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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 02112920134 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 5 anos
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Inteiro Teor

TCU__02112920134_34971.doc
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 021.129/2013-4

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 021.129/2013-4 [Apenso: TC 021.130/2013-2]

Natureza: Denúncia.

Órgão: 6º Grupo de Lançadores Múltiplos de Foguetes de Campo de Instrução de Formosa – 6º GLMF/CIF/Comando do Exército.

Interessado: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992).

SUMÁRIO: DENÚNCIA. PREGÃO ELETRÔNICO COM VISTAS À FORMAÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS PARA AQUISIÇÃO DE MATERIAIS E SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE BENS IMÓVEIS. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES NO EDITAL E NA CONDUÇÃO DO CERTAME. EXIGÊNCIAS RESTRITIVAS AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE VISITA TÉCNICA COMO PRÉ-REQUISITO À HABILITAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DESSA EXIGÊNCIA EM FACE DAS PARTICULARIDADES DO OBJETO LICITADO. AUSÊNCIA DE COMPETITIVIDADE NA FASE DE DISPUTA POR LANCES. DETERMINAÇÃO PARA ANULAR A LICITAÇÃO E PARA APURAR POSSÍVEL HIPÓTESE DE SIMULAÇÃO DE DISPUTA POR PARTE DE EMPRESA LICITANTE.

1. A visita técnica como requisito de habilitação do certame só pode ser exigida quando for condição imprescindível ao conhecimento das particularidades do objeto a ser licitado e desde que esteja justificada essa opção.

2. Nas situações de ausência de lances para muitos itens de bens e serviços licitados na fase competitiva de pregão ou na hipótese de indícios de simulação de disputa por parte das empresas concorrentes, deve o pregoeiro suspender o certame e encaminhar a questão à apreciação da autoridade superior, para que esta avalie a possibilidade de revogar ou anular o certame, conforme o caso, e/ou de instaurar processo administrativo para apurar a conduta da licitante, com vistas a preservar a higidez competitiva do torneio licitatório.

3. O princípio da competitividade deve nortear todos os torneios licitatórios promovidos pela Administração Pública.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de Denúncia, com pedido de adoção de medida cautelar, por meio da qual se noticiam supostas irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico n. 5/2013, deflagrado pelo 6º Grupo de Lançadores Múltiplos de Foguetes de Campo de Instrução de Formosa – 6º GLMF/CIF, Organização Militar pertencente ao Exército Brasileiro, cujo objeto é a elaboração de registro de preços para aquisição de materiais e serviços de manutenção de bens imóveis, pelo período de doze meses (peça 2, p. 15).

2. O objeto licitado foi dividido em três Grupos com os seguintes valores estimados: Grupo 1, R$ 3.145.218,37; Grupo 2, R$ 4.248.956,12; e Grupo 3, R$ 790.920,96, em que o montante alcança a quantia de R$ 8.185.095,45.

3. Além do processo em análise, foi protocolada nesta Corte de Contas outra Denúncia, TC-021.130/2013-2, acerca do mesmo certame licitatório, a qual está apensada aos presentes autos.

4. Registre-se que os autos foram autuados como Representação, mas a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas – Selog entendeu apropriado tratá-lo como Denúncia, sob o fundamento dos arts. 234 e 235 do Regimento Interno do TCU.

5. A seguir, transcrevo excerto da instrução da Selog inserida à peça 54, a qual contém a análise das supostas irregularidades trazidas ao conhecimento do Tribunal por esta Denúncia e por aquela apensada (TC-021.130/2013-2):

“2. Consoante despacho do Ministro Relator (peça 34), o exame dos autos apontou para a necessidade de se chamar os responsáveis ao processo, por meio de oitiva, com base no art. 250, inciso V, do RI/TCU, a fim de que se manifestem, no mérito, acerca dos pontos indicados na instrução à peça 31:

Responsável

Ofício Oitiva/Diligência

Recebimento (AR)

6º Grupo de Lançadores Múltiplos de foguetes e Campo de Instrução de Formosa - MD/CE (CNPJ: 00.394.452/0374-49)

Ofício 3003/2013-TCU/Selog, de 3/12/2013 (Peça 38)

5/12/2013 (Peça 41)

Kona Comércio e Serviços Ltda. ME (CNPJ: 11.769.612/0001-60)

Ofício 3005/2013-TCU/Selog, de 3/12/2013 (Peça 35)

4/12/2013 (Peça 40)

Lander Construções Ltda. ME (CNPJ: 10.868.179/0001-57)

Ofício 3004/2013-TCU/Selog, de 3/12/2013 (Peça 36)

4/12/2013 (Peça 39)

2.1. Foi encaminhada ainda diligência ao Gen. Bda. Paulo César de Souza Miranda, Chefe do Centro de Controle Interno do Comando do Exército, por meio do Ofício 3006/2013-TCU/Selog, de 3/12/2013 (peça 37), recebido conforme AR de peça 42.

2.2. A oitiva do 6º GLMF/CIF versou sobre os seguintes indícios de irregularidade relativos ao Pregão Eletrônico por Sistema de Registro de Preços – SRP 5/2013 6º GLMF/CIF, Processo 64572.002341/2013-41:

a) o item 10, alínea ‘m’, do Edital do Pregão Eletrônico 5/2013 exige que as empresas concorrentes realizem vistoria no local de execução da obra, e obriga que se apresente declaração de vistoria assinada por servidor designado, na fase de habilitação. Norma infringida: Lei 8.666/1993 (art. 3º, § 1º, inc. I, c/c com o art. 30, inc. III) e jurisprudência do Tribunal de Contas da União: Acórdãos 983/2008, 2395/2010, 2990/2010, 1770/2013 - todos do Plenário;

b) adjudicação do objeto do pregão, com indícios de simulação de competitividade na etapa de lances (Norma infringida: Lei 8.666/1993, arts. , caput, e 90, e Decreto 5.450/2005, art. 5º), considerando que:

b.1) no grupo 1, das cinco concorrentes, apenas duas efetivamente participaram da etapa de lances competitivos, e, entre essas, a empresa WF Licitações Ltda. ME – CNPJ 01.390.674/0001-02 manteve o seguinte comportamento:

i. em nove itens em que foi a única a apresentar lances (itens 2, 3, 19, 20, 24, 28, 29, 31, 39), igualou a sua proposta com o menor preço até então apresentado, sem competir;

ii. não apresentou lances em dezessete itens (itens 16, 26, 30, 32, 33, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 18, 35, 37, 38, 40), mantendo os preços iniciais; e

iii. empatou a sua proposta com as demais nos 28 itens restantes (itens 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 21, 22, 23, 25, 27, 34, 35, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54);

Obs.: Retifica-se o item 2.2, b.1, iii, para retirar o item 35, e incluí-lo no item ii.

b.2) no grupo 2, das cinco concorrentes, apenas duas efetivamente participaram da etapa de lances competitivos, e, entre essas, a empresa WF Licitações Ltda. ME – CNPJ 01.390.674/0001-02 manteve o seguinte comportamento:

i. de 93 itens, em três, as duas empresas apresentaram lances, com a vantagem de R$ 0,01 para a WF (itens 55, 56 e 81), e com empate em dois itens (itens 57 e 63);

ii. nos 31 itens em que a empresa WF foi a única a apresentar lances, igualou a sua proposta com a outra concorrente (empresa Lander Construções Ltda. – ME, CNPJ: 10.868.179/0001-57) nos itens 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73, 74, 75, 82, 83, 87, 90, 148; obteve vantagem de R$ 0,01 nos itens 58, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 86, 89,138; de R$ 0,25 no item 84; e de R$ 0,03 no item 88;

iii. a empresa WF Licitações não apresentou lances nos itens 97, 103, 106, 113, 114, 131 e 133, nos quais participou apenas a concorrente;

iv. não houve lances na fase competitiva do pregão para os itens 79, 85, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 98, 99, 100, 101, 102, 104, 105, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 132, 134, 135, 136, 137, 139, 140, 142, 143, 144, 145, 146.

2.3. Foi solicitado também ao 6º GLMF/CIF o encaminhamento dos seguintes elementos:

a) cópia da pesquisa de preços de mercado que fundamentou as estimativas, por item, constantes do Anexo I do Edital;

b) cópia da respectiva proposta final das empresas vencedoras dos grupos 1, 2 e 3; e

c) informar se foi instaurado processo administrativo contra a empresa WF Licitações Ltda. (CNPJ 01.390.674/0001-02), com base na Lei 10.520/2002, art. , e na Lei 8.666/1993, art. 88, inciso II, em face de simulação de competição e da desistência injustificada de apresentar a documentação de habilitação em referência ao grupo 3.

2.4. Com base no despacho de peça 11, foi solicitado ainda à mencionada unidade que apresentasse informações atualizadas sobre a licitação sub examine, informando, em especial, em que fase se encontrava.

2.5. A oitiva das empresas Lander Construções Ltda. – ME, declarada vencedora dos grupos 1 e 2 do Pregão Eletrônico 5/2013, e Kona Comércio e Engenharia Ltda. ME, vencedora do grupo 3, objetivou propiciar oportunidade para que se manifestassem, no mérito, acerca das questões suscitadas na referida denúncia, se assim o desejassem.

2.6. A diligência encaminhada ao Centro de Controle Interno do Comando do Exército teve como objetivo solicitar informações acerca das diretrizes porventura expedidas pelo Comando do Exército quanto ao cumprimento do artigo 106 da Lei 12.708, de 17/8/2012, para as suas distintas unidades gestoras, dado que nem todas dispõem de portal na Internet.

Das Justificativas

3. A seguir, de forma sintética, apresentam-se os argumentos encaminhados pelo 6º Grupo de Lançadores Múltiplos de Foguetes e Campo de Instrução de Formosa – Comando Militar do Planalto/CE/MD (peça 26, p. 7-27).

4. Argumento – Acerca da exigência de vistoria in loco para habilitação.

4.1. A resposta a presente oitiva ratificou o entendimento já manifestado pelo Órgão à peça 26, o qual se fundamenta em deliberações do TCU, como os Acórdãos 3.809/2007-TCU-Plenário, 4.968/2011-TCU-2ª Câmara e 727/2009-TCU-Plenário, Orientação Normativa/NAJ-MG, 42, de 7/5/2009, e comentários inseridos na publicação ‘Licitações e Contratos, Orientações e Jurisprudência do TCU’, 4ª Ed. – revista, atualizada e ampliada.

4.2. Em relação às condições das estradas de terra no Campo de Instrução de Formosa, a Unidade discorda do entendimento exarado na instrução de peça 31, p. 3-6, alegando que as fotos juntadas aos autos em atendimento à oitiva prévia foram tiradas em agosto/setembro de 2013, meses mais secos da região do cerrado, sendo que, a partir de outubro até abril do ano seguinte, as chuvas intensas que ocorrem na região acarretam prejuízo na trafegabilidade e nos acessos à Fazenda Bonsucesso, considerando que o Sistema de Registro de Preços é válido por doze meses. Por isso, a Organização Militar (OM) teria julgado oportuno constar no Edital a exigência de visita técnica para habilitação.

4.3. Afirma também ter plena ciência de que a complexidade do local para a realização dos serviços (área rural/fazenda, com trecho de estrada de terra) justifica a excepcionalidade da exigência de vistoria prévia. Tudo para evitar que uma possível empresa vencedora do certame alegue que não entregará serviço pelo preço registrado, por desconhecer as particularidades do local de trabalho.

4.4. Assim, a vistoria teria como finalidade o conhecimento exato da execução do objeto, das dificuldades encontradas pelo acesso, pelos horários e pela característica própria do local (imóvel destinado a treinamento militar), de forma a possibilitar uma proposta compatível com os serviços desejados.

4.5. Menciona ainda que a vistoria foi franqueada aos interessados durante todo o período entre a publicação e a abertura do pregão e não houve por parte dos interessados questionamentos, intenção de recursos ou pedidos de impugnação sobre esse item, o que comprovaria a ausência de infração à Lei 8.666/1993 e uma concepção ordinária sobre o caso em tela.

4.6. Acrescenta que o Edital e o Termo de Referência do SRP 5/2013 foram analisados e aprovados pela Assessoria Jurídica do Comando Militar do Planalto, órgão superior ao 6º GLMF/CIF.

4.7. Conclui que o 6º GLMF/CIF, ao realizar o pedido de vistoria no SRP 5/2013, cumpriu a legislação em vigor, teve seu Edital avaliado por Assessoria Jurídica competente, pautou-se na complexidade e dificuldade de acesso para a realização dos serviços, bem como visou a proteger o interesse da Administração na fase de execução do contrato. Afirma, contudo, que há posições divergentes sobre o assunto em acórdãos do TCU, o que permite interpretações contrárias sobre o tema.

4.8. Por fim, informa que a OM, após a instauração deste processo no TCU, retirou de futuros editais a exigência de vistoria no local para licitações na modalidade pregão eletrônico, acatando integralmente a proposta desta Corte de Contas, no sentido de não inserir cláusulas impondo a obrigatoriedade de vistorias, conforme exposto no Ofício 3003/2013TCU/Selog, de 31/12/2013, itens 4.21 e 4.22 da página 6 (ver instrução, peça 31, p. 6).

Análise

4.9. O tema em debate já foi analisado à peça 31, p. 3-6. O edital prevê, no item 10, alínea ‘m’, com vistas à habilitação, a exigência de vistoria técnica (peça 2, p. 6).

4.10. Na ocasião, foi reiterado que o entendimento deste TCU em diversos julgados (Acórdãos 983/2008, 2.395/2010, 2.990/2010, 1.770/2013, todos do Plenário) é o de que a obrigatoriedade de se fazer vistoria em certames licitatórios prejudica a competitividade e a impessoalidade da licitação, facilitando a realização de conluios, e que a vistoria se justificaria quando indispensável ao conhecimento do objeto.

4.11. Nos termos dos julgados do TCU, argumentou-se que não se trata de proibir a realização da vistoria, mas de torná-la facultativa, podendo-se, quem assim o desejar, agendar data e horário para visita, a fim de esclarecer eventuais dúvidas ou para melhor conhecimento do objeto. Tudo em consonância com o artigo 30, inciso III, da Lei 8.666/1993 que faculta à administração exigir comprovação de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.

4.12. Demonstrou-se que o caso em análise não se enquadra na excepcionalidade necessária à exigência de vistoria obrigatória:

a) a vistoria apresenta-se desconforme com a licitação na modalidade pregão, na qual se presume que a identidade dos licitantes esteja em sigilo até etapa avançada do certame (o próprio Decreto 5.450/2005 fixa, no artigo 14, que se exigirá para habilitação dos licitantes, exclusivamente, a documentação nele relacionada);

b) entendeu-se que, como não se pode precisar com exatidão os serviços, e tratando-se de manutenção continuada de bens imóveis, uma visita técnica de poucas horas não alcançaria o intento que se pretende;

c) ressaltou-se que o item 28.8 do edital fixa que os casos não previstos no Edital e as possíveis dúvidas existentes seriam resolvidos pelo Pregoeiro; e

d) entendeu-se que as condições da estrada de acesso à Fazenda Bonsucesso não justificariam a previsão no edital da vistoria técnica para habilitação, pois a unidade situa-se cerca de 10 ou 15 km da rodovia BR 20, junto à cidade de Formosa/GO (peça 26, p. 125), com estrada transitável, conforme demonstraram as fotos juntadas aos autos pelo gestor (anexo B, peça 26, p. 37-40, 58-62; Anexo F, peça 26, p. 117-125).

4.13. Apresenta-se, nesta oportunidade, a informação de que o problema de acesso ao local das obras ocorreria na estação chuvosa. Contudo, como são apenas 15 quilômetros de estradas em área de cerrado, situada próxima do município de Formosa e da capital federal, não é possível acatar esse argumento como justificativa para a obrigatoriedade da vistoria no caso em análise.

4.14. Ademais, há de se considerar também que os orçamentos resultantes da pesquisa de preços, que orientaram a estimativa de preços constante no edital incluem todas as despesas diretas e indiretas necessárias à execução do serviço (materiais, equipamentos, ferramentas, combustível, mão de obra especializada ou não, transporte de pessoal e de materiais, carga e descarga) - peça 50, p. 17, 33, 34.

4.15. Por último, verifica-se também que, conforme item 3.1 da minuta do contrato (peça 2, p. 26), a Ata de Registro de Preços poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame, o que, necessariamente, ocasiona incertezas ao contratado quanto às condições de execução do contrato pelos órgãos usuários da ata.

4.16. Assim, a vistoria técnica obrigatória é expediente incompatível com a licitação na modalidade pregão e inapropriado com o sistema de registro de preços. Por sua vez, as alegações apresentadas pela organização militar não são suficientes para justificar a utilização do expediente questionado, conforme considerações expendidas, e a teor dos arts. , caput e § 1º, inciso I, e 30, inciso III, da Lei 8.666/1993, e Acórdãos 983/2008, 2.395/2010, 2.990/2010, 1.770/2013, todos do Plenário.

4.17. Apesar de o responsável informar que já decidiu retirar de futuros editais a exigência de vistoria no local para licitações na modalidade pregão eletrônico, propõe-se que seja dada ciência ao 6º GLMF/CIF de que a inclusão em seus instrumentos convocatórios de cláusulas impondo a obrigatoriedade de comparecimento/vistoria ao local dos serviços fere os arts. , caput e § 1º, inciso I, e 30, inciso III, da Lei 8.666/1993, e Acórdãos 983/2008, 2.395/2010, 2.990/2010, 1.770/2013, todos do Plenário, sendo suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto.

4.18. Nesse sentido, de acordo com o Acórdão 795/2014-TCU-2ª Câmara, a vistoria deve ser uma faculdade, e não uma obrigação do licitante, incluindo, no caso de visita técnica facultativa, cláusula editalícia que estabeleça ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais dos serviços, com vistas a proteger o interesse da Administração na fase de execução do contrato (Acórdãos 3.472/2012 e 295/2008, ambos do Plenário).

5. Argumento: Acerca da não publicação do edital na página do órgão contratante.

5.1. A OM esclareceu, em atendimento à oitiva prévia (peça 26, p. 7-27), que as organizações militares do Exército não são obrigadas a possuir páginas na Internet, conforme Instruções Reguladoras para Utilização da Rede Mundial de Computadores (Internet) por Organizações Militares e Militares do Exército (IR 20-26), e que, para tanto, deve possuir autorização específica.

5.2. Foi então encaminhada diligência ao Centro de Controle Interno do Comando do Exército para que informe as diretrizes porventura expedidas pelo Comando do Exército quanto ao cumprimento do artigo 106 da Lei 12.708, de 17/8/2012, para as suas distintas unidades gestoras, dado que nem todas dispõem de portal na Internet.

5.3. Em atenção, o Controle Interno informou que, no Comando do Exército, a publicidade externa dos processos licitatórios atualmente é dada pela divulgação pública dos atos no Portal da Transparência Pública (www.portaltransparencia.gov.br) e no Portal Comprasnet (www. comprasnet.gov.br), e que a Secretaria de Economia e Finanças (SEF) emitiu mensagem SIAFI para todos os Ordenadores de Despesas, com a finalidade de assegurar a transparência da gestão, em atenção ao Decreto 7.185, de 27 de maio de 2010, bem como sua publicidade interna, por meio do Boletim do Exército 19, de 20 de maio de 2013, e Boletim do Exército 51, de 20 de dezembro de 2013.

Análise

5.4. A Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2013 (Lei 12.708, de 17/8/2012) fixa, no seu artigo 106, que os editais de licitação para contratação com recursos provenientes da União, deverão ser disponibilizados integralmente na Internet, na página do órgão contratante, e deverão estar acessíveis por um período não inferior a cinco anos, contados da data de homologação do certame.

5.5. Foi questionado nestes autos o descumprimento desse artigo, que estava previsto no capítulo XI (Da Transparência), Seção IV (Da Publicidade sobre Contratos, Convênios, Termos ou Instrumentos Congêneres). Contudo, tal dispositivo foi retirado da LDO para 2014 (Lei 12.919, de 24/12/2013).

5.6. Assim, acatam-se os esclarecimentos prestados pelo Centro de Controle Interno do Comando do Exército, bem como pelo 6º GLMF/CIF sobre esse item.

5.7. Retifica-se também o entendimento exarado no item 5.5 da instrução de peça 31, por concluir que, de fato, a publicação no DOU, no Comprasnet e em jornal local (Jornal de Brasília) atende o disposto no Decreto 5.450/2005, art. 17, inciso III.

6. Argumento – Acerca da adjudicação do objeto do Pregão 5/2013, sem que houvesse competição.

6.1. A Unidade informa que, durante a fase de lances do certame, não foi observada pelo pregoeiro e pela equipe de apoio nenhuma anormalidade no pregão, bem como não atentaram para comportamentos anômalos dos licitantes, e que os apontamentos apresentados por esta Corte de Contas só foram observados pela OM após uma análise crítica e detalhada dos lances do certame ao término de todo o processo.

6.2. Ressalta que, na modalidade de pregão eletrônico, as empresas, no momento do lance, são referidas como empresa A, B, C, razão pela qual se infere que a responsabilidade pelo lance é da empresa, não cabendo ao pregoeiro intervir nessa questão.

6.3. Afirma que apenas a empresa WF Licitações Ltda. - ME poderá esclarecer porque apresentou lances com valores altos e não apresentou lance para os itens 16, 18, 26, 30, 32, 33, 36, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46 e 47.

6.4. Esclarece que o pregoeiro e a equipe de apoio não podem excluir uma proposta e/ou lance alto ou muito baixo, pois não há norma vigente no Pregão Eletrônico que limite o valor/porcentagem das propostas das empresas, não podendo também o órgão gerenciador do certame obrigar as empresas a ofertarem lances para todos os itens.

6.5. O critério de julgamento ‘menor preço por grupo’ permite que, se uma empresa empatar ou perder em vários itens, ainda assim poderá sair-se vencedora, caso obtenha o menor preço global do grupo.

6.6. Com relação aos apontamentos dos subitens ‘i’ e ‘ii’ da letra b.2 do item 2.2 desta instrução, informa que é usual os licitantes reduzirem apenas R$ 0,01 do valor que está vencendo. Ainda no subitem ‘ii’ da mesma letra b.2, essa Corte de Contas aponta que, em 31 itens, a empresa WF foi a única a apresentar lances, igualando a sua proposta com a outra concorrente (empresa Lander Construções Ltda. - ME) nos itens 59, 60, 62, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73, 74, 75, 82, 83, 87, 90 e 148. Porém, ela igualou os lances não só com a empresa Lander, mas também com as demais empresas participantes do certame (Anexo D), tornando infundada tal assertiva.

6.7. Por fim, em relação ao subitem ‘iv’ ainda da letra b.2 do item 2.2 desta instrução, que aponta que não houve lances na fase competitiva, a OM informa que a empresa Kona Comércio e Engenharia Ltda ME ofertou e obteve o melhor lance para os itens 144, 145 e 146, e que não é possível a OM se manifestar sobre o motivo de a empresa WF ter parado de dar lances.

6.8. No caso em comento, foram apresentadas cinco propostas e as vencedoras deram lances de forma a baixar o preço estimado nas seguintes proporções: Grupo 1: 9,21 % abaixo do estimado; Grupo 2: 4,09 % abaixo do estimado e o Grupo 3: 13,03 % abaixo do estimado, garantindo atender ao princípio da economicidade. Ademais, alega que as empresas ofertaram lances abaixo do estimado, comprovando a competitividade no certame.

6.9. Ressalta ainda que o uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade exclusiva, incluindo qualquer transação efetuada diretamente ou por seu representante, conforme artigo , § 5º, do Decreto 5.450/2005. Apresenta as etapas do pregão e afirma que o pregoeiro, na fase de análise das propostas e na fase de lances, não tem conhecimento da identidade dos licitantes, sendo-lhe revelada a identidade apenas na fase de aceitação.

Análise

6.10. Refere-se esse questionamento à adjudicação do objeto do pregão, com indícios de simulação de competitividade na etapa de lances (Norma infringida: Lei 8.666/1993, arts. , caput, e 90, e Decreto 5.450/2005, art. 5º).

6.11. A análise dos dados referentes à empresa WF no pregão foi realizada a partir da classificação dos lances segundo a atuação da empresa, para, no conjunto, demonstrar que a referida empresa não teve a intenção de efetivamente competir. O tema foi objeto de análise preliminar à peça 8 e na resposta da oitiva prévia à peça 31. Nesta oportunidade, a OM se limita a reproduzir a análise já realizada, com algumas adaptações, considerando as justificativas apresentadas à oitiva e documentos encaminhados.

6.12. Conforme mencionado no item 5.1 da instrução à peça 8, no grupo 1 de bens e serviços licitados, composto de 54 itens (peça 5, p. 38-90), cinco empresas participaram do certame, sendo quatro com propostas de preços que tendem aos valores estimados pelo órgão, e uma (empresa WF Licitações Ltda. ME – CNPJ: 01.390.674/0001-02), com preços que chegam ao total (R$ 23.681.000,00) a mais de sete vezes a maior proposta entre as demais (R$ 3.145.468,59), conforme se verifica à peça 5, p. 256. Na etapa competitiva do grupo 1, apenas duas empresas efetivamente participaram: a empresa WF Licitações Ltda. ME e a empresa Lander Construções Ltda. – ME, conforme Ata de Julgamento (peça 5, p. 38-91). A proposta da empresa Lander foi classificada em primeiro lugar nos grupos I e II, pelo critério de menor preço por item e por grupo cotado.

6.13. Questiona-se, pois, o comportamento objetivo da empresa WF Licitações, com evidências obtidas na Ata do Pregão, conforme subitem 2.2, ‘b.1’ e ‘b.2’, desta instrução.

6.14. Verificou-se que, nos 54 itens do grupo 1, a empresa WF Licitações Ltda.:

a) procurou igualar a sua proposta com o menor preço até então apresentado em nove itens;

b) manteve os preços apresentados na proposta em dezessete itens, ainda que em patamares muito mais altos que os da empresa Lander, ou seja: itens 16 (R$ 1.000,00 x R$ 130,35); 26 (R$ 100,00 x R$ 50,00); 30 (R$ 1.000,00 x R$ 199,50), 32 (R$ 1.000,00 x R$ 100,00; 36 (R$ 1.000,00 x R$ 528,00; 41 (R$ 1.000,00 x R$ 126,90); 42 (R$ 1.000,00 x R$ 263,42); 43 (R$ 1.000,00 x R$ 37,01); 44 (R$ 1.000,00 x R$ 153,39); 45 (R$ 1.000,00 x R$ 20,00); 46 (R$ 1.000,00 x R$ 59,50); 47 (R$ 1.000,00 x R$ 48,67); 18 (R$ 100,00 x R$ 13,35); 35 (R$ 1.000,00 x R$ 267,15); 37 (R$ 1.000,00 x R$ 267,17); 38 (R$ 1.000,00 x R$ 635,86); 40 (R$ 1.000,00 x R$ 742,73); e

c) empatou a sua proposta com a empresa Lander e com as demais empresas nos 28 itens restantes.

6.15. Com base nessas evidências, conclui-se que a referida empresa abriu espaço para que a firma Lander se firmasse como vencedora do grupo 1, conforme se pode verificar na Ata de peça 5, dado que apresentou proposta inicial com preços muito superiores às demais, e quando apresentou lances foi para igualar a sua proposta com as propostas das concorrentes.

6.16. O item 5.2 da instrução à peça 8 apresenta dados do grupo 2 da licitação, no qual se verifica a mesma situação nos lances que se esperavam ser competitivos. Neste grupo, composto de 93 itens, apresentaram propostas iniciais as mesmas empresas que participaram do grupo 1, das quais quatro apresentaram cotação de preços que acompanham os valores estimados pelo órgão, e uma (empresa WF Licitações Ltda. ME – CNPJ: 01.390.674/0001-02) participou com proposta de preços no valor de R$ 77.338.200,00, que superava a maior proposta entre as demais concorrentes, no valor de R$ 4.249.609,68, em mais de dezoito vezes (peça 5, p. 256).

6.17. Na fase de lances competitivos deste grupo, igualmente participaram a empresa WF Licitações Ltda. ME, CNPJ 01.390.674/0001-02, e a empresa Lander Construções Ltda. – ME, CNPJ: 10.868.179/0001-57, que apresentaram os resultados descritos no item 2.2, ‘b.2’, da presente instrução.

6.18. Também nesse caso conclui-se que a referida empresa abriu espaço para que a firma Lander se firmasse como vencedora, conforme se pode verificar na Ata de julgamento (peça 5), considerando que: a) os preços unitários cotados inicialmente pela empresa WF estavam muito acima dos valores estimados para cada item; b) a empresa não apresentou lances em 57 itens, mantendo os preços inicialmente apresentados; e c) a empresa WF igualou a sua proposta com a concorrente em 21 itens; e, em apenas quinze itens, obteve vantagem, da ordem de centavos, o que não se mostra suficiente para suplantar propostas/lances apresentados no grupo 2.

6.19. Nos itens em que não houve lances, as propostas dessa empresa e as da empresa Lander permaneceram nos seguintes patamares: itens 79 (R$ 1.000,00 x R$ 92,57); 85 (R$ 1.000,00 x R$ 23,07); 91 (R$ 1.000,00 x R$ 99,62), 92 (R$ 1.000,00 x R$ 217,90); 93 (R$ 1.000,00 x R$ 183,51); 94 (R$ 1.000,00 x R$ 36,70); 95 (R$ 1.000,00 x R$ 190,45); 96 (R$ 1.000,00 x R$ 178,26); 98 (R$ 100,00 x R$ 14,68); 99 (R$ 100,00 x R$ 37,75); 108 (R$ 1.000,00 x R$ 3,67); 109 (R$ 10,00 x R$ 2,62); 117 (R$ 100,00 x R$ 2,41); 121 (R$ 100,00 x R$ 39,85); 123 (R$ 100,00 x R$ 9,64); 129 (R$ 100,00 x R$ 14,92); 132 (R$ 100,00 x R$ 2,83).

6.20. Ademais, no grupo 3, a empresa WF Licitações Ltda. ofertou o melhor lance, contudo houve recusa de sua proposta por não enviar os documentos para habilitação, apesar de ter apresentado lances para quase todos os itens, exceto itens 197 e 199 (peça 5, p. 187 a 256). Foi vencedora deste grupo a empresa Kona Comércio e Engenharia Ltda. ME, CNPJ 11.769.612/0001-60.

6.21. Como se verifica, a conduta da empresa WF Licitações não evidencia a intenção de vencer o certame, o que caracteriza simulação de competição, ao facilitar, com sua atuação, ao que tudo indica, que a empresa Lander vencesse os grupos 1 e 2 da licitação. Além disso, a empresa WF deixou de apresentar os documentos de habilitação em função de ter se classificado em primeiro lugar no grupo 3.

6.22. Argumentou a Unidade que o critério de julgamento ‘menor preço por grupo’ permite que, se uma empresa empatar ou perder em vários itens, ainda assim saia vencedora, caso obtenha o menor preço global do grupo. Isso, de fato, é verdadeiro, mas não se aplica ao caso concreto, considerando que a empresa WF apresentou proposta inicial cujos valores estão muito acima dos preços estimados e dos preços apresentados pelas demais participantes em cada caso.

6.23. Quanto à afirmação em relação aos apontamentos dos subitens ‘i’ e ‘ii’ da letra b.2 da sua oitiva, que é usual os licitantes reduzirem apenas R$ 0,01 do valor que está vencendo, observe-se que os lances em que a referida empresa WF foi vencedora não são suficientes para emprestar racionalidade à sua participação na licitação, dados os valores de sua proposta e o seu comportamento no conjunto de lances.

6.24. Afirmou ainda quanto ao disposto no subitem ‘ii’ da mesma letra b.2, que a empresa WF igualou os lances não só com a empresa Lander, mas também com as demais empresas participantes do certame (Anexo D), o que tornaria infundada a assertiva. Pode-se verificar que os indícios apresentados nos autos buscam apresentar contraponto entre a empresa WF e a vencedora dos grupos 1 e 2, empresa Lander. Aquela, em razão das discrepâncias de sua proposta, que já de início chama a atenção; esta, por ser a eventual beneficiada com a atuação da empresa WF. Portanto, do ponto de vista do que se busca demonstrar, o fato apontado não altera os indícios e conclusões que compõem a análise e, de forma alguma, torna infundada a assertiva no contexto deste trabalho.

6.25. Por fim, em relação ao subitem ‘iv’, ainda da letra b.2, no qual consta que não houve lances na fase competitiva para os itens que menciona, o responsável informa que a empresa Kona Comércio e Engenharia Ltda. ME ofertou e obteve o melhor lance para os itens 144, 145 e 146. Também, nesse caso, essa ressalva não altera os indícios de simulação por parte da referida empresa WF Licitações, pois, comparando-se os preços unitários da referida empresa com os da empresa Kona, se verificam os seguintes valores: item 144 (R$ 1.000,00 x R$ 150,00), item 145 (R$ 1.000,00 x R$ 300,00), item 146 (R$ 1.000,00 x R$ 250,00). Excluindo-se esses itens, de fato, não foram apresentados lances por quaisquer empresas, permanecendo, assim a discrepância entre os preços da empresa WF e das demais, conforme já demonstrado.

6.26. A ocorrência desses fatos lança diversas indagações sobre a lisura do certame, pois, de fato, a atuação da empresa WF tirou o efetivo caráter competitivo da etapa de lances, a teor do previsto na Lei 8.666/1993, arts. , caput, e Decreto 5.450/2005, art. , viciando o certame, o que, inclusive, toma maior dimensão em se tratando de ata de registro de preços, que poderá ser utilizada por outros órgãos ou entidades da Administração.

6.27. Em complemento a essas observações, reitera-se que, segundo dados do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), a empresa WF Licitações Ltda. ME, CNPJ 01.390.674/0001-02, tem como atividade econômica a fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria, restaurantes e similares, comércio atacadista de máquinas, medicamentos, embalagens, artigos de escritório e papelaria, entre outros, o que foge à finalidade da licitação (aquisição de materiais e serviços para reforma de bens imóveis).

6.28. Como não estava habilitada a prestar os serviços licitados, a empresa incidiu na conduta prevista no artigo 93 da Lei 8.666/1993, ou seja: ‘Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório’, agindo de má-fé, ao participar de licitação na qual efetivamente não tinha interesse nem habilitação para executar os serviços objeto do certame licitatório.

6.29. Contudo, os autos não permitem que se vá além da responsabilidade da empresa WF quanto à simulação processada, razão pela qual se retira a responsabilidade do gestor acerca da imputação ora analisada nesse item da oitiva.

6.30. Se por um lado não se pode atribuir ao gestor tal responsabilidade, por outro o risco à competitividade evidenciou-se em dois momentos do certame. O primeiro, pela vistoria técnica obrigatória para fins de habilitação, medida que contraria os fundamentos do pregão, por permitir ao gestor conhecer as empresas interessadas em participar do certame e permitir às empresas conhecer as demais concorrentes, o que compromete os demais atos sequenciais do certame. O segundo momento, pela falta de interesse e de habilitação de uma das empresas em vencer a licitação, apesar de ter participado da fase competitiva junto com a empresa vencedora, atuando claramente no sentido de simular competição.

6.31. Note-se, ainda, que cinco empresas apresentaram propostas para os grupos I e II do pregão, mas apenas duas participaram da fase competitiva referente a esses grupos, a indicar que não houve interesse das demais em apresentar lances para efetivamente competir, dado que a adjudicação seria pelo menor preço por item e por grupo cotado. Como os dados indicam que uma das empresas (WF Licitações Ltda. ME) simulou concorrência, restou, de fato, apenas uma empresa no esforço competitivo pelos respectivos serviços.

6.32. A respeito do tema, há, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, orientação no sentido de que a participação de um único licitante no procedimento licitatório configura falta de competitividade, o que autoriza a revogação do certame, como demonstra o precedente a seguir.

‘RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.LICITAÇÃO. MODALIDADE. PREGÃO ELETRÔNICO. REVOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPETITIVIDADE. POSSIBILIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

8. A participação de um único licitante no procedimento licitatório configura falta de competitividade, o que autoriza a revogação do certame. Isso, porque uma das finalidades da licitação é a obtenção da melhor proposta, com mais vantagens e prestações menos onerosas para a Administração, em uma relação de custo-benefício, de modo que deve ser garantida, para tanto, a participação do maior número de competidores possíveis.

9. ‘Falta de competitividade que se vislumbra pela só participação de duas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido’ (RMS 23.402/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 2.4.2008).

10. Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 4º da Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), afirma que ‘poderia reconhecer-se, no entanto, que o legislador não vislumbrou possível a hipótese de um número reduzido de sujeitos acorrerem para participar do pregão. Tal pressuposição decorreu da presunção de que o mercado disputaria acesamente a contratação, em vista de versar sobre bem ou serviço nele disponível. Portanto, imagina-se que haverá um grande número de interessados em participar da disputa. Se tal não ocorrer, a Administração deverá revisar a situação para reafirmar se existe efetivamente bem ou serviço comum. Dito de outro modo, o problema do número reduzido de participantes não é a ofensa a alguma vedação expressa à Lei, mas o surgimento de indício de que a modalidade de pregão é inaplicável e redundará em contratação pouco vantajosa para o interesse público. Deve investigar-se a divulgação adotada e questionar-se o motivo pelo qual fornecedores atuantes no mercado não demonstraram interesse em disputar o contrato’ (in Pregão - Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, São Paulo:Dialética, 2003, p. 120). RMS 23360/PR, 1ª Turma, Rel. Denise Arruda, Dje de 17/12/2008.’

6.33. Dessa forma, considerando que os fatos remanes...