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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
01688720140
Julgamento
21 de Outubro de 2014
Relator
WEDER DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTCU__01688720140_ea507.doc
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 016.887/2014-0

GRUPO II – CLASSE VI – 2ª CÂMARA

TC 016.887/2014-0

Natureza: Representação.

Unidade: Município de Timon/MA.

Representante: Procuradoria da União no Maranhão/Advocacia-Geral da União.

Advogado: não há.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES RELATIVAS AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NO ÂMBITO DE AÇÃO JUDICIAL EM ANDAMENTO, COM VERBAS DO FUNDEF. CONHECIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO TCU PARA EXAME DE CONTRATO FIRMADO PELO MUNICÍPIO. ENVIO DE CÓPIA DO PROCESSO A OUTROS ÓRGÃOS. RISCO DE UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DO REFERIDO FUNDO EM DESACORDO COM SUAS FINALIDADES. ACOMPANHAMENTO DA MATÉRIA, POR SUA RELEVÂNCIA E MATERIALIDADE.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Controle Externo no Estado do Maranhão – Secex/MA, com a qual concordou o titular daquela unidade técnica:

1. Introdução.

Trata-se de representação formulada pela Advocacia Geral da União, especificamente, pela Procuradoria da União no Maranhão – PU/MA, promovida por meio do Ofício 2264/2014-AGU/PU/MA/ILM, de 30/6/2014 (peça 1, p. 1-3).

2. Teor da representação.

2.1. Segundo os informes do ofício, tramita, perante a Vara Única da Subseção Judiciária de Caxias/MA, o processo 1641-87.2012.4.01.3702, tendo como partes o Município de Timon/MA, na qualidade de autor, e a União, na figura de ré, bem como o processo 1638-35.2012.4.01.3702, correspondente aos embargos à execução opostos pelo ente federal, consistente na execução movida pela municipalidade em razão do título obtido no primeiro processo.

2.2. Em síntese, o primeiro processo é uma execução decorrente de uma exitosa ação ordinária ajuizada pelo município contra a União, buscando o pagamento de supostas diferenças devidas, e não repassadas, a título de complementação da transferência dos recursos do então Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério - Fundef, em razão da fixação do valor mínimo anual por aluno se encontrar em desacordo e aquém do previsto na Lei Federal 9.424/1996.

2.3. Conforme a peça de representação, mesmo com a execução, a União permanecia reagindo na expectativa de ilidir o título, de modo que os embargos à execução estavam em regular tramitação, quando foi atravessada nos autos, pelo escritório de advocacia contratado pelo município para o ajuizamento e o acompanhamento da demanda, petição pleiteando, desde logo, o recorte dos honorários advocatícios contratuais, algo em torno de vinte milhões de reais, que compreendem 20% do valor econômico proporcionado ao contratante.

2.4. O problema, segundo a AGU, é que, embora a peça contratual esteja, em tese, de acordo com os ditames da Lei 8.666/1993, a satisfação dos honorários advocatícios, na forma em que fora pleiteada, fere o prescrito na lei e normativos que disciplinam o uso exclusivo das verbas do Fundef para a educação.

2.5. Informa ainda a AGU que, não obstante o acórdão transitado em julgado ter determinado expressamente que a aplicação das verbas, na forma da lei, deveria ser aplicada exclusivamente na educação, o pleito dos patronos do município foi deferido pelo MM Juiz do feito, sem levar em conta essa peculiaridade.

2.6. Para consubstanciar sua tese – de que o destaque de honorários advocatícios contratuais do montante devido a município a título de complementação de verbas do Fundef fere a legislação específica –, a AGU trouxe a lume acórdão do Superior Tribunal de Justiça, prolatado no REsp 1.409.240 – PE, onde fica bem claro o entendimento do Tribunal da Cidadania de que a retenção do valor contratual, conforme o pleiteado, agride a destinação constitucional de tais recursos exclusivamente para educação (art. 60, da ADCT).

2.7. Entrementes, a AGU destaca que, entre o mister institucional do Tribunal de Contas da União, está o poder de fiscalização sobre os repasses de verbas federais a municípios, sendo certa a existência de precedentes do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, já manifestado pelo próprio Tribunal em suas decisões, como no TC 010.490/1999-0.

2.8. E, com base nesse entendimento e nos aspectos jurídico-legais apresentados, a AGU pede que o TCU analise a legalidade do contrato de honorários advocatícios firmado entre o Município de Timon/MA e o escritório de advocacia Monteiro e Monteiro Advogados Associados.

2.9. Por derradeiro, considerando a urgência que o caso requer na análise, em razão do risco para a municipalidade decorrente do iminente desvio de finalidade de vultosa quantia que deveria ser aplicada na educação, pleiteia a adoção de medida cautelar, configurada na suspensão dos efeitos da contratação em tela.

3. Dos critérios de admissibilidade da representação.

3.1. Em análise prévia, nos termos do art. 103, § 1º, da Resolução–TCU 259/2014, entende-se que a presente representação, em princípio, satisfaz os requisitos de admissibilidade previstos no art. 235 do RI/TCU, por – mesmo que de modo transverso, conforme se demonstrará adiante – versar sobre matéria de competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, encontrar-se devidamente fundamentada quanto aos fatos e indícios, além de estar demonstrado o interesse público no trato da suposta ilegalidade apontada.

3.2. Outrossim, também se crê presente a legitimidade para representar ao Tribunal. É que o art. 237, inciso VIII, do RI/TCU, atribui tal legitimidade a qualquer órgão que detenha essa prerrogativa por força de lei específica, assegurada à Procuradoria da União no Maranhão pelos arts. , §§ 2º e ; e 9º, § 3º, da Lei Complementar 73/1993.

4. Exame sumário do risco, da materialidade e da relevância.

4.1. Nos termos do art. 106 da Resolução–TCU 259/2014, procedeu-se ao exame sumário acerca do risco para a municipalidade, de materialidade e da relevância dos fatos noticiados, observando-se as premissas indicadas na IN–TCU 63/2010, mormente o que dispõe seu art. 1º, parágrafo único, incisos V, VI e VII.

4.2. No que se refere ao risco, concebe-se a real possibilidade de que vultosa quantia destinada exclusivamente à educação possa sofrer desvio de finalidade ante ao iminente recorte determinado pelo Exmo. Sr. Juiz Federal que julga o feito para o pagamento de honorários advocatícios.

4.3. A materialidade resta bem evidenciada com a importância correspondente ao destaque, em torno de R$ 20.000.000,00, o que configuraria considerável perda nos investimentos em educação do município.

4.4. A relevância dos fatos noticiados também se faz presente, haja vista que a decisão judicial criticada vai de encontro ao que determina a Constituição Federal, a lei específica do Fundeb/Fundef, à jurisprudência do STJ e, até mesmo, a comando expresso do acórdão.

5. Exame de mérito.

5.1. A representante busca, no presente processo, a declaração de nulidade do contrato administrativo de prestação de serviços de advocacia, inclusive, em sede de cautelar, requer a suspensão de seus efeitos, de forma que a análise de mérito passa, obrigatoriamente, em se analisar a legalidade do referido contrato, enquanto contrato administrativo.

5.2. Segundo Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 34ª ed., São Paulo; Malheiros Editores, 2008, p. 214), contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.

5.3. Portanto, inegável que o contrato em tela seja um contrato administrativo, uma vez firmado entre um particular e um ente público, qual seja, o Município de Timon/MA, e, como tal, deve se ater aos ditames da Lei 8.666/1993 e seu supedâneo normativo, como, a propósito, é reconhecido no próprio termo de contrato em sua cláusula primeira.

5.4 À prima face, percebe-se que, ao contrário do que ocorre ordinariamente com os contratos administrativos, o termo de contrato foi elaborado e redigido pelo escritório contratado e não pela Administração, de forma que as prerrogativas contratuais que asseguram, nos contratos administrativos, a supremacia do interesse da Administração sobre os contratados, foram desconsideradas ou, no mínimo, tangenciadas, como se demonstrará.

5.5. Primeiramente, ao se verificar se o contrato em tela decorre de regular procedimento licitatório ou de contratação direta devidamente fundamentada, haja vista que a licitação é requisito fundamental da contratação, detectou-se, na cláusula terceira, que a contratação se dera mediante inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, II, da Lei 8.666/1993, embasada num pretenso Acórdão TC 1.901/01, sem informar qual o colegiado ou órgão prolator do decisum.

5.6. Até mesmo porque os contratos administrativos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta, por força do que determina o art. 54, § 2º, da lei de licitações.

5.7. O dispositivo legal citado dispõe que é inexigível a contratação quando houver inviabilidade de competição, em especial, para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da lei de licitações (patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, inciso V), de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização.

5.8. Ou seja, para que se desse a contratação mediante inexigibilidade de licitação, deveria ter havido um processo administrativo apropriado, conforme preceitua o art. 26 da lei de licitações, em que ficassem demonstradas a inviabilidade de competição, a natureza singular e a notória especialização do escritório contratado, o que só se pode verificar, para fins de controle, com a análise do referido processo administrativo, inexistente nos autos.

5.9. Quanto ao pretenso acórdão, a propósito, em pesquisa na internet, verificou-se que, amiúde, muitas prefeituras municipais pelo Brasil afora (vide peças 2 e 3), tal qual um prospecto, têm se utilizado desse modelo de cláusula contratual, transcrita a seguir, para fundamentar inexigibilidades de contratação de prestação de serviços técnicos:

O presente instrumento contratual foi autorizado pelo competente processo licitatório, instaurado na modalidade de inexigibilidade de licitação, em estrita conformidade ao prescrito no art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações posteriores, embasado no Acórdão TC nº 1.901/01.

5.10. Observa-se que não há qualquer menção ao ato administrativo que autorizou a lavratura do termo de contrato nem qualquer indicação do número do processo de inexigibilidade, contrariamente à determinação contida no art. 61 da Lei 8.666/1993.

5.11. Também, em pesquisa no Portal do TCU, não foi localizado nenhum acórdão, de nenhum de seus colegiados, com essa numeração. Aliás, essa nem é mesmo a terminologia utilizada por esta Corte de Contas para seus acórdãos.

5.12. Mesma sina teve a pesquisa efetuada no sítio eletrônico do egrégio Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, ao qual o ente federativo está jurisdicionado. Nenhum acórdão com essa nomenclatura. O que já era de se esperar, pois esse pretenso acórdão é utilizado não só por prefeituras maranhenses. Portanto, além da ausência do procedimento de inexigibilidade, falta transparência ao acórdão que a fundamentou, já que não se sabe seu órgão prolator.

5.13. Outrossim, analisando-se o termo de contrato, para se verificar se constam todas as cláusulas necessárias exigidas no art. 55 da lei de licitações, constatam-se ausentes, entre outras, as seguintes, que, em tese, implicam necessariamente sua nulidade:

a) as condições de pagamento (inciso III);

b) o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica (inciso V);

c) as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas (inciso VI);

d) os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas (inciso VII);

e) o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 da lei de licitações (inciso IX);

f) a vinculação ao termo de inexigibilidade (inciso XI);

g) a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos (inciso XII).

5.14. Além disso, a exigência contida no art. 55, § 2º, da Lei 8.666/1993, de que conste cláusula declarando competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual foi redigido de forma dúbia, já que, na cláusula décima, fora eleito o foro da Comarca de Timon, capital do Estado do Maranhão (sic).

5.15. E por ter sido redigido pelo contratado, na cláusula quinta, foram, de forma perfunctória, inseridas as obrigações do contratado, típicas de contratos advocatícios comuns, relacionadas somente aos serviços que deveriam ser prestados, de forma que, entre uma das hipossuficiências contratuais da Administração estaria a possibilidade de o contratado rescindir o contrato a qualquer época, unilateralmente, sem perda ou penalidade financeiras, uma vez ausentes cláusulas prevendo garantias e sanções pecuniárias (incisos VI, VII e IX).

5.16. De outro modo, a satisfação dos incisos III, V, XI e XII, do art. 55, da lei de licitações, no termo de contrato, evitaria o aparente conflito de normas existente na indigitada execução, já que, se por um lado, o Estatuto da Advocacia permite que o juiz destaque do quantum exequedum a parcela dos honorários advocatícios contratuais, por outro, a Constituição Federal, a lei específica do Fundef/Fundeb e o acórdão condenatório fixam a obrigatoriedade de os recursos serem aplicados exclusivamente na educação, o que não é o caso de honorários advocatícios.

5.17. Portanto, se, no termo de contrato, fossem fixadas as condições de pagamento, fosse indicado o crédito pelo qual correria a despesa com o pagamento dos honorários contratuais, houvesse uma vinculação com um necessário termo de inexigibilidade e se ficasse bem delineada a legislação por onde correria a execução, em hipótese alguma, poderia o contratado exigir, para o pagamento de seus honorários, o recorte de verbas vinculadas exclusivamente à educação, pois tal pretensão estaria morta na confecção do termo de contrato.

5.18. Ademais, como preceitua o art. 61, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, não há, nos autos, menção à necessária publicação resumida do instrumento do contrato na imprensa oficial, nos termos e prazos da lei, o que é condição indispensável a sua eficácia. Tal providência é que provaria indubitavelmente a real data da assinatura do termo de contrato, o que, inclusive, no caso em tela, não pode ser conferido.

5.19. Destarte, quanto a todos os aspectos legais aqui tratados e ante a existência de um contrato nos moldes civis, é bom relembrar o que dizem os arts. 366 e 367 do Código Processual Civil Brasileiro, tomado aqui subsidiariamente, a seguir transcritos:

Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

Art. 367. O documento, feito por oficial público incompetente, ou sem a observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular. ( grifei )

5.20. E, pelos princípios da legalidade e da formalidade dos atos administrativos, referido documento particular, nos termos em que se apresenta, não pode ser admitido como contrato administrativo, uma vez ausentes requisitos essenciais que lhe dessem essa característica.

6. Do interesse institucional do TCU nas notícias.

6.1. Em que pese a farta demonstração de que, à prima face, o contrato de prestação de serviços de advocacia não possa ser considerado como um contrato administrativo, bem como com os fortes indícios de que a inexigibilidade de licitação que o embasara não esteja devidamente fundamentada e processada, há de se conceber que a análise acerca de sua legalidade foge ao escopo jurisdicional do Tribunal.

6.2. É que, se se defende a tese de que os honorários advocatícios objeto do contrato em vitrine não podem ser remunerados com recursos do Fundef/Fundeb, em contraste com a decisão judicial criticada, não há como esta Corte de Contas exercer o controle sobre referida avença, haja vista que a fonte de recursos adequada a tal despesa estaria sobre a competência fiscalizatória do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão.

6.3. No entanto, o interesse institucional do Tribunal pelas notícias trazidas a lume se mostram evidentes, conforme o demonstrado nos parágrafos 4.1 a 4.3 supra, acerca do risco, da materialidade e da relevância.

6.4. Quanto a este aspecto, cumpre destacar que, nas denúncias e representações, o Tribunal não está adstrito exclusivamente ao pedido do denunciante ou representante, de forma que, in casu, ante a seu interesse institucional pela regular aplicação dos recursos públicos federais, não pode o Tribunal se atrelar somente ao pedido de decretação de nulidade do contrato administrativo de prestação de serviços advocatícios.

6.5. Até mesmo porque, pela interpretação dos arts. 234 usque 237 do RI/TCU, não há previsão para que o denunciante ou representante pleiteie alguma providência por parte do Tribunal, embora nada o impeça, já que a Constituição Federal assegura a todos o direito de peticionar aos órgãos públicos (art. , inciso XXXIV, ‘a’, CRFB/1988).

6.6. O que o regimento interno do Tribunal dispõe, tanto nas denúncias como nas representações, é a possibilidade de que notícias de irregularidade possam ser trazidas ao conhecimento do Tribunal.

6.7. In casu, entende-se que o imbróglio judicial na execução, configurado pelo destaque dos honorários advocatícios contratuais de verba destinada exclusivamente à educação, determinado por ordem judicial que contrariou a Constituição Federal, a lei do Fundef/Fundeb, a jurisprudência do STJ e o próprio comando expresso contido no acórdão, carece da atenção do Tribunal, em razão da, em tese, ausência de interesse recursal da PU/MA/AGU para reverter a decisão.

6.8. Sim, porque, em tese, faltar-lhe-ia uma das condições da ação, qual seja, o interesse processual, haja vista que, do ponto de vista essencialmente processual, à União, como parte, tanto faz se os 20% forem utilizados para pagar os honorários advocatícios ou destinados ao município para o uso exclusivo na educação. E o Judiciário, no referido processo judicial, enxerga a União como parte.

6.9. Portanto, a presente representação formulada pela PU/MA/AGU decorre de seu interesse institucional, alicerçado no poder-dever que tem o administrador de defender os interesses da Administração.

7. Dos requisitos da cautelar.

7.1. A cautelar pleiteada pela representante consiste em se suspenderem os efeitos do contrato de prestação de serviços advocatícios, até que o Tribunal delibere definitivamente a respeito de sua nulidade.

7.2. As irregularidades apontadas na inexigibilidade da licitação e no termo de contrato evidenciam o fumus boni iuris. O risco de lesão grave ou de difícil reparação consistente na iminente destinação dos recursos para fins diversos compreende o periculum in mora. Desta feita, em princípio, estariam plenamente satisfeitos os requisitos da cautelar, ainda mais inexistente o periculum in mora reverso.

7.3. No entanto, conforme o explicitado nos parágrafos 6.1 e 6.2 supra, a análise sobre a legalidade do referido contrato de honorários advocatícios foge ao controle jurisdicional do Tribunal.

7.4. E, ao contrário dos processos cíveis, em que é permitido ao juiz, mesmo incompetente, conceder a tutela cautelar, nos processos do Tribunal, tal hipótese se queda impossível, haja vista que os arts. 235 e 276 do RI/TCU c/c os arts. 41 e 45 da LO/TCU impõem que as medidas cautelares em processos de denúncia ou de representação versem sobre matéria exclusiva de sua competência.

7.5. Desta feita, entende-se que não deva ser deferida a cautelar pleiteada, haja vista que, como ato administrativo que é, faltar-lhe-ia um de seus requisitos: a competência.

8. Conclusão.

8.1. Concebe-se que a presente representação versa sobre duas irregularidades: a ilegalidade do contrato administrativo de prestação de serviços advocatícios e a destinação de recursos exclusivos da educação para o pagamento de honorários advocatícios.

8.2. Quanto à primeira, motivo da cautelar pleiteada, já se demonstrou fugir ao abrigo jurisdicional do Tribunal, razões pelas quais, inclusive, houve o posicionamento desta subunidade pelo indeferimento da cautelar.

8.3. No entanto, seria de bom alvitre que o Tribunal desse conhecimento dos fatos – com cópia completa do processo – ao Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Maranhão; ao Ministério Público Estadual e à Procuradoria do Município de Timon/MA para a adoção das providências que julgarem pertinentes.

8.4. No que tange à segunda, em que pese a afronta ao texto constitucional, à lei do Fundef/Fundeb, ao entendimento do STJ e ao acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, trata-se de decisão judicial, sobre a qual o TCU não tem controle nem poder para interceder judicialmente e, nesse jaez, entende-se que providências internas devam ser adotadas no afã de dar ciência dos fatos – com cópia completa do processo – a órgãos que detenham tais prerrogativas.

9. Proposta de encaminhamento.

9.1. Ante o exposto, submeto os autos à consideração superior, propondo o que segue.

9.1.1. Seja a presente representação conhecida pelo Tribunal para, no mérito, dar-lhe parcial provimento.

9.1.2. Seja indeferida a medida cautelar pleiteada.

9.1.3. Seja, da decisão que vier a ser prolatada, comunicada a Procuradoria da Advocacia-Geral da União no Maranhão, na condição de representante.

9.1.4. Sejam notificados dos fatos os seguintes órgãos, inclusive, guarnecendo-se o ofício de notificação com cópia completa do processo, para a adoção das providências que julgarem pertinentes:

a) Procuradoria da República no Estado do Maranhão;

b) Tribunal de Contas do Estado do Maranhão;

c) Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Maranhão;

d) Promotoria de Justiça do Município de Timon/MA;

e) Prefeitura Municipal de Timon/MA;

f) MM Juiz Federal da Vara Única da Subseção Judiciária da Justiça Federal em Caxias/MA, informando, no ofício, o número do processo judicial pertinente (1638-35.2012.4.01.3702).

9.1.5. Seja arquivado o presente processo após cumpridas as providências propostas.”

É o relatório.

VOTO

Registro, inicialmente, que atuo neste processo em substituição à ministra Ana Arraes, nos termos da Portaria TCU 289, de 21 de outubro de 2014.

2. Por estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade pertinentes, cabe conhecer desta representação da Procuradoria da Advocacia-Geral da União no Maranhão em face de indicativos de irregularidades relativas ao pagamento de honorários advocatícios, com verbas do então Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – Fundef (atual Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – Fundeb), no âmbito da ação de execução 1641-87.2012.4.01.3702, movida pelo Município de Timon/MA contra a União.

3. De acordo com a representante, haveria irregularidades no deferimento, pelo juiz da causa, de pagamento dos honorários previstos no contrato firmado pelo Município de Timon/MA com o escritório de advocacia responsável pela demanda, mediante destaque do valor correspondente do montante devido ao município a título de diferenças da complementação da União, uma vez que as verbas do Fundef devem ser aplicadas exclusivamente na educação.

4. De fato, observo que o referido contrato (peça 2, p. 13/7) não estabeleceu a origem dos recursos para pagamento dos honorários advocatícios. A cláusula quarta do instrumento limitou-se a prever que, em contraprestação aos serviços do escritório contratado, seria paga “remuneração honorária equivalente a 20% sobre o benefício proporcionado” ao município.

5. Essa circunstância, aliada à premissa de que os recursos do Fundef/Fundeb devem ser destinados exclusivamente à manutenção e ao desenvolvimento do ensino, corrobora a presunção feita pela unidade técnica de que a competência para apreciar a legalidade do contrato em tela não é deste Tribunal, mas do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão. Não cabe ao TCU deliberar sequer sobre o pedido da representante de adoção de cautelar para suspender os efeitos da contratação questionada.

6. Entretanto, a partir do despacho judicial que deferiu a separação de 20% do total a ser pago ao município a título de diferenças da complementação dos recursos do Fundef para quitação dos honorários contratuais (peça 1, p. 4/7 e 25), existe, certamente, o risco de haver aplicação dos recursos federais em desacordo com os objetivos previstos no ordenamento jurídico.

7. O art. 22, § 4º, da Lei 8.906/1994, que fundamentou o pedido do escritório de advocacia, dispõe que:

“Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.” (destaquei)

8. Como se vê, trata-se de procedimento que visa beneficiar o advogado ao facilitar o pagamento dos honorários devidos pela parte representada em casos de sucesso nas demandas ajuizadas. Porém, é possível denotar que tal procedimento no caso concreto não encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consoante o seguinte acórdão citado pela representante:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. RETENÇÃO DOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS. VERBA DO FUNDEF. ACÓRDÃO COM DUPLO ENFOQUE. SÚMULA 126/STJ. INVIABILIDADE DO APELO NOBRE.

1. Hipótese em que a Corte Regional deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela União para obstar, na expedição do precatório, o destaque de 20% dos honorários advocatícios contratuais do montante devido ao Município de Jurema a título de complementação de verbas do FUNDEF.

2. O Tribunal de origem entendeu presente o interesse da União e inviável a retenção do valor contratual, porque a verba do FUNDEF, por expressa destinação constitucional (art. 60 do ADCT, CF/88), não pode ser reduzida para pagamento de honorários advocatícios devidos pelo Município ao escritório de advocacia. Decidida a questão com duplo enfoque, constitucional e infraconstitucional, e não interposto recurso extraordinário, é inadmissível o apelo nobre pelo óbice constante da Súmula 126/STJ.

3. Recurso especial não conhecido.” (REsp 1409240/PE - recurso especial 2013/0338953-3 - DJe de 3/2/2014)

9. Todavia, ainda não houve qualquer materialização de prejuízos ao erário, pois o pagamento dos honorários somente deverá ocorrer, nos termos do despacho proferido, quando do pagamento da obrigação principal, após decisão definitiva dos embargos à execução (processo 1638-35.2012.4.01.3702).

10. Segundo a página da Justiça Federal na Internet, apesar de sentença já haver julgado improcedentes os embargos, apelação recentemente interposta pela União ainda não foi apreciada. Também há notícia de que foram protocolados embargos de declaração no processo de execução (1641-87.2012.4.01.3702), igualmente não apreciados.

11. Dessa maneira, não há como firmar juízo, neste momento, a respeito do mérito desse ponto da representação. De qualquer sorte, mesmo que prevaleça o entendimento judicial constante do despacho contestado, a responsabilidade por efetuar o pagamento dos honorários, com verbas próprias, continuará a ser do município, que deverá reembolsar o Fundo na hipótese de os recursos serem efetivamente deduzidos da quantia a ser recebida da União.

12. Assim, tendo em vista o princípio da independência das instâncias e a inexistência, por ora, de prejuízos ao erário federal, tenho por adequada a proposta da unidade técnica de enviar cópia dos autos ao órgão competente, sem prejuízo de dar ciência ao município de Timon/MA de que os recursos do Fundef, por expressa destinação constitucional e previsão legal, não podem ser reduzidos para pagamento de honorários advocatícios, somente podendo ser destinados à manutenção e desenvolvimento da educação básica e à valorização dos profissionais da educação.

13. Ademais, pela relevância e materialidade da questão – conforme noticiado, os honorários podem atingir cerca de R$ 20 milhões –, é pertinente encaminhar cópia dos autos ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Advocacia-Geral da União, com ciência à Consultoria Jurídica deste Tribunal, a fim de acompanhar o desenrolar das ações judiciais mencionadas, na forma da questão de ordem aprovada pelo Plenário na sessão de 8/6/2011.

Ante o exposto, VOTO por que este colegiado aprove a minuta de acórdão que submeto à sua consideração.

TCU, Sala das Sessões Ministro, em 21 de outubro de 2014.

WEDER DE OLIVEIRA

Relator

ACÓRDÃO Nº 5940/2014 – TCU – 2ª Câmara

1. Processo TC 016.887/2014-0.

2. Grupo II – Classe VI – Representação.

3. Representante: Procuradoria da União no Maranhão/Advocacia-Geral da União.

4. Unidade: Município de Timon/MA.

5. Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado do Maranhão – Secex/MA.

8. Advogado: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação da Procuradoria da Advocacia-Geral da União no Estado do Maranhão acerca de possíveis irregularidades no pagamento de honorários advocatícios em ação judicial movida pelo Município de Timon/MA.

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, diante das razões expostas pelo relator e com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno, em:

9.1. conhecer da representação para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. determinar ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Advocacia-Geral da União que informe a este Tribunal a eventual efetivação de pagamento dos honorários advocatícios contratuais com recursos da União no âmbito da ação de execução 1638-35.2012.4.01.3702, em trâmite na Vara Única da Subseção Judiciária da Justiça Federal em Caxias/MA;

9.3. dar ciência ao município de Timon/MA de que os recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef), por expressa destinação constitucional e previsão legal, não podem ser reduzidos para pagamento de honorários advocatícios, somente podendo ser destinados à manutenção e desenvolvimento da educação básica e à valorização dos profissionais da educação;

9.4. encaminhar cópia deste acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam:

9.4.1. ao Tribunal de Contas do Estado do Maranhão;

9.4.2. ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Maranhão;

9.4.3. à Procuradoria da União no Maranhão – PU/MA;

9.4.4. ao município de Timon/MA;

9.4.5. ao Juízo da Vara Única da Subseção Judiciária da Justiça Federal em Caxias/MA;

9.4.6. ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Advocacia-Geral da União;

9.4.7. à Consultoria Jurídica deste Tribunal;

9.4.8. ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ;

9.4.9. ao Ministério Público Federal – MPF;

9.5. arquivar este processo.

10. Ata nº 38/2014 – 2ª Câmara.

11. Data da Sessão: 21/10/2014 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-5940-38/14-2.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência) e José Jorge.

13.2. Ministros-Substitutos convocados: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira (Relator).

(Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO

(Assinado Eletronicamente)

WEDER DE OLIVEIRA

na Presidência

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Subprocuradora-Geral

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