades responsáveis pelas análises de custos e de projetos. Vale lembrar que a Divisão de Custos e Orçamentos da Diretoria de Obras Civis, sob sua subordinação, poderia ter indicado que os preços das obras conveniadas eram superiores aos valores previstos na tabela da autarquia.

21. Desprovida de razão a justificativa do responsável no sentido de que não havia obrigação legal quanto ao encaminhamento para a mencionada Diretoria das propostas de convênios com Estados e Municípios. Consoante já registrado, imprescindível, de conformidade com a IN nº 03/90, o parecer conclusivo da unidade técnica para a aprovação do convênio.’

– Frise-se que o trecho da Decisão 722/2000-Plenário transcrito no item 10.6, da mesma forma que ao Diretor Geral, é aplicável ao Diretor Adjunto, ou seja, o Convênio só poderia ser firmado mediante pareceres técnicos favoráveis, devidamente fundamentados nos projetos, assim como a Prestação de Contas só poderia ser aprovada se explicitada a adequação dos preços praticados, devendo, em caso contrário, a autoridade promover a busca do ressarcimento aos cofres públicos, em ambas as situações a omissão implicando co-responsabilidade.

– A questão essencial, o superfaturamento, foi definitivamente estabelecida quando da aprovação das Contas do Convênio, ocasião em que, à vista do valor pago acima do devido, deveriam ter sido emitidos pareceres negativos. Em relação a essa fase, inaplicável a argumentação posta no início e no fim do item de alegação, versando sobre os procedimentos de liberação dos recursos, sem, no entender do citado, possibilidade de discussão da parte do DNOCS.

– Logo, os argumentos não merecem ser acolhidos, nem em relação à assinatura do Convênio, nem à aprovação das Contas, uma vez descumpridos os itens 6 e 7 da IN-SFN 03/90. O Diretor Geral Adjunto de Operações não zelou pela emissão dos pareceres técnicos exigidos pela norma vigente, não observou os pareceres técnicos desfavoráveis existentes e aprovou sem fundamentação o Plano de Trabalho, encaminhando a documentação para assinatura do Convênio pelo Diretor Geral, que, por sua vez, não atentando à falta, firmou o ajuste (fls. 58/64 – Anexo 2).

– acresça-se que não se trata de simples ausência de formalidade. Documento firmado pelo sucessor do Sr. Geraldo de Souza Araújo, o Sr. Almir Alves Fernandes Távora Filho, em companhia dos Sres Francisco das Chagas Alves e José de Almeida Falcão, respectivamente Diretores da Diretoria de Obras/DIBRA e da Diretoria de Estudos e Projetos/DIPRO (fls. 582/583), inclusive ratificando informação muito anterior à assinatura do Convênio, assevera:

‘(...) permanecem válidas as observações e as recomendações dos técnicos da DIBRA e da DIPRO que visitaram o local da obra, consubstanciadas no relatório apresentado em 3/71992 (fls.04 a 06), especialmente no que diz respeito à necessidade de se realizar uma revisão no Projeto da Barragem Paula Pessoa, com um imprescindível detalhamento dos estudos geotécnicos;’

– Na continuidade do mesmo documento, posicionando-se pela inconveniência da sub-rogação, os técnicos registram as seguintes informações (grifos adicionados agora):

‘(...) a seleção da firma detentora do contrato por parte da Prefeitura de Granja não seguiu padrões semelhantes aos praticados pelo DNOCS e norteados pelo Decreto-Lei 2300/86, pois não houve divulgação ampla da licitação, a publicação do chamamento editalício foi restrita, compareceram apenas duas empresas, o nível de exigência das propostas técnicas foi muito aquém do usual para este tipo de licitação e para o porte da obra;

(...)

os preços unitários da proposta da COESA e agora fazendo parte integrante do Contrato são significativamente superiores aos da Tabela, do DNOCS e ainda mais aos praticados presentemente nas licitações do Departamento;’

– Atente-se que essas informações foram postas no processo em que a Prefeitura propôs a sub-rogação, pelo DNOCS, do Contrato firmado com a COESA e seguiu-se ao Despacho 278/PGE/CC/92 da Procuradoria Geral da Autarquia, de 27/10/1992 (fls. 633/646), no qual aquele órgão se manifestou ‘pela viabilidade jurídica da cessão’, mas sujeitando a sub-rogação à conveniência da Administração.

– O Sr. Geraldo de Souza Araújo, antes Adjunto de Operações, acabou também aprovando as Contas irregulares do Convênio (fl. 42 – Anexo 2), na qualidade de Diretor Geral Adjunto de Administração, Ordenador de Despesas, ainda o confirmando como substituto do dirigente máximo da Autarquia, em 6/5/1993 (fl. 79 – Anexo 2). As Contas, aprovadas sem demonstração de que a execução física se fez na medida dos recursos financeiros aplicados, contraria os itens 24 a 26 da IN-SFN 03/90.

– Finalmente, cabe relevar o fato de que deixar a cargo dos executores dos convênios os procedimentos de licitação, contratação e fiscalização, como explicitado pelo responsável, não se trata de diretriz política do DNOCS, de uma feita que é a essência da descentralização (arts. , § único, e 10 do Decreto-lei 200/67), princípio fundamental da Administração Pública Federal (art. 6º). Por outro lado, isso não exclui a obrigação dos servidores do DNOCS de, no exercício do controle das atividades (arts. 10 e 13 da mesma norma; art. 54 do Decreto 93.872/86), zelar pelo desembolso do valor justo pelos bens produzidos. Atente-se, ainda, que, nos termos do art. 82 do Decreto-lei 2.300/86, as normas de licitação, aí incluídas as condições de preço, devem ser seguidas na aplicação de recursos por meio de convênio.

11.2. O citado agiu de boa-fé, ‘não havendo em todos os volumes encetados ao processo qualquer indício de favorecimento pessoal, o que, apesar de não elidir diretamente possível dever de pagar o erário pelo dano eventual experimentado, pode certamente se constituir em elemento importante em relação ao ‘animus’ do julgador e permitirá à Corte contextualizar as várias dificuldades e pressões de toda ordem que foram sopesadas pelo Defendente no momento em que encaminhou o plano de trabalho respectivo para celebração de convênio’ (fl. 676).

[Análise]

– A existência do débito independe de que a ocorrência se dê por dolo ou culpa. Importa, demonstrando tal posição, retornar ao item 10.6, cujos termos, no que se referem aos julgados do TCU mencionados quanto à participação do Diretor Geral, em tudo podem ser aplicados à do Adjunto, até com mais convicção, já que, além de ter agido diretamente no encaminhamento do processo à assinatura do dirigente máximo, tinha a seu cargo, nos termos da Portaria DG/PGE-29, a supervisão imediata da fiscalização da obra.

11.3. ‘Até mesmo a aprovação da prestação de contas inicial do convênio em foco, foi lastreada no Parecer de Auditoria nº 27/93 (nos autos, fls. 77 e seguintes), em que o auditor despacha ao Defendente’, opinando favoravelmente àquela aprovação (fl. 676).

– O mencionado Parecer de Auditoria (fls. 78/79 – Anexo 2) versa exclusivamente sobre o Balancete Financeiro, tendo sido elaborado por setor não vinculado à área técnica de orçamentação ou execução de obras, que, à vista disto, não detinha competência para manifestar-se sobre preços dos serviços, até porque assunto regimentalmente cometido à Divisão de Custos da Diretoria de Obras Civis (DIBRA/C). Ao Diretor Geral Adjunto de Operações, superior hierárquico dessas unidades, competia a manifestação final, tanto previamente à assinatura do Convênio, quando da análise do Plano de Trabalho, por força do art. 2º da Portaria DG/PGE-29/92 (fl. 477), como depois de executado seu objeto, atestando, conforme o caso, a viabilidade, o cabimento, os quantitativos, a qualidade e a adequação dos custos.

11.4. ‘Se há alegação de dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo, não basta formar a convicção unilateral quanto à possível existência e determinação do quantum respectivo. É preciso submetê-lo ao contraditório do réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Sob a denominação de ônus da prova, ou ‘ônus probandi’, entende-se o dever de evidenciar a verdade de um fato. (...) no processo em foco, não há sequer segurança de que de fato consumou-se dano ao erário. No relatório das fls. 143 a 153 (...) [o responsável transcreve, nas fls. 677/678, trechos das fls. 145 (item 9) e 146 (item 11) da instrução anterior, concluindo que se trata de] um autêntico samba-do-crioulo-doido composto pelo órgão encarregado de instaurar e processar a TCE – o DNOCS (...)’.

[Análise]

– Evita-se formar ‘convicção unilateral’ exatamente por meio da citação, que, dirigida aos envolvidos nos fatos apurados, enseja o reivindicado ‘contraditório do réu’. O dever de evidenciar a ‘verdade’, de alcançar a ‘segurança’ quanto aos fatos, responsáveis e danos, movem as instruções e deliberações exaradas no âmbito da Corte de Contas, não tendo sido outra a razão das reiteradas solicitações de complementação de informações da parte do DNOCS.

– No que concerne à parte final das alegações postas neste item, vale somente dizer que a descrição feita na instrução anterior acerca das desencontradas informações antes aportadas pelas Comissões internas da Autarquia tiveram dois únicos motivos: contribuir para alcançar a ‘verdade’ cobrada pelo defendente e oferecer a visão até então possível de formar com os dados disponíveis, permitindo a adição, por ocasião do contraditório, de outros, no mesmo sentido de atingir essa ‘verdade’.

– Logo, não há razão de ser desse ponto da defesa.

11.5. ‘(...) as simulações financeiras levadas a efeito (...) não podem ser consideradas (...) pela simples razão de que constituem-se em meras conjecturas matemáticas, sem sustentação legal e factual. É uma visão particular e pessoal do referido auditor, criada a partir de dados imprecisos e confusos. Que inclusive implicam em total desacordo entre os valores levantados pelo DNOCS e por essa Secretaria de Controle Externo – CE’ (fl. 678).

[Análise]

– Na busca da formação do juízo quanto ao mérito da questão, foram cotejados, na instrução anterior, os dados até então produzidos pelas Comissões do DNOCS, assim como os registrados nos demais documentos constantes dos autos. Agora, aduzidos outros dados e informações, principalmente da parte dos responsáveis, defendendo suas posições, segue a busca da verdade material, finalidade do processo. A divergência verificada no novo posicionamento, em relação aos montantes antes apurados, vem justamente corroborar o empenho na dita busca.

– Assim, não pode ser atribuída razão à reclamação do citado.

11.6. ‘Inexistindo prova de fatos constitutivos – há no processo em epígrafe divergência inconciliável entre o órgão incumbido da TCE e a Secex/CE-, não pode se eximir esse Tribunal de colaborar com os possíveis envolvidos na comprovação de fatos porventura modificativos, impeditivos ou extintivos, em face do princípio da verdade real que predomina nos processos administrativos, em toda a sua extensão’ (fl. 679).

– Ao TCU, órgão incumbido do julgamento das contas, nos termos da Lei 8.443/1992, cumpre o assentamento da verdade real, para tanto devendo pesar todos os posicionamentos antes postos nos autos. As instrucoes da Secex/CE são subsídios ao julgamento pelo Tribunal, consignando os diversos aspectos dos fatos inerentes ao processo, também sugerindo ao Tribunal posicionamento a adotar quanto ao mérito. Acatado este posicionamento ou outro que venha aos autos, forçosamente afastada a acusação de ‘divergência inconciliável’, revelada inconcebível, pois sua aceitação impediria julgamento contrário à visão constante dos pareceres dos órgãos instauradores das contas, solapando as funções da Corte de Contas.

11.7. ‘Entre outras falhas que elidem a força probante da TCE, convém salientar: a) conclusões de prejuízos causados ao erário que não apresentem, com clareza, o montante do dano; b) acusações de superfaturamento de preços que não indiquem o valor razoável de mercado frente ao preço praticado’ (fl. 679).

[Análise]

– Faz-se, a seguir, um resumo do apurado até aqui, com base nos itens 8.12 a 8.14:

– preço do quilômetro de Estrada de Acesso de 6,0 metros de largura no mercado, tendo como parâmetro a Tabela de Preços do DNOCS, na data do desembolso pela Autarquia, 9/10/1992: Cr$ 99.051.531,96;

– preço unitário de referência ajustado, tendo em vista execução de Estrada com 8,0 metros de largura, conforme procedimento sugerido no item 19 da fl. 150: Cr$ 132.068.709,28;

– montante devido pelos serviços executados, na época do desembolso pelo DNOCS: Cr$ 933.725.774,61;

– preço unitário pago pelo serviço executado, correspondente ao valor original contratado (Cr$ 20.040.143,28) atualizado pelo índice contratualmente fixado, também até a data do desembolso: Cr$ 170.148.832,50;

– montante pago pelo serviço executado: Cr$ 1.202.952.245,81, sendo Cr$ 925.347.881,39 oriundos do DNOCS e Cr$ 277.604.364,42 de contrapartida da Prefeitura de Granja;

– montante do dano, correspondente à diferença entre as duas quantias globais acima mencionadas: Cr$ 269.226.471,20 (28,83%).

11.8. ‘(...) antes de elaborar-se um juízo de mérito da questão em tela, torna-se indispensável à constituição de prova pericial para exame das contas e fixação de preços. Objetivando a indicação com clareza dos valores que pretende-se ver esclarecidos, sob pena de reexame judicial. Por isso, a prova pericial no processo de TCE deve ser solidamente constituída com observância do máximo rigor técnico e com demonstração do acatamento das normas que regulam a atividade especializada’ (fl. 679).

[Análise]

– O reexame judicial é garantia constitucional (art. 5º, inciso XXXV) concedida ao administrador, assim como a qualquer pessoa que, penalizada administrativamente, se julgue vítima de cerceamento de defesa ou pena infundada ou excessiva.

– O rigor técnico e a obediência às normas na produção das provas serão avaliados pelo Tribunal, quando do julgamento, estando, porém, desde já, sobejamente fundamentados.

11.9. ‘(...) nas fls. 110 a 112 do processo em tela, entende-se que as providências a serem adotadas pelo DNOCS, consistia obrigatoriamente (além da pormenorização dos fatos indicados sem qualquer parâmetro, da identificação dos responsáveis, (...) do enquadramento das empresas executoras e da situação atual do empreendimento) na instauração de três processos de tomada de contas especial, um para cada barragem. Por incrível que pareça, no exato momento processual, o que existe é tão somente o aparteamento da TCE levada a efeito pelo DNOCS. Significa dizer que foram construídos três processos aparentemente distintos, contudo tendo igual efeito, vez que as informações, dados, documentos, relatórios, etc., são os mesmos’ (fl. 680).

[Análise]

– Cada uma das três barragens é obra diversa das demais e é objeto de

uma parcela do débito devidamente destacada do montante total apurado no processo original, sendo alvo, ainda, dos registros específicos quanto às irregularidades verificadas, seja por parte das Comissões do DNOCS ou no âmbito do TCU. O fato de as informações terem sido geradas em conjunto com as relativas às outras obras não faz dos três processos apartados o mesmo. Portanto, não somente são ‘aparentemente distintos’, mas o são verdadeiramente, constituídos que foram regularmente, por determinação do Acórdão 944/2005-TCU-Plenário (fl. 126). Aliás, a distinção ou não entre os processos não tem significado algum para a formação do juízo de mérito nem para a sua impossibilidade.

11.10. ‘(...) em resposta à Diligência de fls. 114/115, o hoje dirigente do DNOCS, Sr. Eudoro Walter de Santana (sob cuja condução esteve até recentemente esse processo em prova de TCE), informa que o valor do ressarcimento devido seria ‘da ordem de’ R$120.000,00, enquanto que [na instrução anterior]é informada a quantia de R$794.695,62 (...) quase 700% maior que o quantum levantado pelo encarregado da TCE (...). De modo que não é possível prosseguir com o processo e imaginar um juízo de mérito, se as conclusões apresentadas com relação aos eventuais prejuízos causados ao erário são contraditórias e não apresentam com clareza o montante do dano’ (fl. 680).

[Análise]

– A mencionada correspondência é datada de 17/4/2000, sendo, ainda, que o dirigente do DNOCS, além de apontar valor não definido, não discriminou sua origem.

– A quantia de R$794.695,62 diz respeito ao valor atualizado até 20/1/2006.

– Já demonstrada a inaceitabilidade dos valores calculados pelas Comissões da Autarquia.

– A definição quanto ao valor do débito, segundo competência constitucional, cabe a este Tribunal, independentemente do apurado no âmbito dos repassadores, a servir unicamente de subsídio ao julgamento.

– Quanto às conclusões, consideradas ‘contraditórias’ pelo responsável, fazem parte exatamente da necessidade de exposição das diversas opiniões, inclusive com a participação dos acusados, no exercício da ampla defesa, de forma a permitir ao Tribunal alcançar a verdade.

– Quanto à cobrada ‘clareza’, já satisfeito o desejo do citado (item 11.7), agora até incluindo alteração, tanto do valor original do débito como da data de referência, em decorrência de ponderações dos responsáveis ouvidos.

11.11. ‘A perícia de contas como o caso requer, deve ser deferida já que tem por objetivo a prova de fato pertinente e relevante, que demanda para seu esclarecimento conhecimento técnico especializado e isenção. Requer então o Defendente a realização de perícia de contas visando elucidar os números francamente divergentes apresentados tanto pelo DNOCS, quanto por essa Secex/CE, inclusive como elementos conclusivos, sobe pena de, negada tal postulação, pedir o reexame judicial da matéria’ (fl. 681).

[Análise]

– A definição quanto às divergências verificadas no processo é competência constitucional do Tribunal (arts. 70 e 71, inciso II), prescindindo de perícia externa, sendo exercida segundo os procedimentos estabelecidos para o julgamento de contas, nos arts. 10 a 30 da Lei 8.443/1992. No caso em tela, prescinde-se também de trabalho de campo, uma vez, repita-se, ausente questionamento relacionado à execução do objeto, apresentando-se somente custo excessivo de serviço executado, sobre o que sobejam informações nos autos.

– Quanto à insistência na possibilidade de submissão da deliberação final à apreciação judiciária, vale somente enfatizar que se trata de garantia constitucional do acusado, no caso de persistir a desconfiança quanto à isenção e ao conhecimento técnico demonstrados na condução do processo.

12. Almir Alves Fernandes Távora Filho – Diretor Geral Adjunto de Operações:

12.1. ‘(...) pela natural dificuldade em reconstruir situações e circunstâncias ocorridas há 14 (catorze) anos (...) torna-se difícil elaborar essas Alegações de Defesa. Tal afirmação, além da insofismável comprovação fática do tempo decorrido (...), no próprio Relatório de Tomada de Contas Especial do TCU, peça complexa e recheada de citações de outras tantas peças do próprio Tribunal e do Relatório da Comissão de Procedimento Administrativo Disciplinar, sendo escassas as citações a documentos do DNOCS. Até mesmo o atual Diretor Geral do DNOCS, Engenheiro Eudoro Santana, não pôde atender às solicitações de informações do TCU, certamente, pelas dificuldades de localizar os documentos relativos aos fatos (...)’ (fl. 522).

[Análise]

– Dada a ampla variedade de documentos, informações e posicionamentos constantes dos autos, todos franqueados ao responsável, não cabe acolher as alegações.

– A análise detalhada das diversas peças relativas à TCE, enfatizada pelo responsável, só vem aclarar todo o contexto em que deveria o citado contrapor sua opinião, ao contrário de dificultar a defesa.

– todas as informações constantes dos autos fazem parte de documentação originária do DNOCS, também anexada ao processo, seja pelas Comissões da Autarquia, seja pelos próprios responsáveis ouvidos, não tendo cabimento a escassez alegada.

– Quanto à ausência de novas informações da parte do Dirigente anunciado, vale ressaltar que essas não diriam respeito a documentos ausentes, mas a novos pronunciamentos, internos à Autarquia, a serem exarados sobre os documentos e acerca da situação já conhecidos, a omissão devendo ser objeto da devida imposição de multa, a juízo do Tribunal.

12.2. O citado foi nomeado em 19/10/1992 e tomou posse na Diretoria Geral Adjunta de Operações do DNOCS em 26/10/1992. ‘Em decorrência dessa restrição temporal, sequer era Diretor da DGO, quando da ocorrência da grande maioria dos fatos aludidos na citação’. À vista disto, o citado, depois de fazer rápida exposição sobre a estrutura do DNOCS na época, a posição da DGO na mesma e a forma como ocorria a tomada de decisões na Autarquia, alega (fls. 522/525) não ter qualquer responsabilidade nos fatos apontados nas alíneas ‘a’ a ‘d’ do item 2 do Ofício de Citação.

– A Portaria da fl. 537 comprova a data da nomeação. Tal fato o afasta da responsabilidade relativa à licitação, à contratação, à assinatura do Convênio e ao pagamento, dado que o recibo foi firmado pela Empresa em 13/10/1992 (fl. 65 – Anexo 2). Até então, a responsabilidade recaía sobre o Sr. Geraldo de Souza Araújo, como mostra a fl. 539.

– A aprovação irregular das Contas, entretanto, verificou-se em 6/5/1993, colocando-se o citado em foco dentre os que contribuíram para tal, por, inclusive, deter o poder de supervisão sobre os demais responsáveis. Os Despachos por ele emitidos, entre a data de sua nomeação e a aprovação das Contas, se encontram nas fls. 422, 449, 567-v, 32 – Anexo 2 e 76 – Anexo 2, valendo enfatizar que os responsáveis diretos pela aprovação das Contas (fl. 42 – Anexo 2), engenheiros Amílcar de Oliveira Magalhães e Francisco Hamilton Vieira, eram seus subordinados, como, inclusive, asseverado pelo citado no item 9 da fl. 523.

– Retorne-se ao item 10.6, cujos termos, no que se referem aos julgados do TCU mencionados quanto à participação do Diretor Geral, em tudo podem ser aplicados à do Adjunto, até com mais convicção, já que tinha a seu cargo, nos termos da Portaria DG/PGE-29, a supervisão dos técnicos que emitiram os pareceres aprovando as Contas do Convênio PGE-43/92.

– No mais, o art. 56 do Regimento da Autarquia então vigente, transcrito na fl. 523, atribuía à DGO: ‘apoio e acompanhamento das atividades operacionais do DNOCS’; ‘acompanhar a execução, indicar os reajustes e fornecer informações sobre o andamento de programas, projetos e atividades específicas e permanentes’; ‘apoiar tecnicamente as Diretorias Regionais na execução de projetos, serviços e obras sob seu encargo’.

– Finalmente, ressalve-se que na alínea ‘e’ transcrita pelo responsável (fl. 525) está ausente a afirmação de que ‘não’ houve boa e regular aplicação dos recursos transferidos, constante das citações.

Nos itens 15 a 42 das fls. 526/531, o responsável discorre acerca dos trabalhos desenvolvidos pela DGO durante sua gestão e aspectos da alocação de recursos orçamentários pelo DNOCS às obras conveniadas, valendo destacar, por importantes ao interesse da defesa, os seguintes pontos:

a) à DGO estavam subordinadas a Diretoria de Estudos e Projetos/DIPRO, a Diretoria de Obras/DIBRA e a Diretoria de Engenharia Rural/DIRUR, a segunda, mais diretamente relacionada aos fatos questionados, dirigida, na época, pelo engenheiro Francisco das Chagas Alves;

[Análise]

– Confirma-se, assim, a subordinação, ao Diretor Adjunto, dos responsáveis diretos pelos pareceres que determinaram a aprovação irregular das Contas, como já registrado na alínea ‘j’ da fl. 146: Amílcar de Oliveira Magalhães e Francisco Hamilton Vieira, engenheiros da Divisão de Custos da Diretoria de Obras Civis, e seu superior hierárquico, Francisco das Chagas Alves.

b) o DNOCS passou a ter parte de seu Orçamento vinculado a obras contempladas com recursos de emendas parlamentares, realizando as transferências aos Estados e Municípios, cujos titulares passaram a licitar e contratar a construção (item 16 – fl. 526);

[Análise]

– Vale observar que, mesmo na época, independentemente de vinculação a emendas parlamentares, já era esse o procedimento adotado na execução de obras de forma descentralizada, seguindo a essência do programa de descentralização (arts. , § único, 10 e 13 do Decreto-lei 200/67; art. 54 do Decreto 93.872/86). No entanto, os órgãos repassadores conservaram a incumbência do controle, residindo nesta atividade, inclusive com respeito à falta de fundamentação à assinatura do Convênio, a responsabilidade dos servidores do DNOCS, mas especialmente, no caso do servidor em foco, estendendo-se à aprovação das Contas superfaturadas.

c) As obras colocadas no Orçamento pelos parlamentares eram ‘nominalmente identificadas’, sendo ‘forçosa’ a destinação dos recursos a cada uma (item 17);

[Análise]

– O termo de Convênio, porém, obrigatório, segundo o art. 10 do Decreto-lei 200/67, deveria ser celebrado unicamente se demonstrados o cabimento e a propriedade, e sempre depois de emitidos os respectivos pareceres favoráveis pelos órgãos técnicos, por força dos itens 6 e 7 da IN-SFN 03/90.

– No caso do citado em tela, não há que falar na distribuição forçada dos recursos, uma vez sua participação se restringiu à fase de aprovação das Contas, posterior, como explicitado no item 12.2.

d) O citado (itens 16/26 – fls. 526/528) iniciou a implantação de um sistema racional de acompanhamento das obras delegadas por imperativo orçamentário: informatização dos controles, aquisição de equipamentos, treinamento de servidores, monitoramento informatizado dos convênios e repasses, sistemática de análise dos Planos de Trabalho provenientes dos Estados e Municípios, descentralização das atividades de acompanhamento e fiscalização para as unidades operacionais (Diretorias Regionais e Distritos de Engenharia Rural);

[Análise]

– As providências adotadas tenderam a dar solução à falta de controle apurada, no caso dos procedimentos seguidos na análise dos Planos de Trabalho. Contudo, no caso específico em foco, repita-se, a responsabilidade quanto a esse aspecto não pode ser imputada ao defendente, mas ao seu antecessor. No que concerne à análise das Contas apresentadas, que contou com a participação do citado, havia a oportunidade de reverter o prejuízo, perfeitamente configurado, mas não foi esse o caminho tomado, mas o da aprovação, o que impõe a co-responsabilidade.

e) Na análise dos Planos de Trabalho, ‘a DIPRO verificava os aspectos técnicos do projeto e a DIBRA estudava os preços e os comparava com os da tabela do DNOCS’. Passou a haver controle dos Planos de Trabalho propostos, rejeitando-se ‘os projetos que não preenchiam os padrões do DNOCS ou quando os custos da obra estavam muito superiores aos preços oficiais da Tabela do Órgão’ (fl. 527/528, ‘b’ e ‘d’);

[Análise]

– A alegação versa exclusivamente sobre avaliação de Planos de Trabalho, cabendo somente remeter à análise da alínea anterior.

f) Em janeiro de 1993, iniciou a remessa de documentos às unidades executivas, repassando informações ‘e determinando o acompanhamento e a fiscalização das ações relativas a convênios’ (lista das correspondências nas fls. 528/529);

[Análise]

– A determinação de acompanhamento e fiscalização, de forma genérica e, além disso, por outras unidades operacionais, como informado na alínea ‘c’, não logra justificar a omissão no caso específico levantado, em que o responsável detinha o controle imediato, acabando, porém, por aprovar Contas superfaturadas.

g) Como os processos licitatórios não eram, anteriormente, acompanhados pelo DNOCS, ‘as planilhas resultantes não eram padronizadas (...) e nem sempre guardavam semelhança com a tabela oficial’ da Autarquia, ‘o que obrigava os engenheiros da DIBRA a elaborar composições de preços (...)’ (item 29 – fl. 529);

[Análise]

– No caso em foco, o serviço a executar era perfeitamente conhecido, possibilitando facilmente a verificação do superfaturamento pela simples utilização da Tabela de referência, embora concluindo equivocadamente, prescindindo os técnicos das alegadas padronização das planilhas ou elaboração de composições. Não se fazia necessária a avaliação da planilha orçamentária item a item, mas a simples comparação do valor global do quilômetro de Estrada, como se acabou fazendo em todos os pareceres do âmbito das Comissões Disciplinar e de Tomada de Contas.

– Além disso, mais uma vez vislumbra-se abordagem da fase de avaliação dos pleitos de potenciais convenentes, alheia ao questionamento inerente ao responsável sob análise, mas relativa à participação do antecessor.

h) ‘Os Planos de Trabalho eram relativos a pequenas parcelas de cada obra, na maioria das vezes com poucos itens, o que impedia uma visão de conjunto do custo da obra como um todo. (...) alguns itens podiam ter preços superiores e outros inferiores aos da tabela do DNOCS. As obras, não raro, apresentam especificidades que ensejam custos mais elevados ou mais baixos em diferentes itens da planilha’ (item 31 – fl. 529);

[Análise]

– Pela mesma razão da alínea anterior, não podem ser acolhidas as alegações.

i) o responsável determinou ‘à DIBRA que fizesse uma análise global e aprofundada das planilhas de custos das obras, começando pelas maiores, para que o DNOCS pudesse ter uma avaliação conclusiva (...) embora as normas que regem a matéria (convênios e repasses) não se reportassem explicitamente aos procedimentos que deviam ser seguidos quanto à prática de preços nas relações contratuais entre estados e empresas e entre estados e DNOCS, havia um entendimento interno (GDO/DIBRA) de que os preços da Tabela do DNOCS deviam servir de parâmetro’ (itens 32 e 33 – fl. 529);

[Análise]

– Cabe entender que a finalidade imediata da determinação do administrador era evitar que os cofres públicos acabassem desembolsando quantias maiores que as devidas pelos serviços executados em cada obra. No caso de obras em andamento ou de propostas de convênios, a medida deveria gerar seus efeitos mediante a rejeição dos preços sugeridos pelos convenentes ou pleiteantes, promovendo-se a adequação dos custos. No caso de serviços já executados, o superfaturamento detectado deveria gerar rejeição das Contas, com a conseqüente reposição dos valores indevidos. Entretanto, o valor excessivo pago pela Estrada de Acesso à Barragem Paula Pessoa não foi glosado, importando observar que:

– a Primeira Prestação de Contas apresentada, contemplando custo compatível com o contratado, mas com valor global inferior ao conveniado, não foi aprovada;

– a Segunda Prestação de Contas, declarando custo unitário incompatível com o contratado, foi aprovada com a participação do responsável em foco.

j) ‘inúmeros planos de trabalho foram rejeitados, por não preencherem os requisitos mínimos estabelecidos pelo DNOCS, (...) [sendo os principais motivos] projetos deficientes e custos elevados das obras’, o que levou ao bloqueio de recursos, em 1993 (item 35 – fl. 530);

[Análise]

– O responsável aduz ‘lista de dotações orçamentárias bloqueadas pelo DNOCS’ (fls. 558/559), que contradiz afirmação sua de que a destinação dos recursos seria forçada (alínea ‘c’, acima), assim como as declarações do seu antecessor, p. ex., no item 11.1.

– No que concerne à Barragem Paula Pessoa, a responsabilidade do citado vincula-se exclusivamente à aprovação das Contas. Quanto a isso, a alegação não contribui para elidir sua culpa, tendo em vista, especialmente, que participou diretamente do processo, sua atuação não se restringindo a supervisão a distância.

12.4. ‘Quanto à questão específica levantada na alínea ‘d’ da alegada citação, a participação do citado, quando titular da DGO, foi dar encaminhamento aos processos que trataram da Prestação de Contas da Prefeitura de Granja, à DIBRA, para emissão de parecer técnico sobre a parcela da obra já realizada. Todos os procedimentos já haviam ocorrido em etapas anteriores e, portanto, fora do controle do Citado’ (fl. 531, item 43).

[Análise]

– Já explicitado não serem de sua responsabilidade as etapas anteriores, mas unicamente a aprovação das Contas.

– No que concerne à Prestação de Contas, esclareça-se que a participação do Diretor não ocorreu como simples cumprimento de trâmite burocrático. A Diretoria de Obras Civis era diretamente subordinada ao defendente. Os pareceres técnicos elaborados foram de seu conhecimento. Os valores declarados na Primeira Prestação de Contas foram explicitados, p. ex., no Parecer das fls. 30/31 – Anexo 2, onde se apontou quantia excessiva desembolsada, tendo o dito Parecer, logo em seguida (fl. 32), recebido Despacho do Diretor Adjunto. Os Pareceres relativos à Segunda Prestação de Contas (fls. 41/42 – Anexo 2), aceitando o novo custo unitário da Estrada, indevido, também foram cientificados ao responsável (fl. 43).

– Acresça-se que o citado, quando do exame do pleito de sub-rogação do Contrato da COESA pelo DNOCS, foi signatário de informação técnica (fls. 582/583) que, ratificando informação da mesma origem, mas muito anterior à assinatura do Convênio (3/7/1992), apontou: ‘os preços unitários da proposta da COESA e agora fazendo parte integrante do Contrato são significativamente superiores aos da Tabela, do DNOCS e ainda mais aos praticados presentemente nas licitações do Departamento;’. Daí, tendo em vista que a obra já havia sido executada, nada do Contrato sofrera alteração e, adicionalmente, levando em conta as observações quanto à sua participação consignadas no item 12.2, incompreensível que, depois de emitir tal opinião, tenha o responsável anuído à aprovação das Contas.

12.5. ‘No primeiro processo, os engenheiros da DIBRA emitiram parecer técnico (...) acatado pelo Diretor da DIBRA, e sugerem a audiência da Auditoria quanto a aspectos financeiros que não eram de responsabilidade da DIBRA, nem da DGO’ (fl. 531, item 44).

[Análise]

– A audiência da Auditoria concerne à intenção do Prefeito de comprovar a contrapartida por meio de Confissão de Dívida, fato superado, uma vez rejeitada a proposta, conforme os Pareceres da Auditoria e da Procuradoria Geral, respectivamente nas fls. 33 e 35/39 do Anexo 2.

– Demonstrada, no item anterior, a responsabilidade do defendente pelos atos na sua alçada.

12.6. ‘A Auditoria e a Procuradoria Geral elaboraram pareceres que levaram a Prefeitura a enviar nova documentação ao DNOCS. A DIBRA, então, emite parecer técnico sobre a execução da obra e sugere a juntada de outro processo que trata do mesmo assunto, demonstrando a busca de total transparência’. ‘(...) a questão da confissão da dívida foi levantada, por primeira vez, pelos engenheiros da DIBRA’ (fl. 531, item 45).

[Análise]

– A Procuradoria Geral, no Parecer em que terminou por considerar ilegal a Confissão de Dívida (fl. 39 – Anexo 2), consignou, ao fazer considerações sobre a Prestação de Contas, os valores que dela constavam (fl. 36), informando que o DNOCS desembolsara Cr$ 925.347.881,40 pela Estrada de Acesso. No entanto, a Prestação de Contas finalmente aprovada registrou desembolso de Cr$ 688.645.190,00 pelo concedente (fl. 42), ao mesmo tempo em que aumentou o montante inerente ao ‘Detalhamento do Projeto Básico’ de Cr$ 75.060.000,00 (Primeira Prestação de Contas – fl. 05) para Cr$ 311.354.810,00 (fl. 42). Com isso, compensou-se a redução do custo da Estrada, mas alterando-se indevidamente seu preço unitário, deixando-o em patamar incompatível com o preço contratado e pago.

12.7. ‘A Prestação de Contas foi aprovada pela Auditoria e pela Diretoria Geral Adjunta de Administração – DGA’. Segundo o citado, a aprovação ou não das contas não caberia à DGO. Anexa (fl. 584) ‘cópia do despacho conjunto da DGO, DIBRA e DIPRO ao Diretor Geral, no processo 21350-001934/92, que tratava do pedido da Prefeitura de Granja ao DNOCS para a sub-rogação do contrato (...)’, transcrevendo-o nas fls. 532/534, com o intuito de demonstrar (fls. 531/534, itens 46/51) a condução correta dos titulares dos mencionados setores da Autarquia, quando, em contraposição a despacho da Procuradoria Geral do DNOCS, assinam parecer técnico contrário à pretensão do convenente.

[Análise]

– A relação de subordinação dos responsáveis pelos pareceres técnicos que subsidiaram a aprovação das Contas (servidores da DIBRA), além de tudo o que já consta dos itens acima, está configurada no Despacho do defendente na fl. 76 – Anexo 2.

– O citado coloca-se na posição de mero burocrata, encaminhando, nas diversas oportunidades, o processo aos outros setores do órgão, o que, já demonstrado, não ocorreu.

– Quanto à proposta de sub-rogação do Contrato, que recebeu posicionamento contrário do setor sob o comando do citado, vale esclarecer que não é assunto do presente processo.

13. Francisco das Chagas Alves – Diretor de Obras Civis e Amílcar de Oliveira Magalhães – Engenheiro da DIBRA/DNOCS:

13.1. Os citados defendem que não participaram dos procedimentos administrativos relativos à licitação e à assinatura do contrato e que os responsáveis são a Prefeitura de Granja e a empresa COESA (‘a’ – fls. 395/396 e 458/459).

[Análise]

– Aparece clara a responsabilidade do Prefeito Municipal de Granja, auxiliado pela Comissão de Licitação, assim como a solidariedade da Empresa, beneficiária do pagamento a maior. A participação dos responsáveis vinculados ao setor de obras do DNOCS ocorreu quando da emissão dos pareceres que fundamentaram a aprovação das Contas do Convênio, consolidando o prejuízo aos cofres públicos, pela aceitação dos preços contratados pela Prefeitura à COESA.

13.2. Transcrevem a alínea ‘b’ do item 10 da instrução anterior (fl. 145) para apoiar sua afirmativa de ‘não participação do signatário nos eventos que culminaram com a assinatura do Convênio nº PGE-43/1992’, aduzindo informações sobre a existência de projeto da Barragem Paula Pessoa, elaborado pelo DNOCS em 1962, sobre documentos relativos a isso, constantes das fls. 471/474 dos autos, e, ainda, dizendo que no Plano de Trabalho do Convênio ‘foram incluídos serviços denominados ‘Detalhamento do Projeto Básico’, destinados, também, a processar uma modernização do Projeto’ (‘b’ – fls. 396/397 e 459/460).

[Análise]

– Quanto ao processo de assinatura do Convênio, aplica-se a mesma observação do item anterior.

– Quanto ao item de serviço mencionado, não há questionamento à sua inclusão.

13.3. ‘(...) não pode ser responsabilizado pela aplicação de recursos do convênio em contrato firmado em março/1992, sete meses antes da assinatura da peça de ajuste, pois não contribuiu, seja como autor de parecer ou sugestão, seja como autoridade ordenadora de despesas, para que o repasse financeiro fosse efetuado’ (‘c’ – fls. 397 e 460).

[Análise]

– Aplica-se a mesma observação feita nos itens anteriores.

13.4. ‘Não lhe competia, por força da função de Assistente [Assistente, no caso do Sr. Amílcar; Diretor, no caso do Sr. Francisco das Chagas Alves] da DIBRA, nem lhe foi instado, realizar uma análise de toda a documentação (...) processo de celebração do Convênio nº 43/1992. Todos os aspectos técnicos teriam que ter sido examinados antes da celebração do Convênio’ (fls. 398 e 461), alega, depois de afirmar que os instrumentos do tipo não eram comuns no DNOCS, até o início de 1992, quando, em 22/1/1992, o Diretor Geral da Autarquia baixou a Portaria DG/PGE-29/92 (fls. 476/481), com instruções sobre a celebração de convênios, da qual lista alguns dispositivos, destacando:

– obrigatoriedade de parecer técnico da DGO (art. 2º), então ocupada pelo Sr. Geraldo de Souza Araújo;

– exigência de informação da DIPRO sobre a existência de projeto; e

– poder do Procurador Geral para recusar os processos que não atendessem aos quesitos da dita Portaria.

‘Somente em 30 de novembro de 1992, decorridos quase dois meses da celebração do Convênio (...)’, receberam, pelo documento da fl. 486, a incumbência de ‘providenciar o exame da prestação de contas’. Não seria sua atribuição ‘verificar se os preços unitários dos serviços pagos guardavam compatibilidade com os preços constantes da Tabela de Preços do DNOCS’, mas ‘(...) examinar se os serviços haviam sido pagos pelos preços unitários pactuados no Plano de Trabalho do Convênio (...) e se o cálculo do reajustamento estava correto’, o que tencionam demonstrar que fizeram, por meio do Parecer (fls. 483/484), elaborado pelos engenheiros Amílcar (um dos ouvidos em tela neste tópico) e Hamilton, subordinados de Francisco das Chagas Alves, Diretor da DIBRA, o outro ouvido (‘d’ – fls. 397/399 e 460/462).

[Análise]

– O documento da fl. 486, ao fazer o encaminhamento à DIBRA, explicita a solicitação: ‘exame da Prestação de Contas da Prefeitura de Granja’. Tratando-se de departamento de engenharia, inconcebível aceitar que o Diretor de Operações tenha solicitado a participação dos engenheiros apenas para proceder às conferências indicadas. Ao solicitar a participação de seus subordinados, o Sr. Geraldo de Souza Araújo, Diretor Adjunto de Operações, promoveu delegação para que os mesmos subsidiassem seu Parecer Técnico, a ser emitido em cumprimento ao indicado artigo da Portaria DG/PGE-29/92. Mediante tal ato, embora sem transferir a responsabilidade inerente à sua função, atribuiu responsabilidade solidária aos servidores da DIBRA pelo posicionamento sobre as Contas. Trata-se de procedimento normal, à vista das incumbências mais abrangentes da hierarquia superior, exigindo de seu titular recorrer aos auxiliares.

– Após o Parecer das fls. 483/484, de 14/12/1992, cujas cópias aparecem nas fls. 30/31 – Anexo 2, os Sres Amílcar de Oliveira Magalhães e Francisco Hamilton Vieira, também com a anuência do superior, Diretor de Obras Civis, Sr. Francisco das Chagas Alves, voltaram a se pronunciar sobre as Contas (fl. 41 – Anexo 2), em 27/4/1993. Nessa última ocasião, referem-se explicitamente à Segunda Prestação de Contas apresentada pela Prefeitura de Granja: ‘Com respeito aos preços dos serviços, uma nova planilha, anexa às fls. 39 [fl. 42 – Anexo2], com as devidas correções, nos foi enviada’. Em seguida, opinam: ‘Do ponto de vista técnico, achamos que a prestação de contas pode ser aceita’. Na fl. seguinte (fl. 42), assinam, aprovando as Contas. Ora, entre o primeiro e o segundo Pareceres exarados pelos engenheiros, a única alteração ocorrida foi a modificação dos valores declarados pela Prefeitura nas Contas, pois a Estrada já havia sido executada integralmente desde out/1992; o preço contratual se mantivera; os respectivos reajustes só incidiram até a data do pagamento, também em out/1992; a qualidade já havia sido atestada no primeiro Parecer. Portanto, o único motivo para o novo pronunciamento foi a mencionada mudança de valores. Foi esta o alvo da nova opinião.

– Neste ponto, vale aduzir que há informação técnica (fls. 582/583), de lavra, dentre outros, do Sr. Francisco das Chagas Alves, emitida quando do exame do pleito de sub-rogação do Contrato da COESA pelo DNOCS, que, ratificando informação da mesma origem, mas muito anterior à assinatura do Convênio (3/7/1992), apontou: ‘os preços unitários da proposta da COESA e agora fazendo parte integrante do Contrato são significativamente superiores aos da Tabela, do DNOCS e ainda mais aos praticados presentemente nas licitações do Departamento;’. Daí, tendo em vista que a obra já havia sido executada, nada do Contrato sofrera alteração e, adicionalmente, levando em conta as observações quanto à sua participação consignadas nos demais pontos deste item, incompreensível que, depois de emitir tal opinião, tenha o responsável anuído à aprovação das Contas.

– Complemente-se que o setor de engenharia é o competente para se manifestar sobre os preços de obras. A aceitar que a expressão ‘do ponto de vista técnico’, enfatizada no Parecer da fl. 41 e na aprovação da fl. 42 – Anexo 2, significou manifestação unicamente acerca da quantidade e da qualidade da obra, seria ignorar a situação de fato acima exposta. Aliás, o Parecer das fls. 483/484 peca mesmo quanto à quantidade, uma vez que se limita à comparação direta do montante atribuído ao concedente no Plano de Trabalho da fl. 656 (Cr$ 779.231.000,00) com o desembolsado pelo DNOCS pela Estrada (Cr$ 925.347.881,40), sem atentar à divergência entre a extensão prevista (8.0 km, conforme a fl. 657) e a efetivamente executada (7,07 km), que, por si só, já implicaria em alteração do débito então apurado. Aceitar os argumentos sob análise seria, também, admitir que os preços praticados foram aprovados sem que houvesse um responsável por tal feito, já que as únicas pessoas que assinam o documento da fl. 42 são os representantes da Prefeitura, os engenheiros da DIBRA, o engenheiro Geraldo de Souza Araújo (na qualidade de Ordenador de Despesas) e o Diretor de Finanças, este último incompetente para manifestar-se acerca de matéria de engenharia, seja pela formação, seja considerando a função exercida.

– A respeito dos fatos anteriores à celebração do Convênio, observe-se que as citações já explicitam a assinatura do instrumento sem a existência das devidas análises técnicas, que deviam preceder o ajustamento entre as partes. Logo, neste aspecto, não há acusação de atuação dos responsáveis em tela.

13.5. Observação: anotem-se, quanto ao item anterior, as divergências observadas na manifestação do Sr. Amílcar, decorrentes da diferente função exercida na estrutura do DNOCS e, por extensão, nos procedimentos em foco: ‘Somente em 02 de dezembro de 1992, decorridos quase dois meses da celebração do Convênio (...)’;... a incumbência de ‘examinar a prestação de contas’; ‘examinar se os serviços (...)’ [em vez de ‘mandar examinar’]. Além disso, acrescenta, nas fls. 461 e 462, que ‘não havia sido designado fiscal do Convênio’/’fiscal da execução dos serviços constantes do Plano de Trabalho’.

[Análise]

– A diferença das posições ocupadas não altera a situação diante dos fatos.

Defendem ‘que não pode ser imputada culpa alguma pela pré-falada ‘prática de preços exorbitantes’ e ‘prática de quantitativos e preços manipulados’, ao inquirido, que não concorreu para a aprovação do Convênio e nem lhe cabia, pela natureza do cargo que ocupava, a responsabilidade funcional de auditar fases anteriores da celebração do Convênio’ (‘e’ – fls. 400 e 463).

[Análise]

– Já explicitado que não acusada participação dos engenheiros nas fases que anteciparam a assinatura do Convênio, tendo em vista o registro de inexistência de manifestações técnicas nessas fases. Demonstrada, porém, a sua contribuição para a aprovação de Contas superfaturadas.

Descrevem, nas fls. 400/401 e 463/465, como receberam o processo, as peças que o constituíam (incluindo Despachos da DGO e da DIBRA), a inspeção técnica realizada pelos engenheiros da DIBRA (dentre os quais o Sr. Amílcar Magalhães), documentos apresentados pela Prefeitura de Granja, destacando, segundo seu entendimento, que (fls. 400/401):

a) O Parecer dos engenheiros (fls. 483/484) informou a realização de melhoria em 7,07 km da Estrada de Acesso, com revestimento de boa qualidade, apontou incorreções nos cálculos do reajustamento, referiu-se à Confissão de Dívida, rejeitou a Prestação de Contas e sugeriu submeter a Confissão de Dívida ao exame da Auditoria (itens 1 a 4 das fls. 400/401 e 464);

[Análise]

– O dito Parecer, de 14/12/1992, já discutido no item 13.4, realmente traz parte das referências anunciadas (fls. 483/484). No entanto, o responsável introduz, no meio do trecho transcrito, informações que não constam do original (item 3 – fl. 464), como a alteração do preço unitário da Estrada de Acesso (de Cr$ 170.073.833,10 para Cr$ 126.625.000,00) e da parcela executada do ‘Detalhamento do Projeto Básico’ (de Cr$ 668.342.465,75 para Cr$ 497.983.821,36), assim como, referências a percentuais relativos a este último item de serviço (5% de execução; alteração com relação ao valor total, de 0,73% para 0,98%).

– Vale observar que o preço unitário efetivamente pago pela Estrada é o maior indicado (ou aproximado, dada a imprecisão dos valores constantes da Prestação de Contas), como demonstrado nos itens 7.10, 7.12, 8.11, 8.13, 8.15, 8.16 e 11.7, não cabendo aceitar a variação apontada.

b) o Diretor da DIBRA (Sr. Francisco das Chagas Alves) submeteu o processo à Auditoria, como sugerido;

c) a Auditoria postou-se pela rejeição da Prestação de Contas;

d) a Procuradoria Geral, ouvida, entendeu que a Prefeitura de Granja deveria recolher, de imediato, a importância relativa à contrapartida, sanando de vez a questão;

e) os Cr$ 300.000.000,00 foram pagos à COESA;

f) a Prefeitura apresentou novo Relatório de Execução Físico-Financeira, no qual se verificou: ‘redução do preço dos 7,07km da Estrada de Acesso, Cr$ 1.202.422.000,00 para Cr$ 895.238.750,00; minoração do preço da parcela de 5% do Detalhamento do Projeto Básico, de Cr$ 668.342.465,75 para Cr$ 497.983.821,36; e acréscimo do quantitativo do item ‘Detalhamento do Projeto Básico’ de 0,73% (o correto seria 0,98%) para 4,064%’;

[Análise]

– O montante de Cr$ 1,2 bilhão correspondia, na época do pagamento, exatamente ao valor atualizado da Estrada de Acesso, concluindo-se, portanto, que a redução do custo, das primeiras Contas apresentadas para as segundas, foi artificial.

– Na Primeira Prestação de Contas apresentada, apontou-se execução de 0,73% do serviço de projeto, declarando-se montante de Cr$ 97.578.000,00 (Po mais reajuste pelo fator de 7,4904), considerando-se, conforme o que consta da Medição, valor global de Cr$ 1.575.043.366,00 para o item (v. fls. 05 e 21 – Anexo 2). Este, porém, diverge grandemente da previsão do Plano de Trabalho (Cr$ 498.000.000,00; fl. 72 – Anexo 2).

– Na Segunda Prestação de Contas, reformulada pela Prefeitura, ao admitir-se a execução de 4,064% do serviço de projeto, declarou-se o montante de Cr$ 404.761.253,00, que não pode ser obtido nem a partir do valor global a Po registrado na Medição nem a partir do previsto no Plano de Trabalho. Se adotada a primeira alternativa, ter-se-ia Cr$ 543.468.486,63 (Cr$ 1.575.043.366,00 x 0,04064 x 8,4904); conforme a segunda, atingir-se-ia somente Cr$ 171.834.828,29 (Cr$ 498.000.000,00 x 0,04064 x 8,4904).

– Enfatize-se a completa inaceitabilidade da primeira alternativa, dada a previsão do Convênio, conforme o Plano de Trabalho, muito inferior.

– Logo, fica a indagação acerca da base utilizada para chegar ao montante declarado, à vista da afirmação categórica de que o multiplicador adotado, embora também sem fundamentação, foi 4,064%.

g) ‘os analistas da prestação de contas, então, emitiram um Despacho que, em resumo, dizia: a) ‘O Processo 001256/1993, anexo, pretende resolver o problema do pagamento da parcela devida pela Prefeitura. Cabe, à AUDITORIA, analisá-lo e emitir parecer’; b) ‘Do ponto de vista técnico, achamos que a prestação de contas pode ser aceita’;’

[Análise]

– O problema da Confissão de Dívida não interfere na formação do juízo de mérito, nem no que concerne ao preço nem à participação dos servidores do DNOCS, mas unicamente no que respeita à conduta do pessoal da Prefeitura.

– Quanto à outra alínea do Despacho, já discutida, p. ex., no item 13.4.

h) ‘o Diretor da DGO, baseado na instrução do Processo e nas informações prestadas, concordou, copia do despacho no Anexo 3, com a certificação do Anexo III da Prestação de Contas’, onde ‘os engenheiros responsáveis pelo exame da prestação de contas exararam’ seu parecer (termos constantes da alínea anterior, de acordo com a menção dos responsáveis);

[Análise]

– Tal fato só atesta que o posicionamento dos responsáveis em foco recebeu anuência do superior, já citado solidariamente pelo débito.

i) o Plano de Trabalho previa as ‘seguintes metas: 8 quilômetros de Estrada de Acesso e 5% do Detalhamento do Projeto Básico’ (fls. 401 e 465).

[Análise]

– Como demonstrado no item 13.4, os Pareceres dos engenheiros da DIBRA ignoraram a previsão inicial de 8 km, levando em conta apenas o montante previsto no Plano de Trabalho, em comparação ao desembolso, que correspondeu a 7,07 km de Estrada.

– Quanto ao ‘Detalhamento do Projeto’, não há questionamento, senão que o respectivo valor foi alterado sem fundamentação, na Segunda Prestação de Contas.

Observação:

– O Sr. Amílcar acrescenta (fl. 463) constatações feitas por exame do Plano de Trabalho, ‘antes do deslocamento ao local da obra’, para a realização da inspeção técnica mencionada no item anterior, dentre as quais não se destaca informação que não tenha sido abordada nos itens ou tópicos anteriores.

Os citados fazem, nos itens (1) a (4) das fls. 402 e 465/466, comparativo entre os dois Relatórios de Execução Físico-Financeira, o rejeitado e o aprovado, para, em seguida, afirmar que caberia razão à Secex/CE, ‘por entender que houve manipulação de quantitativos e preços unitários’, somente se não houvesse sido retida a metade dos recursos previstos, impossibilitando o pagamento de todos os serviços executados. ‘A re-arrumação do Anexo III – Relatório de Execução Físico-Financeira decorreu da necessidade de corrigir os valores dos preços da Estrada de Acesso e Detalhamento do Projeto Básico, para deixá-los de acordo com o Contrato firmado entre a Prefeitura de Granja e a empresa OAS’. A Comissão de Procedimento Administrativo Disciplinar, quase dois anos depois da construção, atestou a ‘existência de 7,07 km de estrada carroçável (...), cujo pavimento apresenta perfeitas condições de tráfego, (...) Como foram pagos Cr$ 895.238.750,00 (...) pelos 7,07 km de estrada de acesso (...) Cr$ 126.625.000,00’ por quilômetro; a Tabela de Preços do DNOCS apontaria, em out/1992, o valor de Cr$ 124.751.448,39/km; o primeiro valor estaria somente 1,50% superior; a diferença seria ainda menor, observando-se que a Estrada foi executada com 8,0 m de largura, enquanto a Tabela se refere a estrada de 6,0 m.

[Análise]

– A liberação de apenas metade do recurso previsto no instrumento não justifica o pagamento de preço unitário superior ao vigente no mercado.

– Todos os pontos dos registros feitos pela CPAD já foram abordados (v. p. ex., itens 7.12 e, 8.11 e 8.16).

– Quanto à informada rearrumação, resta inexplicada, pois resultou na inserção, na Prestação de Contas aprovada, de preço unitário diferente do contratado para a Estrada de Acesso, com conseqüente redução do montante respectivo, compensado por acréscimo no total do ‘Detalhamento do Projeto Básico’, também não fundamentado, como já mostrado no item 13.7, alínea ‘f’.

‘Elaboração de Projeto, ou de trabalhos afins [leia-se: revisão e/ou atualização do projeto da Barragem Paula Pessoa], é um serviço de engenharia, eminentemente, intelectual. O pagamento é feito, para permitir seu desenvolvimento continuado, em parcelas mensais, ou percentuais, a que nem sempre corresponde um produto visível ou palpável, diferentemente com o que acontece com a execução de serviços, como alvenaria, aterros etc., que são passíveis de medição concreta. O signatário, ao concordar com o acréscimo do percentual pago pelo Detalhamento do Projeto Básico, de 0,98% para 4,064%, não agiu de má-fé, nem irrefletidamente’ (fl. 467). O percentual seria intermediário, entre os 5% do Plano de Trabalho e os 4,55% mensais devidos pela execução dos serviços no prazo de 22 meses. ‘A majoração dos quantitativos do ‘Detalhamento do Projeto Básico’ não foi ilegal, nem indevida, posto que havia um acerto, constante do Plano de Trabalho do Convênio nº PGE-43/92, para que fossem repassados 5% do valor total do item ‘Detalhamento do projeto Básico’ no primeiro mês de vigência do referido instrumento legal’ (fl. 468). ‘Caso houvesse sido pago apenas o percentual de 0,73%, o valor seria inferior, em 4,27%, ao acertado como pagamento da 1ª parcela’. ‘A Contratada, que esperava receber, no primeiro mês, 5% do valor do detalhamento do projeto básico, já vinha desenvolvendo diversos tios de estudos, principalmente na área de geotecnia. (...) Também estavam sendo desenvolvidos estudos de hidrologia, além, é claro, da conferência de todo levantamento topográfico’. ‘A redução no comprimento da Estrada de Acesso (...) deveu-se a estudos e projeto elaborados pela Contratada’ (fls. 403/404 e 467/468).

[Análise]

– Retorne-se, ainda, ao item 13.7, alínea ‘f’.

– O pagamento efetuado pela Prefeitura decorreu da verificação dos serviços executados, de conformidade com a Medição das fls. 19/21, acrescido o reajuste contratual devido. Na Medição, de 22/10/1992, consta a execução de 7,07 km de Estrada de Acesso e 0,0073 unidade do total previsto relativo a ‘Detalhamento do Projeto Básico’. Logo, foram esses os serviços efetivamente executados, conforme declaração da própria Empresa executora. Não cabe aceitar que, depois de decorridos mais de sete meses da Medição, tenha sido aprovada Prestação de Contas contemplando valor substancialmente maior para este último item de serviço, especialmente considerando que este acréscimo veio compensar a redução do custo da Estrada, fazendo-o aproximar-se do valor consignado na Tabela do DNOCS. Tal redução, então, revela-se artificial, uma vez dever-se a minoração do custo unitário, já que a extensão não se alterou.

– Ressalte-se que, ao mesmo tempo, o responsável informa que o esperado seria o pagamento de 5% (Plano de Trabalho) e que o devido seria 4,55% (considerando a execução em 22 meses), mas acabou-se optando, inexplicavelmente, por 4,064%, cabendo, ainda, ponderar que não se comprova a realização dos serviços de geotecnia, nem de hidrologia, nem mesmo que a redução da extensão da Estrada tenha revertido em redução de custo, uma vez que, se obedecidos o preço unitário da Tabela (Cr$ 7.588.534,08) já ajustado para a largura de 8,0 m (Cr$ 10.118.045,44) e o quantitativo do Plano de Trabalho (8,0 km), o custo seria de Cr$ 80.944.363,52, mas foram pagos, a preços iniciais do Contrato, Cr$ 141.683.012,99, quantia 75% superior, ainda sem levar em conta o custo adicional de projeto.

13.11. ‘(...) no ano de 1993, depois da prestação de contas da P. M. de Granja, o orçamento contratual da construção da Barragem Paula Pessoa foi examinado [pelo Sr. Amílcar]. Como resultado, apurou-se que o preço contratual era 79,45% superior ao apurado pela Tabela de Preços do DNOCS de novembro/1991, data de referência do comparativo de preços’ (fls. 405 e 469). ‘Nessa época, a economia do País estava, altamente, desorganizada, com índices estratosféricos de inflação. Os fatores de reajustamento não refletiam, fielmente, a evolução dos preços de mercado. Em outubro de 1992, mês da primeira e única medição, pagou-se a quantia de Cr$ 126.625.000,00 por quilômetro de Estrada de Acesso, resultante da aplicação de reajustamento nos preços contratuais iniciais, valor perfeitamente compatível com o preço – Cr$ 124.751.448,39 – da Tabela do DNOCS’.

[Análise]

– Vê-se que o próprio DNOCS apurou sobrepreço, em nov/1991, antes da instauração do Processo Disciplinar, de 79,45%, mesmo tomando por base valor de referência indevido, de Cr$ 9.566.534,08 (v., dentre outros, o item 8.11).

– A menção aos fatores de reajustamento e aos índices de inflação não ajudam na defesa, pois o pagamento, como previsto no Contrato, incluiu reajuste pelo INCC e, adicionalmente, todas as comparações de custos efetivadas levaram em conta as datas de referência, procedendo-se às devidas adequações.

– Já demonstrado, nos itens 7.12, 8.11, 8.12, 8.13, 8.16 e 13.9, que nem o valor anunciado como pago nem o valor de Tabela adotado, relativo a out/1992, podem ser aceitos.

14. Rosa Maria Alcântara Vieira, em nome de Francisco Hamilton Vieira – Engenheiro da DIBRA/DNOCS, falecido:

14.1. Inicialmente, a defendente alega: ‘ausência de individualização das responsabilidades’; ‘não franqueamento dos autos’; ‘dificuldade, quase impossibilidade, de levantar informações acerca da miríade de questões propostas’; ‘desconhecimento da família do [citado] das minudências técnicas dos fatos em apuração’ (fl. 731).

[Análise]

– Quanto à individualização das responsabilidades, vale lembrar que todos os responsáveis foram citados solidariamente, por fatos que contribuíram, em conjunto, para o prejuízo aos cofres do DNOCS.

– No que diz respeito ao desconhecimento técnico, vale pesar a ponderação da defendente, o que, contudo, não influi na análise de mérito, de uma feita que a situação do Sr. Francisco Hamilton Vieira é exatamente a mesma do Sr. Amílcar de Oliveira Magalhães, tendo os dois assinado em conjunto os documentos que levaram à responsabilização solidária.

– No que concerne às outras duas afirmativas, esclareça-se que a defendente teve franqueado o pleno acesso aos autos, inclusive (em decorrência das sucessivas solicitações de prorrogação, aceitas em função da situação de seu esposo, o responsável direto) depois de trazidas ao processo as manifestações dos demais citados, o que lhe possibilitou verificar documentação ainda mais ampla, não cabendo, portanto, a alegação de falta de informações, já que toda as peças necessárias à defesa, como à conclusão de mérito, lhe foram dadas a conhecimento.

14.2. O ‘trabalho de amealhar informações sobre os fatos em verificação, só foi parcialmente exitoso, por causa, da cessão da defesa de Amílcar de Oliveira Magalhães, apresentada ao TCU, a representante legal de Francisco Hamilton Vieira, visando assim, aduzir argumentos em defesa do representado. Haja visto que, a participação daquele se deu no órgão da mesma maneira do representado, pois ambos eram engenheiros civis lotados no DNOCS, dotados de competências técnicas e funcionais semelhantes’ (fl. 731).

[Análise]

– O franqueamento do total das peças até agora autuadas é confirmado.

– A defesa do outro aproveita ao responsável em foco (vide tópico 13).

14.3. ‘(...) o representado não possuía entre suas competências profissionais desempenhadas no DNOCS, atividades relacionadas com a feitura de licitações ou quaisquer procedimentos administrativos atinentes a ordenação de despesas, celebração de contratos administrativos ou de convênios entre o órgão em questão e prefeituras e/ou empresas’ (fl. 731). ‘(...) a celebração do Convênio nº 43/92 (...) foi feita sem que houvesse nenhum tipo de análise técnica ou verificação dos custos da barragem, ou mesmo Projeto ou especificações da obra, o que exime de pronto qualquer tipo de responsabilidade do representado’. Em apoio à afirmativa, a representante cita, na fl. 732, a alínea ‘b’ do item 10 da fl. 145 (instrução anterior).

[Análise]

– Como já explicitado nos itens 13.1 a 13.3, a participação do citado, da mesma forma que a do Sr. Amílcar Magalhães, se deu quando da emissão dos pareceres que fundamentaram a aprovação das Contas do Convênio.

14.4. ‘O que efetivamente o representado participou foi do exame se os serviços pagos na construção da estrada foram feitas em consonância com os preços unitários pactuados no Plano de Trabalho do Convênio, bem como o realinhamento de seus preços. (...) na ocasião o parecer em questão assinalou o pagamento a mais pelo órgão de Cr$ 146.116.881,40, refulgindo ao previsto anteriormente. Oportunamente também, assinalou no curso dos autos do Processo de Prestação de Contas nº 21350-004556/92, fls. 27 e 28, mediante Parecer exarado, que a medição e as faturas apresentadas relativas a execução de estrada, não se encontravam assinadas pela Contratante e Contratada. Ou seja, o representado em nenhum momento omitiu-se do exercício de sua competência, nem se eximiu de cumprir com zelo, eficiência e probidade seu dever como servido na condição de engenheiro civil do DNOCS’ (fl. 732).

[Análise]

– O valor pago a maior é registrado no Parecer das fls. 483/484, firmado em conjunto com o Sr. Amílcar Magalhães, seus termos tendo sido discutidos no item 13.4, que versa também sobre a mudança de opinião posteriormente apresentada pelos dois, que culminou com a aprovação das Contas superfaturadas.

14.5. Na inspeção técnica realizada pelo citado, em conjunto com o engenheiro Amílcar de Oliveira Magalhães, os mesmos ‘constataram irregularidades, tanto em relação de reajustamento dos preços da aludida construção, quanto em relação a contrapartida da dívida da Prefeitura em relação a obra, cuja importância encontrava-se subavaliada em relação aos juros e correção monetária devidos pela mesma. O que levou os signatários do parecer a rejeitar a prestação de contas (...) Reconsideração dos preços, que sob a luz dos critérios técnicos analisados pareceram adequados, dado que o realinhamento de preços é normal no âmbito da Administração Pública, desde que se submeta aos parâmetros normativos previstos, bem como ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração’ (fls. 733).

[Análise]

– Vide item 13.4, ressalvando mostrar-se incompreensível a alegada influência de juros e correção monetária sobre a deficiência de contrapartida, que não encontra respaldo nas peças até agora anexadas ao processo.

CONCLUSÃO

15. À vista da análise supra, conclui-se que:

15.1. o então Diretor Geral do DNOCS firmou, em 2/10/1992, com a Prefeitura de Granja, o Convênio PGE-43/92, tendo como objeto a construção da Barragem Paula Pessoa, verificando-se que:

15.1.1. o processo foi encaminhado ao Diretor Geral pelo então Diretor Geral Adjunto de Operações, Sr. Geraldo de Souza Araújo, a quem os arts. 2º a 5º da Portaria DG/PGE-29 (fls. 477/480), de 22/1/1992, do Diretor Geral da Autarquia cometia a responsabilidade pela aprovação e controle da execução dos convênios;

15.1.2. o ajuste não foi precedido dos pareceres técnicos exigidos no item 6 da IN 03/90, da Secretaria da Fazenda Nacional;

15.1.3. a execução se deu com base em Contrato firmado sete meses antes do Convênio (31/3/1992);

15.2. o Plano de Trabalho previa a execução de 8,0 km de Estrada de Acesso, ao custo total de Cr$ 1.013.000.000,00 (Cr$ 126.625.000,00/km), sendo Cr$ 779.231.000,00 do concedente e Cr$ 233.769.000,00 do proponente, além de ‘Detalhamento do Projeto Básico’ (Cr$ 498.000.000,00, sendo Cr$ 383.077.000,00 do DNOCS e Cr$ 114.923.000,00 da Prefeitura), a contrapartida correspondendo, portanto, a 30% do valor desembolsado pelo DNOCS;

15.3. a licitação foi conduzida no âmbito da Prefeitura de Granja, sob a gestão do Prefeito Municipal, Sr. Esmerino Oliveira Arruda Coelho, com a participação da Comissão nomeada em epígrafe.

15.4. a Prefeitura de Granja apresentou, em 3/11/1992, Prestação de Contas consignando um valor global de Cr$ 1.300.000.000,00, sendo Cr$ 1.202.422.000,00 correspondentes à Estrada de Acesso e Cr$ 97.578.000,00 a ‘Detalhamento do Projeto Básico’. Na ocasião, o Prefeito executor tentou que fosse aceita a contrapartida da Prefeitura sob a forma de Confissão de Dívida, a se vencer em 4/11/96, intento rejeitado pelo DNOCS, mediante Pareceres da Auditoria e da Procuradoria Geral;

15.5. ante a rejeição da Confissão de Dívida, a Prefeitura, instada pelo DNOCS, realizou, em 24/3/1993, o pagamento relativo à contrapartida, diretamente à Construtora, sem trânsito pela conta específica do Convênio;

15.6. uma nova Prestação de Contas, aprovada em 6/5/1993, declarou execução no mesmo montante que a primeira, mas reduzindo o custo da Estrada de Acesso, de Cr$ 1.202.422.000,00 (Cr$ 170.073.833,10 por quilômetro) para Cr$ 895.238.750,00 (Cr$ 126.625.000,00/km), enquanto a parcela do outro item foi acrescida, de Cr$ 97.578.000,00 para Cr$ 404.761.250,00;

15.7. participaram da aprovação das Contas, além do Diretor Geral, na qualidade de autoridade delegante, supervisor e superior hierárquico, os Senhores Almir Alves Fernandes Távora Filho – Diretor Geral Adjunto de Operações, Geraldo de Souza Araújo – ex-Diretor Geral Adjunto de Operações, na qualidade de Diretor Geral Adjunto de Administração, Francisco das Chagas Alves – Diretor de Obras Civis e Amílcar de Oliveira Magalhães e Francisco Hamilton Vieira – Engenheiros da DIBRA, responsáveis diretos pelos pareceres de aprovação, o último agora falecido.

15.8. o preço inicial contratado por quilômetro de Estrada, com referência à data da proposta, de nov/1991, foi Cr$ 20.040.143,28. O preço consignado na Tabela da Autarquia, relativo a estrada de 6,0 m de largura, na mesma época, era de Cr$ 7.588.534,08. Considerando que a Estrada executada pelo Convênio tem largura de 8,0 m, o preço de referência pode ser ajustado, mesmo que de forma favorável aos responsáveis, para Cr$ 10.118.045,44. Com isso, verifica-se que o preço contratado era, então, 98,06% superior ao de mercado. Em valores globais, observou-se pagamento, a preços iniciais, de Cr$ 141.683.012,99, contra um montante devido de Cr$ 71.534.581,26;

15.9 o preço unitário do Contrato atualizado pelo INCC, índice previsto na Cláusula Terceira do instrumento, atingia, na época do pagamento (13/10/1992), Cr$ 170.148.832,50. Nessa ocasião, o valor da Tabela da Autarquia atingia Cr$ 99.051.531,96, o que leva a um preço de referência ajustado de Cr$ 132.068.709,28/km, apontando para sobrepreço de 28,83%. O valor total pago pela Estrada foi Cr$ 1.202.952.245,81, mas o devido seria Cr$ 933.725.774,61.”

9. Por tais motivos, a proposta de mérito da Secex/CE que não pôde ser acatada à época, apesar do reconhecimento da adequação da análise empreendida por aquela unidade técnica, foi no sentido de:

a) reabrir o julgamento das contas do Dnocs de 1992, julgar irregulares as contas de Luiz Gonzaga Nogueira Marques, ex-diretor-geral, e aplicar a ele e a Geraldo de Souza Araújo, ex-diretor adjunto de operações cujas contas já haviam sido julgadas irregulares anteriormente, a multa do inciso I do art. 58 da Lei 8.443/1992;

b) reabrir o julgamento das contas do Dnocs de 1993 e julgar irregulares as contas de Luiz Gonzaga Nogueira Marques, ex-diretor-geral; Geraldo de Souza Araújo, ex-diretor adjunto de operações; Almir Alves Fernandes Távora Filho, ex-diretor adjunto de operações; Francisco das Chagas Alves, ex-diretor de obras civis; Amílcar de Oliveira Magalhães e Francisco Hamilton Vieira, engenheiros da Diretoria de Obras Civis; Esmerino Oliveira Arruda Coelho, ex-prefeito de Granja/CE, Coesa – Comércio e Engenharia Ltda,. empresa executora da obra; Francisca Félix de Oliveira, Maria do Livramento Pinho Arruda Oliveira e Eduardo Fernandes Batista Filho, respectivamente ex-presidente e membros da comissão de licitação da Prefeitura de Granja/CE;

c) condenar solidariamente os responsáveis listados na alínea anterior ao pagamento de débito no valor original de Cr$ 269.226.471,20, acrescido de encargos legais a partir de 9/9/1992, em razão da aprovação indevida da prestação de contas e das irregularidades detectadas no convênio PGE 43/1992, “em cuja execução se verificou prática de preço acima do registrado na tabela da autarquia para serviço semelhante e em cujos demonstrativos foi incluído preço de serviço divergente do efetivamente pago pela convenente à empresa construtora da obra, alterado de forma a demonstrar inversão de recursos na execução da estrada de serviço menor que a efetivamente praticada, promovendo o enquadramento do custo nos limites admissíveis, mas compensando a redução com o aumento artificial de outro item, mantendo inalterado, desta forma, o total geral dos serviços, em montante equivalente ao repasse recebido pela Prefeitura, tudo isso demonstrando que os recursos transferidos não tiveram boa e regular aplicação e contrariando os seguintes dispositivos: itens 3, 5, 6, 7, 19.1, 24, 25, 26, 35 e 36.3 da Instrução Normativa-SFN 03/90; arts. 10 (§ 6º), 13 e 84 do Decreto-lei 200/67; arts. , (inciso VII), , 35 (§ 3º), 36, 38 (inciso II), 45 (inciso V) e 82 do Decreto-lei 2.300/86; art. 54 do Decreto 93.872/86; art. 56 do Regimento Interno do DNOCS; arts. 2º a 5º da Portaria DG/PGE-29”;

d) aplicar a multa do art. 57 da Lei 8.443/1992 aos responsáveis acima condenados solidariamente.

10. Vista, pois, a análise empreendida no âmbito do processo TC 016.851/2003-9, cabe agora descrever os procedimentos adotados em relação aos recursos de revisão interpostos pelo Ministério Público.

11. Após este relator, em juízo preliminar de admissibilidade, haver se manifestado pelo conhecimento daqueles apelos, a Secretaria de Recursos – Serur realizou as oitivas:

a) nas contas de 1992, de Luiz Gonzaga Nogueira Marques, ex-diretor-geral, e de Geraldo de Souza Araújo, ex-diretor adjunto de operações, em virtude da celebração, sem os devidos pareceres técnicos e apesar do plano de trabalho impreciso e deficiente, do convênio PGE-43/1992, cuja execução se deu com sobrepreço e com base em contrato celebrado 7 meses antes;

b) nas contas de 1993, de Luiz Gonzaga Nogueira Marques, ex-diretor-geral, e de Geraldo de Souza Araújo e Almir Alves Fernandes Távora Filho, ex-diretores adjuntos de operações, em razão da aprovação indevida da prestação de contas do aludido convênio PGE-43/1992, apesar de todas as irregularidades detectadas no processo TC 016.851/2003-9, descritas há pouco.

12. As contrarrazões apresentadas pelos responsáveis foram descritas e discutidas pelo auditor federal de controle externo da Serur nos seguintes termos:

Contrarrazões do Sr. Luiz Gonzaga Nogueira Marques (folhas 33/57 do anexo 1 do TC 013.812/1993-9 e 81/105 do anexo 1 do TC 018.618/1994-4)

PRELIMINAR

Primeiro argumento

2. O recorrido alega que o Ministério Público junto ao TCU não apresentou em seu recurso qualquer documento novo, limitando-se a reproduzir ‘conclusão’ de uma unidade administrativa, pelo que o recurso sequer deveria ser conhecido.

3. Questiona, em particular, em que consiste a prova produzida e o modo como uma manifestação pendente de apuração submetida ao devido processo legal pode ser caracterizada como documento novo.

Análise

4. Conquanto seja verdadeiro que no corpo da peça recursal elaborada pelo Ministério Público junto ao TCU, ou em anexo a ela, não conste qualquer documento novo, existe referência expressa ao TC 016.851/2003-9, em que consta farta documentação nova acerca das irregularidades pertinentes ao presente recurso. Cumpre destacar que o TC 016.851/2003-9 está apensado ao TC 018.618/1994-4, sob mesma relatoria deste processo e que foi reaberto pelo mesmo recurso que reabriu este, estando tramitando acompanhado deste.

5. Cabe registrar que o recorrido foi informado da possibilidade de utilização dos documentos constantes do processo TC 016.851/2003-9 por meio do Ofício nº 634/2008-TCU/Serur (folha 25/26 do anexo 1) e que tem conhecimento da referida documentação inclusive porque apresentou alegações de defesa naquele processo.

6. A menção exclusiva da conclusão de instrução da Unidade Técnica tem a mera função de apresentar de forma sumária as irregularidades sobre as quais o recurso tratará, de modo que, atendendo ao princípio da economia processual, permanecem os documentos no processo em cujo bojo foram constatadas as irregularidades.

7. A respeito da pendência de apuração submetida ao devido processo legal, a apuração das irregularidades no TC 016.851/2003-9 seguiu os devidos trâmites, inclusive com análise de alegações de defesa do recorrido.

8. Ocorre que, por terem suas contas já sido julgadas, faz-se necessária a reabertura das contas para a imputação de débito/multa ao recorrido, pelo que lhe foi concedida mais essa oportunidade para se defender, justamente em homenagem ao próprio princípio do devido processo legal.

Segundo argumento

9. O recorrido afirma que a referência feita ao sobrepreço é fato conhecido desta Corte desde maio de 1993, descabendo falar que constitui fato novo em relação ao processo ora examinado, julgado em 2004, sendo esse outro motivo pelo qual não estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade do presente recurso.

10. Extrapola essa afirmação para asserir que no julgamento das contas, ocorrido em 2004, o Tribunal já conhecia sobejamente o contexto fático em que inseridas as imputações, descabendo falar em fato novo para interposição de recurso de revisão.

Análise

11. Como visto nas considerações iniciais desta instrução, a irregularidade imputada ao recorrido não é consubstanciada no sobrepreço, sendo esta apenas uma mera circunstância que agrava a irregularidade.

12. No que diz respeito à generalização pretendida pelo recorrido, não há como acolhê-la. Decerto, vários indícios de irregularidade já eram conhecidos do Tribunal em 1993, quando da constituição do TC 013.401/1993-9.

13. No entanto, a irregularidade específica aqui tratada só veio a lume na apuração da atividade para a construção da barragem Paula Pessoa, no âmbito do TC 016.851/2003-9, tendo sido a matéria definida por meio do Acórdão nº 337/2008 – Plenário, configurando, então, a existência de fato novo a ensejar a interposição de recurso de revisão.

MÉRITO

Primeiro argumento

14. O recorrido afirma que, no recurso interposto, está consignado apenas que assinou o Convênio PGE-43/92, que lhe fora encaminhado pelo Diretor Geral de Operações, a quem compete a aprovação e controle da execução de convênios, conforme normas internas da Autarquia. Conclui que, dessa forma, não existe nenhum ato que praticou pelo qual possa sofrer condenação.

Análise

15. A posição de assinatura em documento não pode ser vista como mera formalidade. O artigo 371, inciso I, do CPC, aplicável ao caso por força do artigo 298 do RITCU, e por interpretação analógica, estabelece que a assinatura constante no documento configura vínculo de sua autoria.

16. Verifica-se expressamente na folha 64 do anexo 2 do TC 016.851/2003-9 a existência da assinatura do recorrido no instrumento do Convênio, pelo que deve ser considerado seu autor.

17. O fato de haver norma interna atribuindo competência a outro agente público para praticar o ato não pode servir de proteção para eximir de responsabilidade aquele que efetivamente o praticou.

18. No momento que manifestou sua vontade, na qualidade de agente público, externou a própria vontade da Administração, vinculando-a aos termos do que expresso naquele documento.

19. Espera-se do gestor diligente que, quando praticando atos em nome da Administração, tome todas as precauções para que o ato não seja dotado de qualquer vício, o que não se verificou no caso concreto.

20. Assim, a assinatura do termo do Convênio evidencia que o recorrido teve oportunidade para avaliar a higidez do ato praticado, mas não logrou êxito nessa tarefa, razão pela qual deve ser imputada a si a contribuição na conformação dos vícios do ato.

Segundo argumento

21. O recorrido discorre longamente sobre o princípio da segurança jurídica, sobre a vertente da estabilidade das relações jurídicas no tocante aos institutos da prescrição e decadência, que, a seu ver, obsta a pretensão de a Administração condená-lo por irregularidades envolvendo o Convênio PGE-43/92.

22. Indica farta coleção doutrinária e jurisprudencial como suporte de suas alegações, bem como a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, a prescrição anual prevista no artigo sexto deste normativo e a trienal prevista no artigo , § 1º da Lei nº 9873/99.

23. Acrescenta, ainda, a dificuldade de obtenção de documentos pelo transcurso de 16 anos da celebração do ajuste, o que deveria ensejar a iliquidação das Contas nos termos do Acórdão nº 466/2005 [recticus 166/2004] – Primeira Câmara e da Decisão nº 172/2001 – Segunda Câmara.

Análise

24. No caso, não cabe falar em prescrição. Em primeiro lugar, deve-se destacar que esta Corte fixou o entendimento de que a reparação civil do Estado é imprescritível, consoante consta do Acórdão nº 2709/2008 – Plenário. Essa tese foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 26.210/DF, decisao publicada em 10/10/2008.

25. E, quanto à pretensão punitiva, consistente na aplicação de multa, caso inexistisse qualquer incidente processual, a prescrição estaria consumada apenas em janeiro de 2013, por força do artigo 205, c/c o 2028 e o 2044, todos do Código Civil.

26. No entanto, acerca das irregularidades aqui tratadas, houve interrupção da prescrição quando da citação na Tomada de Contas Especial referente ao processo TC 16.851/2003-9, por força do artigo 298 do RITCU c/c o artigo 219 do CPC.

27. Interrompida a prescrição, o prazo extintivo da pretensão reinicia sua contagem desde a eficácia do último ato no processo, que, no caso, corresponde ao transcurso de quinze dias da publicação do Acórdão nº 337/2008 – Plenário.

28. Assim, a prescrição voltou a correr em 22/03/2008 (o referido Acórdão foi publicado em 07/03/2008), pelo que se consumará apenas em 22/03/2018 – e isso apenas com relação à aplicação de multa pelas irregularidades apuradas.

29. Ainda em relação ao princípio da segurança jurídica, cumpre destacar que o prazo para interposição de recurso de revisão é de cinco anos contados da decisão definitiva em processo de contas

30. Desse modo, o recorrido estaria imune da atuação desta Corte caso o Ministério Público junto ao TCU restasse inerte até 11/08/2009, pois suas contas foram julgadas em 11/08/2004, sendo essa mais uma proteção a ele assegurada em nome da segurança jurídica.

31. As considerações doutrinárias e jurisprudenciais trazidas pelo recorrido não podem ser aplicadas a seu caso, uma vez que as primeiras são de natureza bastante genérica, ao passo que as segundas estão envoltas em circunstâncias completamente diversas das suas.

32. A prescrição quinquenal estabelecida pelo Decreto 20.910/32 tem o sentido de favorecer a fazenda pública e se aplica somente entre as unidades da federação, não prestando à defesa do recorrido, ao passo que a anual incide sobre reclamação administrativa, razão porque também incabível.

33. A prescrição trienal estabelecida no artigo , § 1º, da Lei nº 9873/99, também não serve para beneficiar o recorrido porque tem como hipótese fática a inércia da Administração na tramitação do processo, o que não se verifica no caso.

34. Por fim, este Tribunal não adota a solução do trancamento das contas em virtude tão-somente do decurso do tempo. Antes, é necessário que as particularidades do caso concreto demonstrem também que haja impossibilidade de obtenção dos documentos e que isso não decora de ato do recorrido.

35. Ilustrativa é a seguinte passagem do Acórdão nº 93/2007, em que o Sr. Auditor Augusto Sherman Cavalcanti interveio apenas para elucidar essa questão:

‘Discordo, portanto, de que essa questão seja tratada em tese, ou seja, que as contas sejam julgadas iliquidáveis apenas em função do tempo decorrido. Concordo que, no caso concreto, quando se comprovar a inviabilidade de se fazer o contraditório, isso possa ser feito’.

36. Assim, como o recorrido apenas alega que houve longo lapso temporal entre a alegada irregularidade e o atual chamamento para se defender (que, de passagem, não foi sua primeira possibilidade de defesa) não há como acolher o argumento.

37. Convém frisar que as suspeitas de irregularidades de que aqui se trata não são novidade para o recorrido. Com efeito, já fora chamado em audiência pela Decisão 486/1993 – Plenário sobre irregularidades na celebração de convênios (item 1.1.c da Decisão).

38. Como se isso não bastasse, constam dos autos do TC 016.851/2003-9 diversos documentos relativos à irregularidade aqui tratada, que poderiam ser aproveitados para a defesa do recorrido se aptos para tanto.

Terceiro argumento

39. O recorrido se insurge contra a postura deste Tribunal por não promover a busca da verdade material, averiguando se houve crescimento no seu patrimônio, perquirindo sobre as atividades e funções que exerceu, a existência de pareceres técnicos justificando suas condutas e o contexto gerencial fático em que a irregularidade imputada estava inserida.

Análise

40. Nenhuma dessas considerações, tomadas em tese, é relevante para a demonstração da boa e regular aplicação dos recursos públicos. Apenas os fatos suportados por evidências sobre a gestão dos recursos importam aos processos em que o recorrido é parte.

41. Caso exista relação entre alguma das circunstâncias mencionadas pelo recorrido e a demonstração de como se deu a aplicação dos recursos públicos ele deveria trazê-la especificada para o processo, pois é a ele que incumbe o ônus da prova.

Quarto argumento

42. O recorrido alega que expediu a Portaria DG/PGE nº 29/92 e adotou outras medidas administrativas de natureza preventiva, com o objetivo de controlar a aplicação de recursos repassados mediante convênios a Estados e Municípios.

43. Ressalta também que os atos praticados para celebração e acompanhamento de convênios contam com a participação de diversas outras pessoas, sendo impossível que realize pessoal e detalhadamente todos os processos que tramitam pela instituição, destacando o escalonamento de competências administrativas.

44. Em particular, menciona que, recebendo o processo da Diretoria Geral Adjunta de Operações, aprovado por seu titular em despacho expresso, é dada presunção absoluta de que cumpriu sua obrigação legal e estatutária, não cabendo mais uma rotina de investigação sem sacrificar a racionalidade administrativa.

45. Menciona a participação dos outros dois responsáveis chamados para apresentar contrarrazões nessa ocasião e frisa que todos os processos foram examinados pelas unidades administrativas competentes, que elaboraram os respectivos pareceres favoráveis.

Análise

46. O recorrido não traz prova do alegado. Além disso, conquanto seja verdade que nenhum sistema de controle interno é infalível, a irregularidade de que aqui se trata é de tamanha monta que força a conclusão de que as medidas administrativas adotadas foram de todo insuficientes para garantir um ambiente de controle minimamente eficaz.

47. Sendo o caso da também não-provada impossibilidade de exame pessoal e detalhado dos processos, deveria não praticar os atos, privando-se de assiná-los.

48. Sobre o comprometimento da racionalidade administrativa e da presunção absoluta de que a DGO tomou as providências cabíveis, o que se tem é o contrário do que o recorrido alega.

49. Estando os atos praticados por essa Diretoria sujeitos a seu exame, é contrário à racionalidade administrativa submeter o ato ao controle do superior hierárquico sem que ele deva atuar de forma a expurgar seus vícios.

50. Quanto aos demais responsáveis, terão aqui também chance de se defender contra a irregularidade apontada. No mais, como ficou evidente no TC 016.851/2003-9, não houve emissão dos devidos pareceres das unidades competentes.

51. Aliás, essa é uma das circunstâncias capitais para a caracterização da irregularidade aqui tratada. Sendo verdadeira a alegação, deveria o recorrido ter trazido aqui documentos capazes de garantir convencimento da veracidade do fato alegado.

Quinto argumento

52. O recorrido afirma que o recorrente deixou de considerar manifestações técnicas exaradas no mesmo contexto, apresentando diversas passagens de outros julgados desta Corte em que foi parte.

53. Assere que, na Decisão nº 722/2000 – Plenário e no Acórdão nº 257/2000 – Plenário, suas razões de justificativa foram acolhidas e que, por isso, todas as irregularidades apontadas no TC 013.401/1993 foram elididas.

54. Acrescenta que, no julgamento das contas do DNOCS de 1991, 1992 e 1993, houve mais uma vez comprovação da não-participação do recorrido nas irregularidades concernentes ao TC 013.401/1993.

55. Sustentando essa tese, analisa trechos do Acórdão nº 1115/2004 – Plenário, de seu Relatório e Voto, referentes às Contas de 1992, expressando julgamento de regularidade das suas contas.

56. Ainda, cita trecho da instrução constante das folhas 119/123, o qual alega ter sido acolhida pelo Acórdão nº 944/2005 – Plenário para concluir que, como não é arrolado como responsável nessa instrução, ficou comprovado que não participou de qualquer irregularidade.

Análise

57. Nenhuma das mencionadas deliberações do Tribunal possui o condão de afastar a irregularidade da qual o recorrido foi agora chamado a se defender. Em todos os casos, trata-se de deliberações de cunho meramente processual ou relativos a outras matérias.

58. O Acórdão nº 257/2000 – Plenário, o Acórdão nº 944/2005 – Plenário e a Decisão nº 722/2000 – Plenário, no que diz respeito à matéria específica tratada nesse recurso de revisão, tiveram a única função de decidir questões preliminares e determinar a constituição de processos específicos para apuração das irregularidades concernentes ao TC 013.401/1993-9.

59. O julgamento das contas ordinárias em que o recorrido consta do respectivo rol não levou em conta os fatos aqui tratados, pelo que não elidem a responsabilidade. Aliás, a interposição de recurso de revisão tem justamente a finalidade de suprir a omissão relativa aos fatos ora tratados no julgamento das contas ordinárias.

60. Quanto à circunstância do não-arrolamento do recorrido na ocasião de ter sido o Acórdão nº 944/2005 – Plenário exarado, não se pode concluir o que ele pretende. Antes, significa apenas que ainda não havia sido constatada sua possível responsabilidade pelas irregularidades relativas à barragem Paula Pessoa

61. Tal foi efetuado no andamento do TC 016.851/2003-9, com base em considerações constantes das folhas 145/146 do volume principal deste processo, tendo a citação sido promovida pelo Ofício presente nas folhas 176/177.

Sexto argumento

62. O recorrido alega que a primeira prestação de contas pelo convenente ocorreu em 04/11/1992, a qual foi rejeitada e uma nova apresentada em 31/03/1993, tendo sido analisada pelos órgãos competentes que emitiram pareceres técnicos pela aceitação, o que atesta ter praticado todos os atos com respaldo nos devidos pareceres.

Análise

63. As afirmações do recorrido não são de todo descabidas. De fato, houve duas prestações de contas, sendo que apenas a última foi aprovada. Ainda, com respaldo em parecer técnico, constante das folhas 78/79 do anexo 2 do TC 016.851/2003-9, o qual, no entanto, limita-se a avaliar e manifestar a aprovação de Balancete Financeiro, sendo insuficiente para atestar a regularidade das contas.

64. Apesar disso, o argumento não pode ser acolhido. Isso porque se deve ter em vista que a falta de pareceres que caracteriza a irregularidade imputada no exercício de 1992 é relativa a ato anterior às datas mencionadas pelo recorrido, tendo em vista que o Convênio foi celebrado em 02/10/1992 (folha 58 do anexo 2 do TC 016.851/2003-9).

Sétimo argumento

65. O recorrido insurge-se contra o recurso por não estabelecer a conduta específica concernente à irregularidade a si imputada, bem como o nexo de causalidade entre ela e o dano e o elemento subjetivo culposo.

66. Traz jurisprudência desta Corte que, a seu ver, endossa a tese de que a instauração de Tomada de Contas Especial pressupõe a existência de efetiva irregularidade cometida por agente público no exercício de suas funções.

67. Também aponta decisão deste Tribunal no sentido de excluir responsabilidade de dirigente de órgão pelo fato de a irregularidade não resultar da atuação pessoal a si atribuível.

Análise

68. Não se pode concluir que a ausência de identificação precisa da conduta a qual se atribui a responsabilidade ao gestor prejudica sua defesa. Isso porque essa informação pode ser extraída da peça recursal, sobretudo no caso do defendente, que já pudera se pronunciar sobre a matéria no âmbito do TC 016.851/2000-9, a partir do qual foram apuradas as irregularidades e que a própria peça recursal incorpora como fundamento seu.

69. Quanto aos elementos da responsabilidade subjetiva, tem-se que: o recorrido assinou o Convênio (folha 58 do anexo 2 do TC 016.851/2003-9); tal ato violou as disposições normativas citadas nas considerações iniciais; as irregularidades envolvidas eram de tal monta que é inescusável ao homem médio abster-se de praticar o ato.

70. Quanto aos elementos da responsabilidade subjetiva, tem-se, também, que: as contas do Convênio PGE-43/92, que subscreveu e pelo qual era responsável, foram aprovadas; essa aprovação contraria os dispositivos mencionados nas considerações iniciais; as irregularidades envolvidas na execução do convênio eram de tal monta que é inescusável ao homem médio abster-se de aprovar as contas a ele relativas.

71. Sobre a jurisprudência trazida, os excertos postos na própria peça de contrarrazões deixam claro que a instauração de TCE pressupõe indícios de irregularidades, e não de sua efetiva caracterização. Entendimento diverso, diga-se de passagem, desnaturaria o próprio instituto. No mais, em nada se amolda a seu caso.

Contrarrazões do Sr. Almir Alves Fernandes Távora Filho (folhas 62/80 do anexo 1 do TC 013.812/1993-9)

PRELIMINAR

Primeiro argumento

72. O recorrido afirma que não se pode conhecer do recurso pela ausência de fato novo, já que todos os documentos acerca da construção da barragem Paula Pessoa foram objeto dos TC 016.851/2003-9, TC 018.618/1994-4 e TC de 013.812/1993-9, sendo que o julgamento de suas contas relativas ao exercício de 1992 foi pela regularidade.

Análise

73. Não se pode aceitar as alegações do recorrido. Os dois últimos processos citados acima são Processos de Contas Ordinárias (exercícios de 93 e 92, respectivamente), enquanto o primeiro é processo de Tomada de Contas Especial.

74. No âmbito desse último foram apuradas as irregularidades relativas à barragem Paula Pessoa, resultando em documentos novos em relação àqueles processos. Para promover as devidas imputações, por força do artigo 206 do RITCU faz-se necessário reabrir as duas contas dos outros processos, o que foi feito pelo presente recurso de revisão.

75. Ou seja, em essência, o recorrido apresenta preliminar afim com a primeira preliminar apresentada pelo Sr. Luiz Gonzaga Nogueira Marques sendo cabíveis aqui as considerações apresentadas na análise daquela (itens 12 a 16 desta instrução).

MÉRITO

Primeiro argumento

76. O recorrido alega que foi nomeado para a Diretoria Geral Adjunta de Operações do DNOCS em 19/10/1992, tendo tomado posse em 26/10/1992, de acordo com documentos que faz juntar aos autos, ao passo que o Convênio PGE-43/92 foi firmado em 02/10/1992.

Análise

77. As afirmações são suportadas pelo devidos documentos. O ato de nomeação tem evidência consubstanciada nos documentos constantes das folhas 82 e 83 do anexo 1, enquanto o termo de posse consta da folha 84. A data da celebração do Convênio, por sua vez, extrai se da folha 58 do anexo 2 do TC 061.851/2003-9.

78. Essa situação é bastante para afastar a responsabilidade do recorrido em referência à irregularidade imputada como ocorrida no exercício de 1992, consistente na celebração viciada do Convênio supracitado, já que, ainda não sendo titular do cargo pelo qual constou do rol de responsáveis do DNOCS, não há conduta sua que caracterize a responsabilidade.

Segundo argumento

79. O responsável assere que o decurso de 16 anos entre os fatos em que se baseia a imputação e o momento atual, em que é chamado a se defender, impede que tenha acesso aos documentos com essa finalidade. Cita excerto de jurisprudência desta Corte que entende eximi-lo da responsabilidade pelo transcurso do tempo.

Análise

80. A passagem do tempo é fato notório e dispensa prova, mas a impossibilidade de acessar documentos não. Cabendo o ônus probante ao recorrido, e não tendo logrado a respectiva desincumbência, não se pode afastar, por tal motivo, a responsabilidade.

81. A jurisprudência trazida não se amolda a seu caso. Aliás, é idêntica à que o Sr. Luiz Gonzaga Nogueira Marques apresenta em seu segundo argumento de mérito, sendo cabíveis aqui as ponderações apresentadas na análise de tal argumento (itens 19 a 21 desta instrução).

Terceiro argumento

82. O recorrido apresenta extensa narrativa sobre as precariedades administrativas enfrentadas pelo DNOCS quando passou a exercer seu cargo e sobre as diversas medidas que tomou para aprimorar o controle de convênios e repasses a Estados e Municípios.

83. Alega que o orçamento do DNOCS era constantemente alterado pelo Congresso Nacional, destinando recursos a Estados e Municípios (chegando as emendas mesmo a identificar nominalmente tais autorizações orçamentárias), que contratavam obras de grande porte por conta desses recursos, deixando a autarquia sem cobertura para suas próprias obras.

84. Acrescenta que adotou as seguintes medidas administrativas:

• informatização e treinamento de técnicos, possibilitando a geração de relatórios cruciais para o acompanhamento da execução dos convênios e repasses, fazendo juntar dois desses relatórios a título ilustrativo;

• instituição de sistemática de análise dos Planos de Trabalho relativos a esses recursos transferidos;

• paulatina descentralização das atividades executivas e fiscalizatórias da DGO, juntando documento que atesta a correspondência entre as unidades com vistas a implantação de tal sistemática;

• realização, pela Administração Central, de exames de planilhas globais das obras conveniadas em comparação com Tabelas de Preços padronizadas da autarquia, recusando propostas com Planos de Trabalho divergentes desses paradigmas.

85. Junta relação de memorandos enviados às unidades executivas com vistas a mostrar a circulação de informações, planos de trabalho, projetos e plantas e determinar acompanhamento e fiscalização das atividades envolvidas nos referidos convênios e repasses.

86. Acrescenta aos autos, também, lista de dotações orçamentárias bloqueadas pelo DNOCS em 1993 em decorrência do exame das planilhas de custos das obras em cotejo com a Tabela de Preços padronizadas da autarquia.

87. Admite que essas medidas não foram completamente eficazes, atribuindo esse resultado:

• ao grande número de convênios e repasses, aos curtos prazos, ao fato de os convenentes realizarem as licitações e à falta de fiscalização do período anterior à sua gestão.

• à pressão, das prefeituras, dos governos dos Estados e até de parlamentares federais, contrária à implantação das medidas administrativas que vinha efetuando, todos alegando que ao DNOCS não cabia em intervir em relações de que não era parte.

• ao fato de os Planos de Trabalho apresentarem poucos itens, impedindo a concepção global dos custos da obra, que apresentavam especificidades que resultavam em incongruência com as planilhas padrões.

88. Como resultado desses expedientes de controle administrativo, alega que apenas 16% das dotações orçamentárias destinadas aos Estados foram aprovadas, sendo o respectivo número relativo aos Municípios equivalente a 6%, diminuindo drasticamente a execução orçamentária do DNOCS quanto a recursos destinados a Estados e Municípios.

Análise

89. Todas essas alegações apresentadas pelo recorrido são de natureza bastante genérica. A busca pelo aperfeiçoamento do sistema de controle da entidade da qual faz parte é louvável, mas só pode constituir defesa contra qualquer irregularidade especificamente imputada quando capaz de mostrar que esta ocorreu, apesar de todas as medidas adotadas, por ato não-imputável ao recorrido.

90. No caso em exame, como visto acima, a irregularidade praticada no exercício de 1993 foi a aprovação indevida das contas relativas ao Convênio PGE-43/97, não sendo possível verificar qualquer relação entre os fatos alegados nesse argumento e a irregularidade apontada de modo a eximir a responsabilidade do recorrido.

Quarto argumento

91. O recorrido alega que houve boa e regular aplicação dos recursos transferidos ao Município porque a execução a menor da estrada de serviço foi compensada com aumento de outro item, mantendo inalterado o total geral dos serviços executados, compatível com o repasse recebido pela prefeitura, mesmo que verificada tentativa do convenente de comprovar a contrapartida por meio de confissão de dívida perante a empresa construtora da obra.

Análise

92. Essa afirmação não pode ser acolhida. No âmbito do TC 016.851/2003-9 foi avaliada a aplicação dos recursos transferidos ao Município, tendo sido dada oportunidade de defesa a diversos responsáveis, inclusive ao ora recorrido, tendo o Tribunal decidido que não havia como ser considerada a referida aplicação dos recursos regular.

93. O recorrido pretende reverter essa situação sem fazer novas provas, salvo aquelas de natureza genérica relativas ao argumento anterior, pelo que a afirmação fica sem o devido respaldo para que seja considerada verdadeira.

Quinto argumento

94. O recorrido alega que, como Diretor Geral Adjunto de Operações, nunca aprovou ou deixou de aprovar a Prestação de Contas do Convênio PGE-43/92, sobretudo porque tal não fazia parte de suas atribuições.

95. Apresenta excerto de documento que trata da sub-rogação do contrato para construção da Barragem Paula Pessoa pedida pelo Município ao DNOCS que, a seu ver, retrata com perfeição o intuito da administração na qual participou de colocar o interesse público em primeiro lugar, sendo o parecer favorável a tal sub-rogação de autoria da Procuradoria Geral do DNOCS.

Análise

96. Decerto não fazia parte das atribuições do recorrido a aprovação direta de qualquer prestação de contas. No entanto, cabia-lhe exercer o controle sobre a atividade daqueles a quem a análise das contas competia.

97. O artigo 56 do Regimento Interno do DNOCS (transcrito pelo próprio recorrido na folha 68 do anexo 1 como fundamento da suas contrarrazões) estabelece que a DGO, órgão que representava, é incumbido da orientação, apoio e acompanhamento das atividades operacionais da autarquia.

98. Mais especificamente, a alínea c do referido artigo dispõe que compete a esse órgão a fiscalização da observância das normas relativas às atividades operacionais do DNOCS.

99. Faz-se oportuno destacar que uma interpretação literal desse último dispositivo resulta em que a competência fiscalizatória da DGO é restrita apenas às normas que ela própria edita, o que estaria em consonância com o texto do caput, que a caracteriza como órgão técnico normativo.

100. Essa interpretação, no entanto, não se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio, em que o poder normativo da Administração é estabelecido apenas como veículo para limitação de sua discricionariedade, devendo sempre ser exercido nos limites das normas hierarquicamente superiores.

101. Assim, como o poder normativo deve ser exercido em conformidade com normas diversas das editadas em seu exercício, a fiscalização em questão deve ser efetuada em relação a todas as normas pertinentes às atividades operacionais da autarquia.

102. Constam do processo em que as contas foram aprovadas pelo DNOCS oportunidades em que o recorrido deveria ter exercido essa atribuição de fiscalizar sem tê-lo feito devidamente (folhas 32, 40 e 76 do anexo 2 do TC 016.851/2003-9). O argumento, portanto, não pode ser acolhido.

Sexto argumento

103. O recorrido apresenta considerações sobre a estrutura administrativa do DNOCS, elencando expressamente as competências de seu cargo e asserindo que não havia decisões colegiadas, mas sim definições individualizadas de atribuições e responsabilidades hierárquicas.

104. Conclui, daí, que não é possível lhe imputar responsabilidade solidária por decisões estranhas às suas atribuições, sobretudo porque nunca participou de decisão sobre a aprovação das contas da primeira etapa do Convênio PGE-43/92, anexando documento referente a relatório de execução físico-financeira sem sua assinatura.

Análise

105. O recorrido se equivoca quanto ao fundamento da condenação em solidariedade. Antes de tudo, tal deve decorrer de lei – artigo 265 do Código Civil. Depois, eventual condenação dessa natureza ocorreria com base na co-responsabilidade pelo dano ao erário/ desfalque ou desvio, com fundamento no artigo 16, § 2º, alínea a, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992.

106. Como visto no argumento acima, a aprovação indevida das contas decorreu de atos da responsabilidade do recorrido. O artigo 84 do Decreto-Lei nº 200/67 estende a co-responsabilidade pela não-demonstração da boa e regular aplicação dos recursos públicos a quem deveria instaurar Tomada de Contas Especial e não o fez.

107. Nesses termos, o recorrido figura como responsável solidário pelo débito referente à construção da barragem Paula Pessoa tal como apurado no TC 016.851/2003-9.

Contrarrazões do Sr. Geraldo de Souza Araújo (folhas 31 a 36 do anexo 1 do TC 018.618/1994-4)

PRELIMINAR

108. O recorrido alega que as irregularidades indicadas no presente recurso são as mesmas apreciadas e julgadas no TC 018.618/1994, mediante Relação nº 78/2002, Ata nº 38/2002, em que suas contas foram julgadas regulares com ressalva.

109. Acrescenta que as fundamentações do Ministério Público têm como base o TC 016.851/2003-9 que, no mérito, em nada difere do que consta do processo mencionado no parágrafo anterior, devendo, por isso, ter o mesmo tratamento.

Análise

110. Não procede a identidade de processos pretendida pelo recorrido. O TC 018.618/1994 versou sobre as contas ordinárias do DNOCS do exercício de 1993 , ao passo que o TC 016.851/2003-9 cuidou de irregularidades de constatação superveniente ao julgamento do primeiro processo. Portanto, não merecem o mesmo tratamento.

111. Caso, ainda, o recorrido pretenda com esse argumento fazer referência à coisa julgada administrativa, faltar-lhe-ia, ainda assim, razão. Isso porque, assim como se passa com a coisa julgada em processo judicial, que pode ser impugnada por ação rescisória, a coisa julgada administrativa nos processos desta Corte pode ser rescindida pelo recurso de revisão, ora interposto tempestivamente.

MÉRITO

Primeiro argumento

112. O recorrido alega que, de acordo com a legislação vigente à época, conforme Despacho nº 94 PGE/cc/93 do Chefe da Procuradoria Geral do DNOCS, tanto para a celebração de convênios como para a aprovação de prestação de contas, o único instrumento exigido era um plano de trabalho e seus anexos.

113. Acrescenta que os demais documentos deveriam ficar a cargo dos convenentes executores dos programas governamentais incluídos no Orçamento Geral da União, que deveriam licitar, contratar e fiscalizar o empreendimento.

Análise

114. O argumento não pode ser acolhido. O Plano de Trabalho não se confunde com um pedaço de papel com esse nome. No caso de serviço de engenharia, como o que se tem em pauta, de acordo com o item 5 da IN/SFN 03/90 deve ser acompanhado de projeto básico, instrumento que detalha de forma minudente o objeto convenial.

115. Não se verifica no documento constante das folhas 11/15 do anexo 2 do TC 016.851/2003-9 o referido grau de detalhamento, pelo que se caracteriza celebração de convênio com infração ao item 5 da IN 03/90.

116. O mencionado Despacho nº 094 PGE/cc/93 (folhas 441/445 do volume 3 do TC 016.851/2003-9) em momento algum menciona o alegado pelo recorrido. Antes, expressa opinião de rejeição da prestação de contas em função da não comprovação da aplicação da contrapartida municipal no objeto do Convênio.

117. Além disso, a mesma instrução normativa, em seus itens 6 e 7, determina que a celebração do convênio deve ser antecedida de pareceres técnico e jurídico, exigência imposta pelo ordenamento jurídico que não é satisfeita pela mera apreciação do Plano de Trabalho. Esses pareceres não constam dos autos.

118. Por fim, quanto à transferência de responsabilidade atribuída aos executores dos programas, a alegação viola frontalmente o artigo 10, § 6º, do Decreto- Lei 200/67 que, tratando da descentralização da execução de programas, incumbe aos órgãos federais o controle e fiscalização dessa execução.

Segundo argumento

119. O recorrido afirma que sua conduta não constitui ilícito, tratando-se de legítima defesa ou de exercício regular de direito reconhecido. Acrescenta que pautou sua conduta nos padrões de boa-fé que, ainda que não afastem a obrigação de ressarcimento ao erário, deve ser considerada no contexto de dificuldades que experimentava na ocasião do encaminhamento do Plano de Trabalho para a celebração do convênio.

Análise

120. Apesar da confusa redação da peça de contrarrazões, tudo leva a crer que o recorrido pretende que a existência de parecer de órgão jurídico (Despacho 094 PGE/cc/93) oferece respaldo para configurar sua conduta como exercício regular de direito reconhecido.

121. Como visto acima, o mencionado parecer não tem o conteúdo alegado pelo recorrido, e, ainda que tivesse, não lhe serviria como defesa, salvo no caso de estar muito bem fundamentado, o que não se pode cogitar na hipótese.

122. Fora isso, não é possível ver como a celebração de convênio sem as devidas peças de instrução consubstancia exercício legal de um direito. Hipótese mais remota é a caracterização de legítima defesa, pois não se extrai dos autos a existência de nenhuma agressão injusta.

123. A intensidade da lisura da conduta do recorrido, de acordo com o que se extrai dos autos, será considerada na dosimetria de eventual multa a ser aplicada, como sói acontecer nesta Corte.

Terceiro argumento

124. O recorrido assere que a aprovação da prestação de contas inicial do convênio foi lastreada no Parecer de Auditoria nº 27/93, constante do TC 016.851/2003-9.

Análise

125. O referido parecer, constante das folhas 78/79 do anexo 2 do TC 016.851/2003-9, tal como expressamente consignado na folha 79, limita-se a avaliar e manifestar a aprovação de Balancete Financeiro, o que caracteriza conjunto de informações muito limitado para respaldar a aprovação da prestação de contas.

126. Além disso, essa afirmação não tem qualquer pertinência para a irregularidade aqui tratada: celebração viciada de convênio pelo não atendimento das formalidades exigidas pelo ordenamento jurídico.

Quarto argumento

127. O recorrido alega que a condenação ao ressarcimento ao erário não pode ser baseada em convicção unilateral, devendo haver instauração do contraditório do acusado quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão.

128. Apresenta lição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes segundo a qual, em processo de TCE, o ônus probante é da Administração, aditando que não há nada nos autos do TC 016.851/2003-9 que caracterize a existência e quantificação do dano.

129. Transcreve, ainda, trecho de relatório do Sr. engenheiro José Felipe Américo Cordeiro que, ao seu entender, faz prova contrária ao alegado pelo Ministério Público junto ao TCU em seu recurso.

130. Nessa linha argumentativa, reputa que só podem ser admitidos no processo fatos da natureza dos arrolados nos incisos do artigo 334 do CPC.

131. Indica também que o recurso falece de capacidade probatória em razão de não apresentar com clareza o montante do dano e de acusar a existência de superfaturamento nos preços sem apontar o correspondente valor de mercado tido por razoável.

132. Reputa as conclusões apresentadas na peça recursal contraditórias e arremata dizendo que, diante da inépcia probatória do recurso, devem os vícios apontados nesse argumento ser corrigidos sob pena de revisão judicial de eventual decisão de mérito.

Análise

133. Não cabe falar em ofensa ao contraditório, uma vez que o recorrido teve duas oportunidades para se manifestar sobre as irregularidades (uma no TC 016.851/2003-9 e agora em sede de contra razões).

134. A afirmação de que em processo de TCE o ônus da prova incumbe à Administração deve ser considerada com muita cautela, uma vez que o parágrafo único do artigo 70 da CF/88 e, mais especificamente, o artigo 93 do Decreto-Lei nº 200/67 estabelecem o dever de demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos públicos por quem como eles lide.

135. A tese trazida pelo recorrido em sua defesa é aplicável apenas a pessoas não diretamente jurisdicionadas pelo Tribunal pelo vínculo do dever de prestar contas pela utilização de recursos públicos, o que não é seu caso.

136. Além disso, no bojo do TC 016.851/2003-9, existe farta documentação probatória das irregularidades. As afirmações do engenheiro às quais o recorrido se refere não possuem força probatória para elidir o constante daquela documentação.

137. O recorrido foi informado de que as informações constantes do TC 016.851/2003-9 poderiam ser levadas em conta na apreciação do presente recurso, e não conseguiu apresentar documentos com maior força probante que os constantes daquele processo.

138. Por fim, apesar de afirmar haver, não aponta qualquer contradição que vicie o recurso apresentado pelo Ministério Público junto ao TCU.”

13 Por tais razões, a Serur, em pareceres uniformes (fls. 137/149 do anexo 1 do TC 013.812/1993-9 e fls. 107/119 do anexo 1 do TC 018.618/1994-4) e com apoio do MPTCU (fl. 151 do anexo 1 do TC 013.812/1993-9), opinou pelo provimento dos recursos de revisão, a fim de:

a) no exercício de 1992, serem julgadas irregulares as contas de Luiz Gonzaga Nogueira Marques, com a aplicação da multa do inciso I do art. 58 da Lei 8.443/1992 àquele responsável e a Geraldo de Souza Araújo;

b) no exercício de 1993, serem julgadas irregulares as contas de Luiz Gonzaga Nogueira Marques, Almir Alves Fernandes Távora Filho e Geraldo de Souza Araújo, com a condenação daqueles responsáveis ao recolhimento do débito de Cr$ 269.226.471,20, acrescido de encargos legais a contar de 9/9/1992 e com aplicação a eles da multa do art. 57 da Lei 8.443/1992.

14. Quando o processo já se encontrava em meu gabinete, a Coesa, por intermédio de seus advogados, requereu o arquivamento do processo TC 016.851/2003-9, com base no § 4º do art. 5º da IN TCU 56/2007, uma vez que aquela tomada de contas especial foi instaurada mais de dez anos após o fato gerador.

É o Relatório.

VOTO

De início, importa esclarecer que este mesmo voto constitui razões de decidir dos processos TC 013.812/1993-9 (prestação de contas de 1992); TC 018.618/1994-4 (prestação de contas de 1993) e TC 016.851/2003-9 (tomada de contas especial), todos do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – Dnocs, pois resulta de análise conjunta dos citados autos em razão de irregularidades apuradas na tomada de contas especial citada, que ensejou recurso de revisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU contra as decisões desta Corte nos autos das prestações de contas referidas.

2. Não obstante as preliminares suscitadas pelos responsáveis, concernentes à inexistência de fato novo, à ciência das irregularidades pelo Tribunal por ocasião do julgamento de suas contas anuais e à ocorrência de prescrição, o recurso de revisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU contra as deliberações que julgaram as contas de 1992 e 1993 do Dnocs atendem os requisitos de admissibilidade e podem ser conhecidos.

3. Registro que a análise empreendida pela Serur, no tocante à admissão dos apelos, transcrita no relatório que antecedeu este voto foi adequada, de modo que endosso e incluo entre minhas razões de decidir acerca deste ponto específico.

4. Quanto à alegada inexistência de documento novo que justificasse a reabertura das contas em exame, assevero que, ao tempo do julgamento das contas anuais em referência, iniciava-se um Levantamento de Auditoria nas obras de construção da Barragem Paula Pessoa no Estado do Ceará, no âmbito do Fiscobras 2003, sendo que, ao seu fim, restaram constatadas irregularidades na execução do Convênio PGE-43/92, firmado entre o Dnocs e a Prefeitura Municipal de Granja/CE, que resultaram na Tomada de Contas Especial examinada no TC 016.851/2003-9, a qual reuniu diversos elementos e documentos que não constaram das contas então julgadas, embora pré-existentes. Esses elementos e documentos, portanto, constituíram fundamentos para a admissibilidade deste recurso de revisão que reabriu os processos que agora estão sob novo julgamento.

5. No que diz respeito à prescrição, é sabido que a Lei 8.443/92, não prevê a possibilidade de prescrição para a imputação de suas sanções. Mesmo compreendendo a necessidade de estabelecimento dessa regra, em favor da segurança jurídica dos jurisdicionados ao Tribunal, tenho defendido a impossibilidade de aplicação do artigo da Lei de Introdução ao Código Civil, para, em analogia ao art. 205 do Código Civil, definir em dez anos o prazo prescricional a ser utilizado em nossa jurisdição. Pela mesma razão, não vejo como acolher prazos de outras normas de direito administrativo, dada a especialidade da Lei 8.443/92 em relação a elas. A meu ver, a lacuna legal, em função de anomia genérica ou da incapacidade do legislador para prever todas as hipóteses possíveis de incidência, de que trata o artigo da Lei de Introdução ao Código Civil, é estranha ao aqui versado. Estamos a falar de hipótese de Mandado de Injunção, neste caso reservado ao Supremo Tribunal Federal, nos termos art. 102, q, c/c o art. , LXXI, ambos da Constituição Federal Brasileira. Isso, como corolário do Princípio da Separação dos Poderes, requerendo competência explícita, no caso de normas constitucionais de eficácia limitada, para a atuação como legislador positivo. Dessa forma, como este Tribunal não dispõe de competência para promover a integração do direito, quando em causa regra da constituição de necessária atuação legislativa, não lhe cabe definir o prazo prescricional aplicável às suas sanções.

6. E mesmo que fosse possível aplicar analogicamente o prazo de dez anos, previsto no art. 205 do Código Civil Brasileiro, não se operaria a prescrição neste caso concreto. A instauração do processo TC 013.401/1993-9 e, em especial, do processo TC 016.851/2003-9, com as deliberações neles proferidas e com a citação dos ex-dirigentes do Dnocs no último feito mencionado, teriam interrompido o fluxo do prazo prescricional que, em sua nova contagem, findar-se-ia apenas em 22/3/2018, e isso apenas em relação à aplicação de multa pelas irregularidades apuradas.6. É bom destacar que, mesmo se fosse possível aplicar analogicamente o prazo de dez anos, previsto no art. 205 do Código Civil Brasileiro, não se operaria a prescrição neste caso concreto. A instauração do processo TC 013.401/1993-9 e, em especial, do processo TC 016.851/2003-9, com as deliberações neles proferidas e com a citação dos ex-dirigentes do Dnocs no último feito mencionado, teriam interrompido o fluxo do prazo prescricional que, em sua nova contagem findar-se-ia apenas em 22/3/2018, e isso apenas em relação à aplicação de multa pelas irregularidades apuradas, conforme bem detalhado nos itens 21 a 38 do relatório precedente.

7. Uma vez que os ex-dirigentes do Dnocs buscaram afastar nova apreciação de suas contas sob os argumentos da segurança jurídica e do cerceamento de defesa, dados o longo tempo decorrido e a dificuldade de obter documentação relativa aos fatos, importa acrescentar que, desde a instauração dos processos acima mencionados, a matéria já vinha sendo debatida e nenhum prejuízo concreto houve à defesa dos recorridos, tanto assim que lograram estes juntar farta documentação às suas contrarrazões e, em particular, às alegações de defesa produzidas no TC 016.851/2003-9.

8. Ainda, preliminarmente, compreendendo os argumentos quanto à alegada atuação pregressa dos responsáveis em momentos distintos, quando tiveram julgamentos pela regularidade de suas contas em outros processos, é preciso esclarecer que apenas os fatos suportados por evidências sobre a gestão dos recursos importam aos processos em que os recorridos são parte, em cada caso. Desse modo, o presente exame considera toda prova produzida nos autos.

9. Quanto ao requerimento da Coesa, com base no § 4º do art. 5º da IN TCU 56/2007, de arquivamento da tomada de contas especial tratada no processo TC 016.851/2003-9, uma vez que a instauração daquele procedimento teria ocorrido mais de dez anos após o fato gerador, lembro, em primeiro lugar, que o aludido dispositivo autoriza tal arquivamento quando não existir determinação do Tribunal em contrário. Assim, não se trata de um comando obrigatório, mas de uma faculdade, além de existir, no caso concreto, interesse público que justifica o prosseguimento do feito.

10. Ademais, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a instauração intempestiva da tomada de contas especial não acarreta nulidade e não inviabiliza seu julgamento, eis que formalidades processuais não devem prevalecer sobre o interesse público (acórdãos 2.582/2008 do Plenário, 1.768/2007 e 1.955/2007 da 1ª Câmara e 130/2008 e 1.220/2007 da 2ª Câmara).

11. Ao adentrar o exame do mérito, destaco, inicialmente, que estão em análise as seguintes ocorrências, todas relativas ao convênio PGE-43/1992, firmado com a Prefeitura de Granja/CE para a construção da Barragem Paula Pessoa:

a) no TC 016.851/2003-9, tomada de contas especial: irregularidades na execução do convênio, com constatação de: (i) execução da correspondente licitação sem projeto ou especificações adequadas da obra; (ii) sobrepreço de 98,06% em relação aos custos das obras do Dnocs, conforme tabelas de custo da própria autarquia, com benefício para a empresa Coesa – Comércio e Engenharia Ltda. contratada para realização das obras; (iii) suposta aplicação dos recursos sete meses antes da assinatura do convênio; e (iv) superfaturamento de trecho de estrada de serviço;

b) no TC 013.812/1993-9, prestação de contas de 1992: celebração do convênio sem os pareceres técnicos necessários e com base em plano de trabalho deficiente e impreciso;

c) no TC 018.618/1994-4, prestação de contas de 1993: aprovação da prestação de contas do convênio, apesar das irregularidades na execução acima descritas.

12. Em razão de tais irregularidades e a fim de possibilitar a oferta de contrarrazões aos recursos de revisão do MP/TCU, foram ouvidos ou citados solidariamente os seguintes responsáveis:

a) no TC 016.851/2003-9: o ex-prefeito de Granja/CE, os integrantes da comissão de licitação da prefeitura, a empresa contratada, o ex-diretor-geral do Dnocs Luiz Gonzaga Nogueira Marques, os ex-diretores adjuntos de operações Geraldo de Souza Araújo e Almir Alves Fernandes Távora Filho, o ex-diretor de obras civis Francisco Hamilton Vieira e os engenheiros da autarquia incumbidos da fiscalização do empreendimento em questão;

b) nas contas de 1992: Luiz Gonzaga Nogueira Marques, ex-diretor-geral, e Geraldo de Souza Araújo, ex-diretor adjunto de operações;

c) nas contas de 1993: de Luiz Gonzaga Nogueira Marques, ex-diretor-geral, e Geraldo de Souza Araújo e Almir Alves Fernandes Távora Filho, ex-diretores adjuntos de operações.

13. As alegações de defesa dos responsáveis solidariamente citados na tomada de contas especial, em decorrência das irregularidades na execução do convênio PGE-43/1992, foram analisadas e refutadas pela Secex/CE, inclusive quanto ao cálculo do débito em período inflacionário, cuja manifestação foi acatada pelo relator daquele feito à época, Ministro Augusto Nardes, que, no voto condutor do acórdão 337/2008, que transferiu o exame do mérito da matéria para a ocasião da apreciação dos recursos de revisão do MPTCU, entendeu que aquelas “alegações de defesa deveriam ser rejeitadas e os responsáveis condenados, solidariamente, em débito e em multa” (fl. 881 do TC 016.851/2003-9).

14. Sobre o débito, a prática de preços superiores aos de mercado na construção da estrada de acesso à barragem, resultou em sobrepreço de Cr$ 269.226.471,20 – equivalente a cerca de R$ 158.000,00 em valores atualizados. Conforme consta dos autos, foram pagos, em 13/10/1992, Cr$ 1.202.952.245,81, enquanto a tabela de preços do Dnocs preconizava o valor de Cr$ 933.725.774,61.

15. Assim, em face do citado valor, remanesceu para este momento processual o exame da proposta da Secex/CE, no TC 016.851/2003-9, de condenação solidária dos ex-dirigentes do Dnocs, juntamente com o ex-prefeito de Granja, com os ex-membros da comissão de licitação da prefeitura, com a empresa contratada e com os servidores e dirigentes do Dnocs responsáveis pela fiscalização convênio.

16. Por sua vez, a Serur, ao analisar as contrarrazões dos ex-dirigentes do Dnocs, ouvidos nas contas dos exercícios de 1992 e 1993, concluiu por sua improcedência, exceto no tocante à responsabilidade de Geraldo de Souza Araújo pela celebração do convênio, eis que aquele responsável comprovou que somente foi nomeado para o cargo de diretor adjunto de operações em data posterior à assinatura daquele ajuste.

17. Com as devidas vênias por divergir parcialmente das propostas precedentes, entendo possível afastar a responsabilidade dos membros da comissão de licitação – Srs. Francisca Félix de Oliveira, Maria do Livramento Pinho Arruda Oliveira e Eduardo Fernandes Batista Filho. Como suas atribuições diziam respeito à condução do certame, demasiado rigor seria, neste caso, esperar ou exigir que revisassem o projeto de engenharia, atribuição em princípio a cargo de outros setores da municipalidade (fls. 616/617).

18. Quanto ao Sr. Esmerino Oliveira Arruda Coelho, ex-Prefeito de Granja/CE, e à empresa Coesa – Comércio e Engenharia Ltda., acompanho a proposta da Sexec/CE. Ambos devem responder solidariamente pelo débito apurado. O primeiro, porque foi signatário do convênio e se responsabilizou pela regular aplicação dos recursos. Homologou o certame, assinou o contrato com os preços questionados e encaminhou a prestação de contas ao órgão concedente (fls. 613, v.p., 5 e 65 anexo 2). Ademais, foi no âmbito da mucipalidade que se elaborou o projeto básico da estrada com sobrepreço e que deu origem à contratação por preços superiores aos de referência (fl. 614). A segunda, porque recebeu valores a maior pela prestação de serviços em sede de contratos administrativos, conforme demonstrado pela Secex/CE.

19. No que diz respeito à responsabilização dos dirigentes do Dnocs, Srs. Geraldo Souza Araújo, ex-Diretor Geral de Obras, e Luiz Gonzaga Nogueira Marques, ex-Diretor-Geral e signatário do convênio por parte da autarquia, estes foram instados a se manifestar porque assinaram o convênio sem apreciar a viabilidade dos custos constantes do plano de trabalho. Observei, entretanto, que seguiram prática corrente da entidade, conforme identificado no voto do Ministro-Relator referente à Decisão 722/2000-Plenário. Os custos das obras conveniadas somente eram criticados em relação àquelas que o Dnocs licitava diretamente.

20. No mesmo julgado, ao tratar das irregularidades relativas à descentralização de recursos para Estados e Municípios, objetivando a construção de barragens, verificou-se, também, a inexistência de análise técnica quanto aos custos das obras. Sobre isso, o ex-Diretor-Geral afirmou que cumpria ao Dnocs apenas repassar os recursos que tinham seus destinatários já especificados na lei orçamentária anual, em face do disposto no art. 17 da Lei 8.211/91, Lei de Diretrizes Orçamentárias para 1992.

21. Com base nessa Lei, segundo o responsável, nas transferências a partir de dotações nominalmente identificadas na lei orçamentária, o Dnocs atuava como mero repassador, e, nessas hipóteses, não se exigia a instrumentalização mediante convênio. E, como os procedimentos licitatórios foram levados a efeito pelos Estados, o Dnocs não teria “competência para, por decisão própria, impugnar a conduta administrativa das entidades federadas, destinatárias das verbas, e suspender o repasse que lhe cumpre fazer".

22. Embora essa justificativa não seja razoável no contexto atual, lembro que estamos diante de fatos ocorridos há 22 anos, o que impõe esforços para que sejam analisados de acordo com o entendimento à época, sob pena de se cometer injustiça.

23. Reportando-me ao tempo das ocorrências narradas, entendo razoáveis os argumentos dos responsáveis, quando alegaram seguir mandamento da Lei de Diretrizes Orçamentárias que, segundo entendiam, afastava a eficácia das normas infralegais com ela incompatíveis, de forma que avaliação da economicidade dos preços praticados seria de responsabilidade dos estados e municípios.

24. Ademais, na gestão do Sr. Luiz Marques é que foi implantado sistema de acompanhamento das obras executadas pelos estados ou municípios, incluindo procedimento de análise dos planos de trabalho e respectivos aspectos técnicos e financeiros das obras, comparando os preços apresentados com aqueles constantes da tabela do Dnocs. Vale salientar que o débito ora apurado decorreu exatamente do aprimoramento introduzido pelos próprios responsáveis, o que demonstra boa-fé e evidencia ser um contrassenso apená-los neste caso.

25. Idêntico entendimento aplica-se aos demais servidores do Dnocs instados a se manifestar por terem participado do procedimento que culminou com a aprovação da prestação de contas do convênio. Isso porque, de acordo com a prática até então adotada, limitaram-se a verificar o cumprimento do disposto no plano de trabalho e não a confrontar os valores praticados com os de mercado.32. No tocante à data de incidência de encargos legais sobre o débito apurado, embora a Secex/CE tenha sugerido o dia 9/9/1992, creio que seria mais adequado fixá-la em 13/10/1992, data do pagamento realizado à empresa contratada.

26. Deve ser também aplicada aos responsáveis condenados a multa do art. 57 da Lei 8.443/1992, que fixo no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

27. Por último, esclareço que, naquilo que não divergi das unidades técnicas, incorporo às minhas razões de decidir suas análises e, em adição, exceto quanto à aplicação da multa, acolhi integralmente as sugestões oferecidas pelo Exmo. Ministro Benjamim Zymler, que pediu vista deste processo antes da fase de votação, ao qual agradeço por sua prestimosa colaboração.

Dessa forma, ao acolher, apenas em parte, os pareceres da Secex/CE e da Serur, voto pela adoção da minuta de acórdão que trago ao escrutínio deste colegiado.

Sala das Sessões, em de abril de 2014.

AROLDO CEDRAZ

Relator

ACÓRDÃO Nº 789/2014 – TCU – Plenário

1. Processo TC 013.812/1993-9.

1.1. Apensos: 013.401/1993-9; 275.207/1992-7

2. Grupo II – Classe I – Recurso de Revisão em Prestação de Contas – exercício de 1992

3. Responsáveis: Geraldo de Souza Araujo (001.015.084-68); Luiz Gonzaga Nogueira Marques (000.186.863-20) e Almir Alves Fernandes Távora Filho (CPF 002488273-91)

3.2. Recorrente: Ministério Público junto ao TCU

4. Órgão/Entidade: Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – Dnocs

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

5.1.Relator da deliberação recorrida: Ministro Benjamin Zymler

5.2. Revisor: Ministro Benjamin Zymler

6. Representante do Ministério Público: Procurador Sergio Ricardo Costa Caribé.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos

8. Advogado constituído nos autos: Walter Costa Porto (OAB/DF 6.098), José Armando da Costa Júnior (OAB/CE 11.069), Ernesto Albuquerque Vieira Santos Filho (OAB 8.833/PE)

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso de revisão interposto em face do Acórdão constante da Relação 78/2002 – 2ª Câmara, mediante o qual foram apreciadas as contas ordinárias do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – Dnocs (exercício de 1992).

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. nos termos dos arts. 32, inciso III, e 35 da Lei 8.443/1992, conhecer do presente recurso de revisão, para, no mérito, negar-lhe provimento;

9.2. dar ciência ao recorrente e aos responsáveis do teor desta deliberação.

10. Ata nº 10/2014 – Plenário.

11. Data da Sessão: 2/4/2014 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0789-10/14-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (na Presidência), Valmir Campelo (1º Revisor), Benjamin Zymler (2º Revisor), Aroldo Cedraz (Relator), Raimundo Carreiro, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2. Ministro que alegou impedimento na Sessão: Valmir Campelo (1º Revisor).

13.3. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.4. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)

WALTON ALENCAR RODRIGUES

(Assinado Eletronicamente)

AROLDO CEDRAZ

na Presidência

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral

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