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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 03278620115 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 5 anos
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Inteiro Teor

TCU__03278620115_d6f13.doc
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 032.786/2011-5

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 032.786/2011-5 [Apensos: TC 034.229/2011-6, TC 034.225/2011-0, TC 032.696/2011-6, TC 002.616/2014-9, TC 014.874/2014-8, TC 032.695/2011-0]

Natureza: Desestatização.

Entidade: Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac).

Interessado: Tribunal de Contas da União.

Advogados constituídos nos autos: não há.

SUMÁRIO: ACOMPANHAMENTO DA CONCESSÃO DE AMPLIAÇÃO, MANUTENÇÃO E EXPLORAÇÃO DOS AEROPORTOS INTERNACIONAIS GOVERNADOR ANDRÉ FRANCO MONTORO, EM GUARULHOS/SP, VIRACOPOS, EM CAMPINAS/SP, E PRESIDENTE JUSCELINO KUBITSCHEK, EM BRASÍLIA/DF. ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO ALUSIVA AOS 3º E 4º ESTÁGIOS A QUE SE REFERE A INSTRUÇÃO NORMATIVA TCU Nº 27/1998. FALHAS EM PROCEDIMENTOS ADOTADOS NA FASE DE HABILITAÇÃO DO CERTAME PROMOVIDO NO ÂMBITO DO PROCESSO CONCESSÓRIO. APROVAÇÃO, COM RESSALVAS, DO 3º ESTÁGIO. CONSISTÊNCIA DOS ATOS DE OUTORGA E CONTRATOS DE CONCESSÃO. APROVAÇÃO DO 4º ESTÁGIO. CIÊNCIA À ENTIDADE ENCARREGADA DOS PROCESSOS CONCESSÓRIOS. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Transcrevo, abaixo, a instrução elaborada pelo auditor encarregado do exame do feito no âmbito da Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação de Transportes (peça 413) e, em seguida, os pareceres exarados pelo diretor e pelo titular da unidade técnica (peças 414 e 415):

1. Introdução

Cuidam os autos do terceiro estágio do acompanhamento do processo concessório para ampliação, manutenção e exploração dos Aeroportos Internacionais Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, Viracopos, em Campinas, e Presidente Juscelino Kubitschek, em Brasília/DF. O art. 21, inciso XII, alínea ‘c’, da Constituição Federal de 1988 autoriza a União a conceder a exploração da infraestrutura aeroportuária, sendo a outorga conduzida pela Agencia Nacional de Aviacao Civil (Anac), com a supervisão da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC/PR), nos termos do art. , inciso XXIV, da Lei 11.182, de 27/9/2005, c/c art. do Decreto Federal 7.531, de 21/7/2011.

2. O acompanhamento do processo em tela é regido pela Instrução Normativa - TCU 27, de 2/12/1998, cujo art. 7º, caput, define que a fiscalização dos processos de outorga de concessão ou de permissão de serviços públicos deverá ser realizada pelo TCU em quatro estágios, mediante análise de documentação remetida pelo poder concedente.

3. Esta Corte de Contas, em Sessão Plenária de 7/12/2011, proferiu o Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário, por intermédio do qual foi aprovado com ressalvas, nos termos da IN - TCU 27/1998, o primeiro estágio de fiscalização do processo de concessão do Aeroporto Internacional de Guarulhos.

4. Na mesma data, por intermédio dos Acórdãos 3.233/2011 e 3.234/2011, prolatados pelo Plenário do TCU, foram também aprovados com ressalvas o primeiro estágio de fiscalização das concessões dos aeroportos internacionais de Brasília e de Viracopos, respectivamente. Foram ainda expedidas determinações e recomendações à Anac, à SAC/PR e à Casa Civil da Presidência da República. Ainda, foi determinado o apensamento dos processos de concessão dos aeroportos de Brasília (TC 032.696/2011-6) e Viracopos (TC 032.695/2011-0) nestes autos, para análise conjunta do segundo estágio de fiscalização desses processos de outorga.

5. O segundo estágio da fiscalização do processo concessório desses três aeroportos foi aprovado, com ressalvas, em sessão plenária do dia 1º/2/2012, por meio do Acórdão 157/2012‑TCU-Plenário, nos termos da IN - TCU 27/1998, expedindo-se determinações e recomendações à Anac, bem como recomendação ao Conselho Nacional de Desestatização (CND).

6. O processo de fiscalização das concessões em tela encontra-se atualmente no seu terceiro estágio, sendo este o escopo desta instrução, cuja finalidade – conforme disposto no art. , inciso III, da IN - TCU 27/1998 – é verificar se os procedimentos adotados pela Comissão Especial de Licitação da Anac (CEL/Anac), instituída pela Portaria - Anac 2.591, de 29/12/2011, relativos às exigências para habilitação das licitantes, ao julgamento das propostas e aos eventuais recursos interpostos – acompanhados das respostas e decisões respectivas – foram compatíveis com as prescrições legais e não comprometeram o caráter competitivo do certame.

2. Histórico do Processo

7. A publicação do Edital Anac 2/2011, em 15/12/2011 (peças 228-263), doravante referenciado apenas como Edital, que regeu a condução do certame que objetivou as concessões à iniciativa privada dos três aeroportos em tela, foi precedida dos seguintes eventos, já na etapa final daquele processo que culminou com a referida publicação:

a) análise do Grupo de Trabalho de Concessões (GT) das contribuições apresentadas na Audiência Pública 16/2011, consubstanciada na Nota Técnica 3/2011/GT-Concessões, de 15/12/2011 (peça 269);

b) emissão do Parecer 172/2011/PF-ANAC/PGF/AGU, também de 15/12/2011, pela Procuradoria-Geral Federal junto à Anac, que concluiu que aquele processo não continha vícios de natureza jurídica que impediam a sua deliberação pela Diretoria daquela Agência (peça 274);

c) elaboração de voto favorável à aprovação, pelo Diretor-Presidente da Anac, em 15/12/2011, na condição de Relator daquele processo, do edital, minutas de contratos e demais documentos a ele anexos, bem como do relatório de contribuições da Audiência Pública 16/2011 (peça 268);

d) realização de reunião extraordinária deliberativa da Diretoria da Anac, em 15/12/2011, aprovando, por unanimidade, a proposta consubstanciada no voto retromencionado então apresentado pelo Relator (peça 267).

8. O Edital prevê, logo no seu preâmbulo, que sua realização se daria na modalidade Leilão, com inversão de fases – ou seja, o julgamento das propostas anterior à fase de habilitação das proponentes – e o maior valor de outorga por critério de julgamento.

9. Quanto à modalidade licitatória, a selecionada encontra respaldo no § 3º do art. da Lei 9.491, de 9/9/1997; o critério de julgamento das propostas, pelo maior valor de outorga, encontra respaldo no inciso II do art. 15 da Lei 8.987, de 13/2/1995; e, por fim, a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento tem sua possibilidade prevista no art. 18-A da Lei 8.987/1995.

10. Desde o primeiro estágio, a Anac mantém um sítio na internet de acesso público dedicado ao processo de concessão dos aeroportos, http://www2.anac.gov.br/GRU-VCP-BSB/. O Edital do Leilão, seus anexos e demais documentos e comunicados relativos ao processo de concessão podem ser encontrados nesse endereço.

11. Diante de questionamentos ao Edital e aos seus anexos, formulados pelos interessados em participar do Leilão, a CEL/Anac divulgou, em 23/1/2012, a ata de esclarecimentos (peça 297), prevista no item 1.14 do Edital, com um total de 1.406 pedidos de esclarecimento respondidos.

12. O recebimento, pela BM&FBOVESPA, de todas as documentações das proponentes relativas à participação no certame estava inicialmente previsto para o dia 30/1/2012, de acordo com o item 5.39.1 do Edital, sendo posteriormente postergada para o dia 2/2/2012, mediante o Comunicado Relevante 5/2012, de 23/1/2012 (peça 296).

13. A Sessão Pública do Leilão ocorreu no dia 6/2/2012, na sede da BM&FBOVESPA, localizada na cidade de São Paulo/SP, sagrando-se vencedores os consórcios Invepar-Acsa, Aeroportos Brasil e Inframérica Aeroportos para, respectivamente, os Aeroportos Internacionais de Guarulhos, Viracopos e Brasília (peça 328).

14. A abertura dos documentos de habilitação apenas das proponentes classificadas em primeiro lugar ocorreu em 7/2/2012, divulgando-se, em 17/2/2012, a ata de julgamento relativa à análise daqueles documentos, sendo habilitadas todas as proponentes declaradas vencedoras na Sessão Pública do Leilão (peça 332).

15. No período de 23 a 29/2/2012, em atendimento ao item 5.39.1 do Edital, foi garantida às demais proponentes a vista de documentos referentes ao julgamento da proposta econômica e documentos de habilitação apenas da proponente classificada em primeiro lugar (peça 329), abrindo-se, no período de 1º a 7/3/2012, o prazo para interposição de recursos.

16. De acordo com o Comunicado Relevante 13, de 9/3/2012 (peça 330), foram interpostos recursos pelo consórcio Novas Rotas, liderado pela sociedade empresária Odebrecht Transport Participações S/A (peça 335, p. 38-249), e pela sociedade empresária ES Engenharia Ltda. (peça 335, p. 250-364; peça 336, p. 1-72), ambos contra a decisão da CEL/Anac que habilitou a proponente vencedora do Aeroporto de Viracopos, Consórcio Aeroportos Brasil, liderado pela sociedade empresária Triunfo Participações e Investimentos S/A (TPI).

17. Neste ponto, impende ressaltar que as decisões da CEL/Anac que habilitaram as proponentes declaradas vencedoras dos outros dois aeroportos não foram objeto de recurso pelas demais proponentes.

18. Ainda de acordo com o Comunicado Relevante 13/2012, foi garantido ao Consórcio Aeroportos Brasil o prazo de cinco dias úteis para apresentação de suas contrarrazões, encerrando-se em 16/3/2012.

19. Em 16/3/2012, o citado Consórcio ofereceu tempestivamente suas contrarrazões ao recurso apresentado pelo Consórcio Novas Rotas (peça 336, p. 93-238) e pela empresa ES Engenharia Ltda. (peça 336, p. 239-259).

20. O prazo final para publicação do julgamento dos recursos, inicialmente previsto para o dia 16/3/2012, nos termos do item 5.39.1 do Edital, foi alterado pelo Comunicado Relevante 14, de 14/3/2012 (peça 331), passando para o dia 30/3/2012. Também foram alterados, pelo mesmo instrumento, os prazos finais para homologação do resultado e adjudicação do objeto pela Diretoria da Anac, ambos passando para o dia 3/4/2012, bem como a data para celebração dos contratos de concessão, passando para o dia 21/5/2012.

21. Em 26/3/2012, foi publicado no Diário Oficial da União (DOU), Seção 3, pág. 3, Aviso referente ao Leilão Anac 2/2011 (peça 333), por meio do qual o Presidente da CEL/Anac informou que teriam sido analisados os recursos interpostos pelo Consórcio Novas Rotas e pela sociedade empresária ES Engenharia Ltda., deliberando-se pela manutenção da decisão que habilitou a proponente vencedora do Aeroporto de Viracopos, Consórcio Aeroportos Brasil.

22. Por meio da Decisão - Anac 30, de 30/3/2012, publicada no DOU de 2/4/2012, Seção 1, pág. 1 (peça 336, p. 316), o Diretor-Presidente daquela Agência decidiu, ad referendum da Diretoria, alterar novamente o cronograma de realização dos eventos do Edital, passando para o dia 5/4/2012 tanto a publicação do julgamento dos recursos, quanto a homologação do resultado e adjudicação do objeto pela Diretoria da Anac. Pelo mesmo instrumento, também foi alterada a data para a celebração dos contratos de concessão, passando para o dia 25/5/2012. Tal decisão foi confirmada pela Diretoria da Anac, em 3/4/2012 (peça 336, p. 318).

23. Por fim, aquela Agência exarou, em 5/4/2012, as Decisões - Anac 33 e 34, ambas publicadas no DOU de 9/4/2012, Seção 1, pág. 4 (peça 336, p. 368-369). A primeira não conheceu o recurso administrativo interposto pela ES Engenharia Ltda., bem como conheceu e indeferiu, no mérito, o recurso interposto pelo Consórcio Novas Rotas. A segunda homologou o processo licitatório do Leilão 2/2011, adjudicando seus objetos aos respectivos vencedores.

24. Em cumprimento ao disposto no inciso III do art. 8º da IN - TCU 27/1998, foi enviado pelo Presidente da Comissão Especial de Licitação a esta SefidTransporte, no âmbito do estágio vertente, o Ofício 3/2012/CLIC, de 13/4/2012, por meio do qual foram encaminhadas cópias dos seguintes documentos (peças 335-336):

i) Resultado da análise feita pela BM&FBOVESPA, em 3/2/2012, dos documentos referentes às declarações preliminares, documentos de representação e garantia de proposta (Volume 1), recebidos na sessão pública do dia 2/2/2012;

ii) Ata da terceira reunião extraordinária da Comissão Especial de Licitação, realizada em 3/2/2012;

iii) Comunicado Relevante 10/2012, de 3/2/2012;

iv) Resultado da Sessão Pública do Leilão encaminhado pela BM&FBOVESPA ao presidente da CEL/Anac (não datado);

v) Ratificações das propostas econômicas apresentadas pelas proponentes declaradas vencedoras na Sessão Pública do Leilão, todas de 6/2/2012;

vi) Ata da quarta reunião extraordinária da CEL/Anac, realizada em 6/2/2012;

vii) Termo de juntada das propostas econômicas aos autos do Processo Anac 60800.257874/2011‑12, realizada em 6/2/2012;

viii) Comunicado Relevante 11, de 7/2/2012;

ix) Ata da sessão pública de abertura dos volumes como os documentos de habilitação das licitantes vencedoras do Leilão Anac 2/2011, ocorrida em 7/2/2012;

x) Termo de juntada dos documentos de habilitação aos autos do Processo Anac 60800.257874/2011-12, realizada em 7/2/2012;

xi) Ata da sexta reunião ordinária da CEL/Anac, realizada em 15/2/2012;

xii) Ata da quinta reunião extraordinária da CEL/Anac, realizada em 17/2/2012;

xiii) Comunicado Relevante 12, de 17/2/2012;

xiv) Recurso administrativo apresentado pelo Consórcio Novas Rotas, protocolado na Agência em 5/3/2012;

xv) Recurso administrativo apresentado pela ES Engenharia LTDA, protocolado na Agência em 6/3/2012;

xvi) Ata da reunião deliberativa da diretoria da Anac, realizada em 13/3/2012;

xvii) Ata da oitava reunião ordinária da CEL/Anac, realizada em 14/3/2012;

xviii) Comunicado Relevante 14, de 14/3/2012;

xix) Contrarrazões ao recurso administrativo apresentado pelo Consórcio Novas Rotas, apresentadas pelo Consórcio Aeroportos Brasil, protocolado na Agência em 16/3/2012;

xx) Contrarrazões ao recurso administrativo apresentado pela ES Engenharia LTDA, apresentadas pelo Consórcio Aeroportos Brasil, protocolado na Agência em 16/3/2012;

xxi) Ata da nona reunião ordinária da CEL/Anac, realizada em 22/3/2012;

xxii) Razões da decisão da CEL/Anac quanto à análise dos recursos administrativos interpostos, datada de 22/3/2012;

xxiii) Ata da décima reunião ordinária da CEL/Anac, realizada em 23/3/2012;

xxiv) Memorando 5/2012/CLIC, de 23/3/2012;

xxv) Memorando 41/2012/GAB/DIR/P, de 27/3/2012;

xxvi) Despacho 168/2012/PF-ANAC/PGF/AGU, de 27/3/2012;

xxvii) Despacho da Advocacia-Geral da União, de 3/4/2012;

xxviii) Memorando 47/2012/GAB/DIR/P, de 2/4/2012;

xxix) Parecer 129/2012/PF-ANAC/PGF/AGU, de 4/4/2012;

xxx) Decisão - Anac 30, de 30/3/2012, publicada no DOU de 2/4/2012, Seção 1, pág. 1;

xxxi) Confirmação da Decisão - Anac 30 pela Diretoria da Agência, em 3/4/2012;

xxxii) Relatório do Diretor-Relator a respeito da análise dos recursos administrativos interpostos contra a decisão da CEL/Anac que habilitou o Consórcio Aeroportos Brasil, datado de 3/4/2012;

xxxiii) Voto do Diretor-Relator a respeito da análise dos recursos administrativos interpostos contra a decisão da CEL/Anac que habilitou o Consórcio Aeroportos Brasil, datado de 5/4/2012;

xxxiv) Relatório do Diretor-Relator submetendo à apreciação da Diretoria da Agência a homologação do Leilão Anac 2/2011 e adjudicação da outorga aos vencedores da licitação, datado de 5/4/2012;

xxxv) Voto do Diretor-Relator submetendo à apreciação da Diretoria da Agência a homologação do Leilão Anac 2/2011 e adjudicação da outorga aos vencedores da licitação, datado de 5/4/2012; e

xxxvi) Decisões - Anac 33 e 34, ambas de 5/4/2012, publicadas no DOU de 9/4/2012, Seção 1, pág. 4.

25. Mediante exame da documentação encaminhada, registrou-se, na instrucao de 11/5/2012 (peça 337), a necessidade de proceder-se o cotejamento entre os documentos apresentados pelo Consórcio Aeroportos Brasil para fins de sua habilitação e as regras editalícias que vinculam o certame, a fim de analisar-se a regularidade da Decisão - Anac 33, de 5/4/2012, que o reputou habilitado.

26. Em consequência, procedeu-se diligência à Anac (peça 340), em 31/5/2012, solicitando o envio de cópia, no prazo de três dias úteis, dos seguintes documentos:

a) integral do Volume 3 (documentos de habilitação, nos termos do item 5.1.4 do Edital) apresentados pelo Consórcio Aeroportos Brasil para fins de sua participação no certame;

b) ata da sétima reunião ordinária da CEL/Anac, e de todas as outras posteriores à décima, realizada em 23/3/2012, acaso existam; e

c) ata das reuniões extraordinárias da CEL/Anac, posteriores à quinta, realizada em 17/2/2012, caso existam.

27. Em resposta, foi recebido intempestivamente o Ofício 9/2012/CLIC, protocolado nesta Corte em 11/6/2012 (peça 343), encaminhando em anexo cópia dos documentos solicitados.

28. Por fim, após o exame da documentação recebida, foi registrado na instrucao de 7/3/2013 (peça 396) que ainda restavam ausentes elementos considerados necessários à avaliação da habilitação do Consórcio Aeroportos Brasil, vencedor do Aeroporto de Viracopos.

29. Em consequência, propôs-se a realização de inspeção na Anac, levada a efeito mediante a Portaria de Fiscalização - SefidTransporte 371, de 19/3/2013, a fim de se examinar in loco o Processo Administrativo Anac 60800.257874/2011-12 e conexos, que tratam das concessões em tela, bem como de se entrevistarem os principais gestores responsáveis pela condução do certame naquela Agência.

30. Também foi proposta a realização de diligência junto à Anac a fim de solicitarem-se informações que esclarecessem se a garantia de proposta apresentada por todas as proponentes dos três aeroportos poderia ser de fato executada nos termos dos subitens presentes no item 4.19 do Edital Anac 2/2011, adotando-se por parâmetro o ordenamento jurídico em vigor afeto a seguros, bem como se a restrição presente no item 4.21 daquele mesmo instrumento também se coadunaria com este mesmo ordenamento em vigor.

31. Em resposta, foi recebido tempestivamente o Ofício 16/2013/AUD/ANAC, de 19/3/2013 (peça 403), encaminhando em anexo as informações solicitadas.

3. Intempestividade do Envio de Documentos

32. Impende destacar-se a intempestividade do envio de diversos documentos relacionados às alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso III do art. 7º da IN - TCU 27/1998. Tal situação resta evidenciada na medida em que se verifica ter expirado em 7/3/2012 o prazo para interposição de recursos referentes ao julgamento da proposta econômica e documentos de habilitação da proponente classificada em primeiro lugar, nos termos do item 15 do Cronograma de Eventos constante da Seção VII do Capítulo V do Edital do Leilão 02/2011.

33. Assim, de acordo com a alínea ‘a’ do inciso III do art. 8º da IN - TCU 27/1998, o prazo de cinco dias previsto para envio a esta Corte de cópia dos documentos relacionados nas alíneas ‘i’ a ‘xiii’ do § 24 desta instrução, encaminhados por meio do Ofício 3/2012/CLIC, de 13/4/2012, expirou em 12/3/2012, constatando-se assim o atraso de pouco mais de um mês.

34. Sendo assim, será proposto dar ciência à Anac, nos termos do art. 4º da Portaria - Segecex 13/2011, quanto à necessidade de cumprimento dos prazos previstos no art. da IN - TCU 27/1998.

35. No tocante aos prazos previstos nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do inciso III do art. da IN - TCU 27/1998, tanto as decisões finais sobre os recursos administrativos interpostos contra a decisão da CEL/Anac que habilitou o Consórcio Aeroportos Brasil, quanto a homologação do Leilão Anac 2/2011 e adjudicação da outorga aos vencedores da licitação dataram de 5/4/2012, o que implica considerar-se atendidos os prazos ali estabelecidos.

4. Histórico do Julgamento das Propostas e do Exame da Habilitação

4.1 Aeroporto Internacional de Guarulhos

36. Preliminarmente, impende ressaltar que o Valor Presente Líquido (VPL) do projeto inicialmente estabelecido para a concessão do Aeroporto Internacional de Guarulhos foi de R$ 2.292 milhões (peça 194, p. 9), correspondente ao valor mínimo de outorga fixado para fins de análise do 1º estágio.

37. Análise empreendida por esta Secretaria deu origem ao item 9.1.1 do Acórdão 3.232‑TCU-Plenário (peça 202), que condicionou a publicação do edital à dedução de uma série de superestimativas apuradas nos investimentos alocados para a futura concessionária, passando o valor mínimo de outorga para R$ 3.424 milhões, nos termos do item 4.24.3 do Edital, o que representou um acréscimo de 49,39%.

38. Na Sessão Pública do Leilão, realizada em 6/2/2012, a proposta do Consórcio Aeroportos do Brasil ficou em segundo lugar para o Aeroporto Internacional de Guarulhos, pelo valor de R$ 12,863 bilhões, de acordo com o Comunicado 11/2012 (peça 328), ao passo que o Consórcio Invepar-Acsa, primeiro colocado, venceu pelo valor de R$ 16,213 bilhões, representando uma diferença a maior de R$ 3,35 bilhões (26%) em relação ao segundo colocado e de R$ 12,789 bilhões (373%) em relação ao valor mínimo de outorga fixado em edital.

39. Para fins de comprovação da habilitação técnica prevista no item 4.46 do Edital, o Consórcio Invepar-Acsa apresentou, em seu favor, declaração emitida pelo Departamento de Transportes da República da África do Sul (peça 411, p. 14/16) informando que, em relação à empresa Airports Company South Africa (Acsa):

a) trata-se de uma empresa operadora de aeroportos autorizada a operar naquele país desde 1993, sendo lá proprietária de nove importantes aeroportos;

b) dois dos seus aeroportos internacionais, o OR Tambo International Airport e o Cape Town International Airport, processam mais de 5 milhões de passageiros por ano desde 1993 e 2003, respectivamente, tendo o primeiro apresentado um movimento anual, no exercício financeiro de 2010/2011, de 18.643.145 passageiros, e o segundo de 8.200.547 passageiros.

40. Sendo assim, restou evidenciado tratar-se a empresa sul-africana Acsa de uma operadora aeroportuária direta. Por fim, não foram interpostos recursos pelos sete demais proponentes daquele aeroporto, de acordo com o Comunicado Relevante 13/2012 (peça 330).

4.2 Aeroporto Internacional de Brasília

41. O Valor Presente Líquido (VPL) do projeto inicialmente estabelecido para a concessão do Aeroporto Internacional de Brasília foi de R$ 75,5 milhões (TC apensado 032.696/2011-6, peça 163, p. 9), que correspondeu ao valor mínimo de outorga fixado para fins de análise do 1º estágio.

42. Análise empreendida por esta Secretaria deu origem ao item 9.1.1 do Acórdão 3.233‑TCU-Plenário (TC apensado 032.696/2011-6, peça 170), que condicionou a publicação do edital à dedução de uma série de superestimativas apuradas nos investimentos alocados para a futura concessionária, passando o valor mínimo de outorga para R$ 582 milhões, nos termos do item 4.24.1 do Edital, o que representou um acréscimo de 670,86%.

43. Na Sessão Pública do Leilão, realizada em 6/2/2012, a proposta do Consórcio Operadora Brasileira de Aeroportos (OBA) ficou em segundo lugar para o Aeroporto Internacional de Brasília, pelo valor de R$ 4,40 bilhões, de acordo com o Comunicado 11/2012 (peça 328), ao passo que o Consórcio Inframérica Aeroportos, primeiro colocado, venceu pelo valor aproximado de R$ 4,50 bilhões, representando uma diferença a maior de R$ 101 milhões (2,30%) em relação ao segundo colocado e de R$ 3,92 bilhões (673,37%) em relação ao valor mínimo de outorga fixado em edital.

44. Para fins de comprovação da habilitação técnica prevista no item 4.46 do Edital, o Consórcio Inframérica apresentou, em seu favor, certificado emitido pelo Organismo Regulador do Sistema Nacional de Aeroportos (ORSNA) e assinado por seu Diretor-Presidente (peça 412, p. 24/32), informando que a Corporación América S.A. é acionista da empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., sociedade anônima aeroportuária que tem como objeto a administração, exploração e funcionamento do ‘Grupo A’ de aeroportos do Sistema Nacional de Aeroportos da Argentina, nas condições do Contrato de Concessão aprovado por Decreto do Poder Executivo Nacional 163, de 11/2/1998.

45. Ainda, é certificado que a Aeropuertos Argentina 2000 S.A. trabalha com mais de cinco milhões de passageiros por ano, tendo tal tráfego ocorrido em mais de um nos últimos dez anos.

46. Por fim, mediante a análise da cópia do balanço da operadora aeroportuária direta Aeropuertos Argentina 2000 S.A, constata-se que a Corporación América S.A. detém 54% de participação no seu capital social votante; a Corporación América Sudamericana S.A outros 35%; a Societá per Azioni Esercizi Aeroportuali (S.E.A) detém 10%; e a RIVA SAICFyA detém os 1% restantes (peça 412, p. 50-57).

47. Sendo assim, restou evidenciado tratar-se a empresa argentina Corporación América de uma controladora de uma operadora aeroportuária direta. Por fim, não foram interpostos recursos por nenhum dos cinco demais proponentes daquele aeroporto, de acordo com o Comunicado Relevante 13/2012 (peça 330).

4.3 Aeroporto Internacional de Viracopos

48. O valor mínimo de outorga inicialmente definido pela Agência para o Aeroporto Internacional de Campinas, para fins de análise do 1º estágio (TC apensado 032.695/2011-0, peça 167, p. 9), foi de R$ 436 milhões. Análise procedida por esta Secretaria deu origem ao item 9.1.1 do Acórdão 3.234-TCU-Plenário (TC apensado 032.695/2011-0, peça 176), que condicionou a publicação do edital à dedução de uma série de superestimativas apuradas nos investimentos alocados para a futura concessionária, passando o valor mínimo de outorga para R$ 1,47 bilhões, nos termos do item 4.24.2 do Edital, o que representou um incremento de 237%.

49. Já na Sessão Pública do Leilão, realizada em 6/2/2012, a proposta do Consórcio Novas Rotas ficou em segundo lugar para o Aeroporto Internacional de Campinas, pelo valor de R$ 2,525 bilhões, de acordo com o Comunicado 11/2012 (peça 328), ao passo que o Consórcio Aeroportos Brasil, primeiro colocado, venceu pelo valor de R$ 3,821 bilhões, representando uma diferença a maior de aproximadamente R$ 1,296 bilhões (51,33%) em relação ao segundo colocado e de R$ 2,351 bilhões (776,78%) em relação ao valor mínimo de outorga fixado em edital.

50. Para fins de comprovação da habilitação técnica prevista no item 4.46 do Edital, o Consórcio Aeroportos Brasil apresentou, em seu favor, declaração emitida por uma de suas consorciadas, a empresa francesa Egis Airport Operation, e assinada por seu Diretor-Geral, Sr. Christian Rognone. O documento afirma que o Aeroporto de Larnaca, no Chipre, seria diretamente operado, desde 13/5/2006, pela empresa Hermes Airport Ltd., tendo, em 2010, processado 5.475.905 passageiros.

51. Ainda de acordo a mencionada declaração, o Grupo Egis seria o ‘parceiro técnico de referência’ da empresa Hermes Airport Ltd. desde 2006, detendo nela participação acionária de 20%. Portanto, o Consórcio Aeroportos Brasil apresentou seu membro francês, a Egis Airport Operation, com o fim de que fosse considerado o operador aeroportuário do Consórcio, no caso indireto.

52. Por fim, de acordo com o Comunicado Relevante 13/2012 (peça 330), foram interpostos dois recursos contra a decisão emanada da CEL/Anac que habilitou o Consórcio Aeroportos Brasil.

53. Sendo assim, com o fim de sistematizar as informações correlatas, serão à frente ordenadas as sínteses dos principais argumentos constantes em cada um dos recursos administrativos interpostos, seguidos pelas respectivas contrarrazões e razões de decidir da CEL/Anac; do Parecer da Procuradoria Federal junto à Anac; e do Relatório do Diretor-Relator a respeito da análise dos citados recursos, buscando-se assim facilitar o entendimento das questões suscitadas e dos argumentos apresentados nas discussões.

4.3.1 Recurso Apresentado pela Empresa ES Engenharia Ltda.

54. Irresignada com a decisão da CEL/Anac que habilitou o Consórcio Aeroportos Brasil, a empresa ES Engenharia Ltda. protocolou tempestivamente seu recurso na Anac, em 6/3/2012 (peça 335, p. 250-364; peça 336, p. 1-72), alegando preliminarmente que, mesmo não tendo participado do certame, seu recurso mereceria conhecimento, não havendo dispositivo legal que respaldasse a limitação imposta pelo item 5.32 do Edital, que restringiria a faculdade dos recursos apenas às proponentes, citando para tanto, o Acórdão 533/2011‑TCU‑Plenário.

55. No mérito, em apertada síntese, afirma que no procedimento de concessão da Rodovia Ayrton Senna, a Triunfo Participações S.A., classificada em primeiro lugar, não efetuou o pagamento do valor de outorga, sendo convocada a assinar o contrato de concessão a segunda colocada.

56. Alega ainda que membros do conselho de administração da Triunfo Participações S.A. são acionistas ou administradores da Construtora Triunfo S.A., a qual teria sido contratada pela empresa Rio Verde Energia S.A., do Grupo Triunfo, para a construção da Usina de Salto, em Rio Verde/GO. A Construtora Triunfo S.A., por sua vez, teria subcontratado a execução da obra a outras empresas, cabendo a montagem eletromecânica à Recorrente. Prossegue afirmando que não teria recebido integralmente pelos serviços prestados, tendo inclusive ajuizado duas ações em decorrência da mora, não tendo a Construtora Triunfo S.A. ativos e saúde financeira suficientes para honrar tais débitos.

57. Por fim, a Recorrente requereu o conhecimento e o provimento do seu recurso, com o efeito de reformar a decisão que concluíra pela habilitação do Consórcio Aeroportos Brasil.

58. A empresa TPI, na qualidade de líder do Consórcio Aeroportos Brasil, impugnou tempestivamente o mencionado recurso, protocolando suas contrarrazões na Anac em 16/3/2012 (peça 336, p. 239-259), alegando, em preliminar, a ilegitimidade recursal da Recorrente, bem como sua falta de interesse recursal. Quanto ao mérito, aduz que a Construtora Triunfo S.A. não participa do Consórcio Recorrido e que não há nenhum item editalício que sustente a pretensão recursal.

59. Em relação ao recurso administrativo interposto pela empresa ES Engenharia Ltda. e às contrarrazões apresentadas pelo Consórcio Aeroportos Brasil, a CEL/Anac consignou que ambos foram tempestivos e, no mérito, concluiu pelo não conhecimento do primeiro, nos termos do item 5.32 do Edital, em função de a Recorrente não possuir legitimidade recursal por falta de interesse em ver a decisão reformada, eis que não participa do certame em apreço.

4.3.2 Recurso Apresentado pelo Consórcio Novas Rotas

60. Irresignado, também o Consórcio Novas Rotas interpôs recurso tempestivamente, em 5/3/2012 (peça 335, p. 38-249), contra a decisão da CEL/Anac que habilitou o Consórcio Aeroportos Brasil, alegando:

a) a ausência de operador aeroportuário no Consórcio Aeroportos Brasil, em desacordo com o disposto no item 3.10.4 do Edital, alegando que tanto a empresa francesa Egis Airport Operation, integrante daquele Consórcio, quanto qualquer outra do Grupo Egis, não operariam direta ou indiretamente qualquer aeroporto, bem como a inexistência de controle comum entre a operadora Hermes Airports Ltd. e a licitante consorciada Egis Airport Operation que pudesse consubstanciar sua experiência, apresentando, para fins de comprovação de suas alegações, além de diversos argumentos, pareceres exarados pelos professores Fábio Ulhôa Coelho (peça 335, p. 75-103), Carlos Ari Sundfeld (peça 335, p. 104-124), Sérgio Ferraz (peça 335, p. 125-153) e pelo Escritório Cipriota Chrysses Demetriades & CO. LLC, acompanhada da correspondente tradução juramentada (peça 335, p. 159-172);

b) que a declaração emitida pela própria Egis Airport Operation e assinada por seu Diretor-Geral, para fins de habilitação técnica, seria desprovida de veracidade, pois traria informações sobre operações aeroportuárias exercidas por empresas não controladas pelo Grupo Egis, em desacordo com o estabelecido no item 4.46 do Edital, apresentando, para fins de comprovação de sua alegação, além de diversos argumentos, o parecer exarado pelo professor Sérgio Ferraz (peça 335, p. 125-153);

c) que o Consórcio Aeroportos Brasil não teria apresentado, em favor da Egis Airport Operation, os seguintes documentos franceses equivalentes aos apontados abaixo, trazendo, para fins de comprovação de suas alegações, parecer exarado pelo Escritório Francês Davis Polk & Wardwell LLP, acompanhado da correspondente tradução juramentada (peça 335, p. 173-183):

c.1) Contingência, Recuperação Judicial ou Liquidação por Ordem Judicial de Tribunal, equivalente, no direito francês, à certidão negativa de pedido de falência, recuperação judicial e extrajudicial, exigida pelo item 4.39.1 do Edital para fins de comprovação de sua habilitação econômico-financeira;

c.2) Folha de Contribuição Resumida, complementado pelo Relatório Anual Dados Sociais, equivalentes, no direito francês, à certidão negativa de débitos trabalhistas, exigida pelo item 4.45 do Edital para fins de comprovação de sua regularidade trabalhista.

d) que o Consórcio Aeroportos Brasil teria apresentado, em favor da Egis Airport Operation, os seguintes documentos acompanhados de declaração de equivalência quando, de fato, estes não guardariam a devida equivalência com aqueles exigidos pelo Edital, trazendo, para fins de comprovação de suas alegações, parecer exarado pelo Escritório Francês Davis Polk & Wardwell LLP, acompanhado da correspondente tradução juramentada (peça 335, p. 173-183):

d.1) Extrato KBIS – Immatriculation au Registre Du Commerce et dês Societes como equivalente à inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda - CNPJ/MF, exigida pelo item 4.43.1 do Edital para fins de comprovação de sua regularidade fiscal, quando, de fato, o documento equivalente seria o Certificate of Taxation (Certificado de Tributação);

d.2) Tax Certificate como equivalente às certidões de regularidade fiscal relativa às contribuições sociais, às contribuições instituídas a título de substituição e às contribuições devidas a terceiros, inclusive as inscritas em Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), exigidas no item 4.43.3 do Edital para fins de comprovação de sua regularidade fiscal, quando, de fato, o documento equivalente seria o Certificado Social.

e) que o Consórcio Aeroportos Brasil não teria comprovado, em relação à Egis Airport Operation, a eleição de todos os membros de sua diretoria em exercício, exigido pelo item 4.34.1 do Edital para fins de habilitação jurídica, mas tão somente de dois de seus membros, do Sr. Michel Bastick para o cargo de presidente do conselho de administração, e do Sr. Christian Rognone, para o cargo de Diretor-Geral; e

f) a ausência de comprovação da efetiva contratação da garantia de proposta econômica por parte do Consórcio Aeroportos Brasil, em desacordo com os itens 4.14.2 e 4.15 do Edital.

61. Por fim, o Recorrente finalizou sua petição requerendo:

a) que o seu recurso fosse recebido com efeito suspensivo, nos termos do § 2º do art. 109 da Lei 8.666/1993; e

b) que a CEL/Anac reconsiderasse sua decisão, procedendo à inabilitação do Recorrido, haja vista o não atendimento dos requisitos mínimos necessários a sua regular qualificação, observando-se os termos dos itens 5.31.1 e 5.31.2 do Edital, com o consequente refazimento da classificação, declarando-se vencedora o Recorrente.

62. A empresa TPI, na qualidade de líder do Consórcio Aeroportos Brasil, apresentou tempestivamente suas contrarrazões, em 16/3/2012 (peça 336, p. 93-238), com os seguintes argumentos:

a) quanto à ausência de operador aeroportuário no Consórcio Aeroportos Brasil:

a.1) a participação de 20% da Egis Investment Partners na Concessionária Hermes Airports Ltd. seria suficiente para presumir influência significativa e relação de coligação, o que inclusive estaria expressamente previsto no art. 243, § 5º, da Lei das S.A (Lei 6.404, de 15/12/1976);

a.2) a empresa Egis Investment Partners seria a segunda maior acionista da Hermes Airports Ltd. e, ao mesmo tempo, subsidiária integral da Egis Projects, que, por sua vez, estaria submetida ao controle da empresa-mãe, a Egis S.A., assim como a Egis Airport Operation, empresa integrante do Consórcio Aeroportos Brasil;

a.3) o Recorrente teria omitido o esclarecimento 389 prestado pela CEL/Anac referente ao Edital (peça 297, p. 148-151), que, com força vinculante, apontaria que a exigência presente no item 1.1.33 do Edital seria também satisfeita se a consorciada pertencesse ao mesmo Grupo Econômico ou fosse Parte Relacionada à operadora aeroportuária, sendo suficiente, nesses casos, que possuísse influência significativa na gestão de sua atividade. Sendo assim, o Recorrido qualificar-se-ia, por sua coligação com a Hermes, como operador aeroportuário indireto, nos termos do mencionado item editalício;

a.4) a definição de operador aeroportuário, presente no item 1.1.33 do Edital, não estabeleceria a necessidade de relação formal (vinculo societário), mas a capacitação operacional e o modo como ela seria exercida (direta ou indiretamente). Sendo assim, a licitante não precisaria ser, ela própria, uma operadora, mas sim demonstrar que opera, ainda que indiretamente, um aeroporto, de forma a depreender experiência e acesso a know-how sobre a operação aeroportuária;

a.5) o Parecer do escritório Andreas Coucounis & CO LLC Lawyers-Legal Consultants do Chipre, encaminhado em anexo (peça 336, p. 182-202), informaria que, segundo a legislação local e o Contrato Social da Hermes Airport Ltd., a participação detida pela Egis Investment Partners na referida empresa não só autoriza a participação direta na atividade do aeroporto, como também lhe confere o direito de indicação de membros do Conselho de Administração, o qual de fato foi exercido, vez que a Egis Investment Partners possui hoje dois entre nove membros com atuação efetiva na direção da Hermes Airports Ltd, Srs.Yanick Bernardi e Rik Jan Jozef Joosten;

a.6) o próprio Contrato Social da Hermes qualificaria explicitamente a Egis Investment Partners como afiliada;

a.7) a regra contida no item 3.10.4 do Edital permite que uma empresa detenha apenas 10% de participação no capital do Acionista Privado do Aeroporto Internacional de Campinas e, ainda assim, seja seu operador aeroportuário.

b) quanto à autodeclaração emitida pela Egis Airport Operation:

b.1) seu formato e conteúdo cumpriria perfeitamente as exigências estabelecidas no item 4.46 do Edital, pois se trata de ‘documento’ exarado por pessoa jurídica de direito privado, não havendo qualquer exigência no Edital de que a declaração fosse feita por terceiros;

b.2) a declaração, de acordo com Marçal Justen Filho em parecer acostado à petição (peça 336, p. 203-224), seria meio de comprovação comum em licitações quando se trata de empresa estrangeira e, se não for expressamente rejeitada pelo edital, a declaração não pode ser desqualificada como meio de comprovação;

b.3) a CEL/Anac, quando confrontada diretamente com a pergunta sobre a possibilidade de declaração expedida pela própria empresa, mediante os pedidos de esclarecimentos 48 e 589 (peça 297, p. 18; 221-222), não teria descartado esta possibilidade, consignando apenas a necessidade de que o documento permitisse a verificação de sua veracidade;

b.4) o Recorrente, mesmo levantando dúvidas quanto à veracidade das informações contidas na declaração, considerando ter sido emitida pela própria empresa interessada no deslinde da licitação, em nenhum momento trouxe aos autos qualquer evidência que substancie tal suposição, desprezando assim a presunção de veracidade daquele que declara sob as penas da lei.

c/d) ausência da apresentação de certidões e documentos por parte da empresa francesa Egis Airport Operation equivalentes àqueles exigidos nos itens 4.39.1 e 4.45 do Edital, bem como a apresentação de documentos que não guardam a devida equivalência com aqueles exigidos nos itens 4.43.1 e 4.43.3 do Edital, para fins de comprovação de sua habilitação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista em seu país de origem:

c/d.1) as certidões e documentos indicados nos itens editalícios mencionados não possuiriam correspondência exata no direito francês, situação esta reconhecida pela própria Embaixada da França no Brasil (peça 336, p. 225-226), que afirma a inexistência de equivalência formalmente reconhecida entre os respectivos documentos franceses e brasileiros com tais objetivos;

c/d.2) o parecer exarado pelo escritório francês FIDAL - Société d'avocats (peça 336, p. 227-238) atestaria que os documentos juntados pelo Consórcio Aeroportos Brasil a respeito da situação da Egis Airport Operation seriam suficientes para comprovar a sua regularidade em todos os aspectos exigidos pelo Edital;

c/d.3) em nenhum momento teria havido a alegação pelo Recorrente de que a Egis Airport Operation estaria em situação irregular em qualquer uma das áreas apontadas; e

c/d.4) o Extrato KBIS, juntado pela empresa francesa Egis Airport Operation para fins de habilitação do Consórcio Aeroportos Brasil (peça 343, p. 349-353), informaria o número SIREN, que corresponde a ‘um número único, próprio à sociedade considerada e que lhe permite identificar-se junto ao conjunto das administrações francesas’, sendo suficiente como documento equivalente ao CNPJ no Brasil, além de indicar todos os administradores em exercício na Egis Airport Operation;

e) quanto à ausência de comprovação da eleição de todos os membros da diretoria em exercício da empresa francesa Egis Airport Operation: a documentação pertinente à participação da citada empresa na licitação teria sido subscrita por sujeito cuja investidura como administrador teria sido comprovada, sendo irrelevante a identidade dos demais administradores;

f) quanto à ausência de comprovação da efetiva contratação da garantia de proposta por parte do Consórcio Aeroportos Brasil:

f.1) o Edital exigiu que a garantia da proposta observasse o disposto nos itens 4.14 e seguintes e determinou que, no caso de ser adotada a opção pelo seguro-garantia, deveriam ser atendidas as informações constantes no Anexo 7 do Edital, o qual não aludiu à necessidade de comprovação do pagamento da apólice, nem mesmo o manual de procedimentos do leilão;

f.2) o art. 758 da Lei 10.406, de 10/1/2002 (Código Civil), disciplinaria que a contratação de seguro provar-se-ia com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio;

f.3) a apólice de seguro encontra-se devidamente assinada pelos representantes da companhia seguradora, no caso, Itaú Seguros S.A., no qual consta a Anac como seguradora.

63. De acordo com a ata da décima reunião ordinária da CEL/Anac (peça 336, p. 285-286), de 23/3/2012, o Consórcio Novas Rotas protocolizou, em 21/3/2012, nova manifestação junto à Agência, solicitando seu recebimento pela Comissão e alternativamente seu envio à Diretoria da Anac. No entanto, aquela Comissão deliberou, por unanimidade, pelo não recebimento, ante sua intempestividade, encaminhando-a a Diretoria para adoção das providências que entendesse cabíveis.

64. Já a ata da nona reunião ordinária da CEL/Anac (peça 336, p. 260-261) informa que os membros da CEL/Anac teriam debatido exaustivamente os argumentos apresentados em sede de recurso e de contrarrazões, estabelecendo-se consenso entre seus membros quanto ao resultado da análise dos recursos, mas não quanto à necessidade, para a formação de convicção da Comissão, de consulta à Procuradoria Federal junto à Anac e realização de diligências.

65. Assim, deliberou-se por maioria nesta reunião pela não formalização de consulta à procuradoria federal junto à Anac, diante da inexistência de questão jurídica controversa, vencidos o membro Tiago Gebrim e o suplente Wallace Moreira Bastos; pela não realização de diligência acerca dos pontos levantados em sede de recurso do Consórcio Novas Rotas, vencidos o membro Tiago Gebrim e o suplente Wallace Moreira Bastos; e, de forma unânime, manter-se a decisão que habilitou o Consórcio Aeroportos Brasil, vencedor do leilão em relação ao aeroporto de Viracopos, nos termos das razões de decisão anexas àquela ata, datada de 22/3/2012 (peça 336, p. 262-284).

66. No mérito, em relação ao recurso administrativo interposto pelo Consórcio Novas Rotas e contrarrazões apresentadas pelo Consórcio Aeroportos Brasil, a CEL/Anac consignou que ambos foram tempestivos, concluindo que, em relação à alegada (peça 336, p. 262-284):

a) ausência de operador aeroportuário no Consórcio Aeroportos Brasil:

a.1) de fato o Consórcio Recorrido não possuiria, em sua composição, qualquer pessoa jurídica que operasse diretamente um aeroporto, tampouco que fosse controladora ou controlada de um operador aeroportuário direto, e nem mesmo que estivesse sob o controle comum em relação a este último;

a.2) a Comissão não teria partido da premissa de que haveria relação de controle societário envolvendo a empresa integrante do consórcio e a operadora aeroportuária direta, mas sim que a relação societária de coligação existente entre o grupo econômico do qual faz parte a Egis Airport Operation, sociedade empresária integrante do consórcio, e a Hermes Airport Ltd., operadora do aeroporto de Larnaca, seria suficiente ao atendimento das exigências constantes do Edital e objeto de esclarecimentos;

a.3) a mencionada relação de coligação seria incontroversa, pois o organograma elaborado pelo próprio Recorrente demonstraria que o grupo econômico em questão possui uma participação de 20% no capital social da Hermes Airport Ltd;

a.4) a resposta ao pedido de esclarecimento 355 ao Edital (peça 297, p. 133-134) já confirmaria o entendimento da CEL/Anac de que seria considerado válida, para fins de qualificação técnica, a participação de operador aeroportuário indireto que assim se qualificasse por ser apenas acionista da concessionária, ainda que sua participação se desse na condição de simples investidor, consultor ou prestador de outros serviços;

a.5) a resposta ao pedido de esclarecimento 389 ao Edital (peça 297, p. 148-151) admitiria expressamente a comprovação da qualificação técnica por meio de empresa integrante de grupo econômico que tivesse mera relação de parte relacionada com a sociedade empresária que explorasse diretamente a atividade aeroportuária;

a.6) a resposta ao pedido de esclarecimento 755 ao Edital (peça 297, p. 282) teria confirmado o entendimento de que seria possível, para fins de qualificação técnica, a aceitação de atestado emitido em nome de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico da proponente ou de um dos membros do Consórcio.

b) autodeclaração emitida pela Egis Airport Operation:

b.1) não haveria qualquer menção no texto do item 4.46 do Edital no sentido de que o documento em tela deva ser elaborado por ‘terceiros alheios à licitação’;

b.2) trata-se a sociedade empresária Egis Airport Operation de pessoa jurídica de direito privado, eis que devidamente constituída sob as leis de seu país, conforme demonstrado nos documentos de habilitação do Consórcio Aeroportos Brasil, o que, em momento algum, foi posto em dúvida pelo Recorrente;

b.3) o pedido de esclarecimento 589 ao Edital (peça 297, p. 221-222), ao questionar sobre a possibilidade de declaração emitida pela própria proponente ou por empresa do seu grupo econômico, terminou por promover uma limitação de seu escopo a aeroportos privados, não sendo este o caso do Aeroporto de Larnaca, que seria público, afastando assim a incidência deste esclarecimento ao caso em concreto, ao mesmo tempo em que a suposição em tela promoveria uma limitação que terminaria por excluir inclusive o operador de aeroportos privados;

b.4) a resposta ao pedido de esclarecimento 48 ao Edital (peça 297, p. 18) permitiria o entendimento de que seria positiva a possibilidade do documento referente à qualificação técnica ser emitido pela própria proponente.

c/d) ausência da apresentação de certidões e documentos por parte da empresa francesa Egis Airport Operation equivalentes àqueles exigidos nos itens 4.39.1 e 4.45 do Edital, bem como a apresentação de documentos que não guardam a devida equivalência com aqueles exigidos nos itens 4.43.1 e 4.43.3 do Edital, para fins de comprovação de sua habilitação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista em seu país de origem:

c/d.1) o instrumento convocatório ao estabelecer, quanto à comprovação de habilitação por parte das proponentes estrangeiras, o critério de apresentação de declaração de equivalência, acompanhada do documento apontado pelo proponente como equivalente, ou de declaração de inexistência de documento equivalente, não definiu com precisão o que seria um documento equivalente, considerando a impossibilidade de se exigir que a Administração Pública pátria, por meio de seus agentes, detivesse pleno conhecimento das normas jurídicas de elevado número de países;

c/d.2) o parecer elaborado pelo Escritório Francês Davis Polk & Wardwell LLP (peça 335, p. 173-183) consistiria, basicamente, em uma tabela na qual se aponta, de um lado, cada um dos documentos de habilitação exigidos pelo Edital e, de outro, o documento correspondente no direito francês, a indicação da entidade responsável e o amparo normativo a sua emissão, não permitindo qualquer conclusão sobre equivalência ou não dos documentos;

c/d.3) não haveria comprovação, pelo Recorrente, de que as declarações apresentadas pela empresa francesa Egis Airport Operation não correspondem à realidade condizente com seu direito pátrio;

c/d.4) a Embaixada da França no Brasil (peça 336, p. 225-226), segundo documento juntado pelo Recorrido as suas contrarrazões, teria atestado a inexistência de convenção entre os dois países que permitisse identificar quais documentos, na legislação francesa, equivaleriam exatamente aos documentos ora discutidos;

e) ausência de comprovação da eleição de todos os membros da diretoria em exercício da empresa francesa Egis Airport Operation, a afirmação do próprio Recorrido de que ‘conforme claramente evidenciado no Extrato KBIS — Inscrição no Registro de Comércio e das Sociedades emitido pelo Cartório do Tribunal de Comércio de Nanterre – a Egis Airport Operation possui outros quatro administradores’, além daqueles em relação aos quais foi apresentada a respectiva ata de eleição, evidenciaria que houve a comprovação da composição da diretoria em exercício da Egis Airport Operation, pois todo o seu corpo diretivo estaria discriminado no referido Extrato.

f) ausência de comprovação da efetiva contratação da garantia de proposta por parte do Consórcio Aeroportos Brasil, nem a resposta ao pedido de esclarecimento 399 ao Edital (peça 297, p. 158), nem a legislação pátria (art. 758 do Código Civil) exigem, como prova de contratação do seguro, a exibição do comprovante de pagamento do prêmio da apólice, bastando, para tanto, a apresentação da apólice.

67. Sendo assim, e por todo o exposto, a CEL/Anac decidiu pela manutenção da decisão que habilitou a proponente vencedora do Aeroporto de Viracopos, Consórcio Aeroportos Brasil, remetendo os autos à Diretoria Colegiada da Anac para deliberação final a respeito dos recursos.

4.3.3 Parecer da Procuradoria Federal junto à Anac

68. Em 27/3/2012, o Diretor-Presidente da Anac encaminhou aquele processo à Procuradoria-Geral Federal junto à Agência ‘para fins de análise e manifestação acerca dos aspectos jurídicos suscitados nos recursos administrativos’ (peça 336, p. 288).

69. Aquela Procuradoria, por meio do Parecer 129/2012/PF-ANAC/PGF/AGU, de 4/4/2012 (peça 336, p. 292-315), informou ter examinado: (i) os cinco volumes e dois anexos do processo 60800.257874/2011-12; (ii) os três volumes de documentação de habilitação do Consórcio Recorrido; e (iii) o processo 00058.023060/2012-87 constituído a partir de documentos adicionais apresentados pelo Consórcio Recorrente, autuados em apartado, e que teriam sido remetidos àquela Procuradoria por ser material correlato ao processo de licitação em questão.

4.3.3.1 Parecer quanto ao Recurso Administrativo Interposto pela Empresa ES Engenharia

70. Em relação ao recurso em epígrafe, aquela Procuradoria consignou:

a) que o item 5.32 do Edital foi expresso ao afirmar que apenas as proponentes poderiam recorrer da análise e julgamento dos documentos, item este passível de questionamento por qualquer cidadão na fase de impugnação prevista no § 1º do art. 41 da Lei 8.666/1993;

b) que a faculdade, estabelecida no § 1º do art. 109 da Lei 8.666/1993, de substituir a publicação, na imprensa oficial, da intimação dos licitantes, nos casos de habilitação, inabilitação ou julgamento de propostas, pela comunicação direta aos interessados, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, corroboraria o entendimento de que os recursos em sede de licitação seriam facultados apenas às proponentes;

c) a inaplicabilidade do art. 58 da Lei 9.784/1999, que, ao prever genericamente o direito de recurso administrativo a grupos abrangentes de pessoas indiretamente afetadas por determinada decisão administrativa, exigiria do terceiro interessado a comprovação do seu efetivo interesse, de modo a legitimar sua atuação no processo, assim não tendo procedido a Recorrente;

d) que a habilitação do Consórcio Aeroportos Brasil não traria qualquer prejuízo a eventual direito de crédito da ES Engenharia Ltda. em face de uma empresa que sequer participa da licitação, a Construtora Triunfo S.A., assim como sua inabilitação não lhe garantiria qualquer beneficio jurídico; e

e) que nenhum dos argumentos apresentados se caracterizou como de ordem pública, a ponto de eventualmente suplantar a questão da legitimidade para que fossem eventualmente conhecidos de ofício pela autoridade julgadora da licitação.

71. Por fim, no mérito, aquela Procuradoria opinou pelo não conhecimento do recurso administrativo interposto pela empresa ES Engenharia Ltda.

4.3.3.2 Parecer quanto ao Recurso Administrativo Interposto pelo Consórcio Novas Rotas

72. Em relação ao recurso em epígrafe, aquela Procuradoria, após transcrever ipsis litteris parcela significativa das razões de decidir da CEL/Anac, concluiu, no mérito, que, em relação à alegada:

a) ausência de operador aeroportuário no Consórcio Aeroportos Brasil:

a.1) na declaração apresentada pela empresa Egis Airport Operation, integrante do Consórcio Recorrido, constaria a informação de que o Grupo Egis exploraria onze aeroportos nos quais ele participaria do capital das sociedades concessionárias, e que o grupo Egis seria o parceiro técnico de referência de vários aeroportos há mais de 5 anos (item 5.1 da documentação de habilitação);

a.2) também constaria naquela declaração a informação de que, entre aqueles onze aeroportos, o Aeroporto de Larnaca teria um trânsito superior a 5 milhões de passageiros há vários anos;

a.3) não haveria no Edital, a respeito dos requisitos referentes a qualificação técnica, necessidade de relação de controle societário entre a proponente e a empresa que diretamente operasse determinado aeroporto, já apontando nesse sentido os esclarecimentos prestados pela CEL/Anac, não havendo elementos indicando que tenham extrapolado os termos do Edital.

b) autodeclaração emitida pela Egis Airport Operation:

b.1) o Edital não previu qualquer restrição alusiva a emissão de declaração por quaisquer das proponentes ou membro de consórcio para fins de qualificação técnica, e que a CEL/Anac, ao interpretar as regras do Edital, também não extrapolou suas funções ao esclarecer que o documento poderia ser apresentado por integrantes de um mesmo grupo econômico em favor de outro integrante desse mesmo grupo (pedido de esclarecimento 755 ao Edital);

b.2) não haveria elementos para afastar a boa-fé do Consórcio Recorrido ou a exatidão dos dados apresentados.

c/d) ausência da apresentação de certidões e documentos por parte da empresa francesa Egis Airport Operation equivalentes àqueles exigidos nos itens 4.39.1 e 4.45 do Edital, bem como a apresentação de documentos que não guardam a devida equivalência com aqueles exigidos nos itens 4.43.1 e 4.43.3 do Edital, para fins de comprovação de sua habilitação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista em seu país de origem:

c/d.1) o procedimento previsto no Edital para a apresentação de documentos estrangeiros equivalentes assegurou condições adequadas para que a administração obtivesse informações suficientes sobre os requisitos de habilitação de proponente estrangeiro, tendo em vista ter sido predeterminada, pelos seus itens 3.6 e 3.8, a apresentação, por parte das proponentes, de declaração de equivalência ou de inexistência de equivalência às certidões ou documentos pátrios;

c/d.2) as regras editalícias retromencionadas teriam reduzido o juízo exigido da Administração sobre a equivalência, restando, em qualquer situação, o dever de cautela necessário para a preservação do interesse público, nos casos de indício ou suspeita de irregularidade ou de não atendimento aos requisitos do certame;

c/d.3) caso acolhida a linha de argumentação do Recorrente, o julgamento sobre a equivalência transformaria a questão em problema teórico de direito administrativo comparado, como apontado pela CEL/Anac em suas razões para a manutenção da decisão;

c/d.4) concorda com a decisão da CEL/Anac quanto à desnecessidade de diligência para se verificar essa equivalência, mas não pelo fundamento adotado, mas sim pelo dever de boa-fé do licitante estrangeiro, que deveria esmerar-se em buscar em seu país de origem documentos equivalentes aos exigidos dos licitantes brasileiros, e somente quando não os encontrasse poderia autodeclarar a observância da regra do edital e a inexistência de documento equivalente para comprová-la, conforme expressamente previsto no item 3.8 do Edital;

c/d.5) não haveria nenhum indício de que o Consórcio Aeroportos Brasil, materialmente, não cumprisse as exigências editalícias de natureza jurídica, econômico-financeira, fiscal ou trabalhista, sendo que alguns dos documentos elencados pelo Recorrente como equivalentes refletem-se, de qualquer modo, no Extrato KBIS, juntado aos autos ainda na fase de habilitação;

c/d.6) a forma mais segura de se explorar este tema, por meio de diligências, seria fazê-las junto às autoridades do próprio governo francês, acrescentando, porém, que o Recorrido já teria juntado aos autos, em suas contrarrazões, atestado da Embaixada da França no Brasil que informa não considerar haver instrumentos convencionais que lhe permitam opinar no caso em concreto. Sendo assim, aquela Procuradoria considerou impertinente a realização de diligências quanto ao caso.

e) ausência de comprovação da eleição de todos os membros da diretoria em exercício da empresa francesa Egis Airport Operation: o Edital não a exigiria, pois seu item 4.34.1, ao estabelecer a necessidade de apresentação, pelas proponentes, para fins de habilitação jurídica, do ‘estatuto ou contrato social, acompanhado de prova dos administradores em exercício, devidamente registrados na junta comercial ou cartório de registro competentes’ claramente sinalizaria que o que se demanda seria apenas a comprovação de quem são os administradores em exercício, e não prova de eleição, destacando ainda constar tal informação no Extrato KBIS.

f) à ausência de comprovação da efetiva contratação da garantia de proposta por parte do Consórcio Aeroportos Brasil:

f.1) a prova da contratação do seguro, nos termos do art. 758 do Código Civil, far-se-ia com a ‘exibição da apólice ou do bilhete do seguro’, como procedido pelo Recorrido e, somente na falta destes, subsidiariamente, poderia o segurado valer-se, em seu favor, de ‘documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio’;

f.2) consta nos autos a própria apólice do seguro, contendo cláusula expressa disciplinando que ‘ficaria entendido e acordado que o seguro continuará em vigor mesmo quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas’.

73. Por fim, no mérito, aquela Procuradoria opinou pelo indeferimento do recurso interposto pelo Consórcio Novas Rotas.

74. Da análise da documentação adicional apresentada pelo Consórcio Novas Rotas, em 21/3/2012, aquela Procuradoria consignou não haver argumentos novos em seu bojo, pois apenas repisariam o que já teria sido contestado no recurso original, recomendando à Diretoria da Agência que julgasse prejudicada a análise desse material adicional, independentemente do resultado do julgamento do recurso em questão.

4.4 Relatório do Diretor-Relator a respeito da análise dos recursos administrativos interpostos contra a decisão da CEL/Anac que habilitou o Consórcio Aeroportos Brasil

75. Por meio de Relatório, datado de 3/4/2012 (peça 336, p. 320-359), o Diretor-Presidente da Anac, com fundamento no § 4º do art. 109 da Lei 8.666/1993, afirma ter examinado os recursos administrativos interpostos contra a decisão da CEL/Anac que habilitou o Consórcio Aeroportos Brasil, bem como os demais deles decorrentes.

76. Neste Relatório, basicamente é colacionada, ipsis litteris, toda a argumentação presente nas razões de decidir da CEL/Anac e no Parecer da Procuradoria Federal junto à Anac.

77. No mérito, o Voto do Diretor-Presidente, datado de 5/4/2012 (peça 336, p. 360-362), propugnou pelo:

a) não conhecimento do recurso apresentado pela ES Engenharia Ltda., ante a ausência de interesse recursal;

b) não conhecimento da manifestação administrativa do Consórcio Novas Rotas, datada de 21/3/2012, porquanto intempestiva, e

c) indeferimento do recurso administrativo interposto pelo Consórcio Novas Rotas.

78. Tal posicionamento foi acatado pela Diretoria da Anac, por meio da Decisão - Anac 33, de 5/4/2012 (peça 336, p. 368), promovendo-se a homologação do processo licitatório do Leilão 2/2011, bem como a adjudicação dos seus objetos aos respectivos vencedores, por meio da Decisão - Anac 34, de 5/4/2012 (peça 336, p. 369).

5. Análise do 3º Estágio

79. Reiterando os termos do § 7º desta instrução, a finalidade deste terceiro estágio do processo de acompanhamento da concessão em tela é verificar se os procedimentos adotados pela CEL/Anac, relativos às exigências para habilitação das licitantes e ao julgamento das propostas, foram compatíveis com as prescrições legais e não comprometeram o caráter competitivo do certame.

5.1 Julgamento das Propostas

80. Para fins de análise desta etapa, os trabalhos desenvolvidos pela Gerência de Produtos Imobiliários e Leilões Especiais da BM&FBOVESPA, na condição de assessora e prestadora de serviços à CEL/Anac, podem ser divididos em duas etapas: a primeira, relacionada à análise dos documentos referentes às declarações preliminares, documentos de representação e garantia de proposta (volume I) recebidos das proponentes na sessão pública do dia 2/2/2012 (peça 335, p. 4-11); e a segunda, relacionado à condução da Sessão Pública do Leilão (peça 335, p. 21-23).

81. Em relação à primeira etapa, aquela Gerência consignou que todas as onze proponentes apresentaram a documentação exigida em conformidade com as regras editalícias, sendo registrada, em relação às proponentes declaradas vencedoras, apenas uma ressalva referente ao Consórcio Aeroportos Brasil, informando que a procuração apresentada pela Egis Airport Operation não mencionaria que a empresa TPI seria a líder do Consórcio.

82. Quanto à segunda etapa, a análise procedida por aquela Gerência informa que a sessão pública ocorreu na data prevista, tendo sido aberta às 10h00. Não houve lances viva voz para os Aeroportos Internacionais de Guarulhos e Viracopos, sagrando-se vencedores os Consórcios Invepar-Acsa e Aeroportos Brasil, respectivamente. Já em relação ao Aeroporto Internacional de Brasília, os Consórcios Inframérica Aeroportos, Operadora Brasileira de Aeroportos (OBA) e o ADC& HAS Fidens-Millstream ofertaram novos lances, sagrando-se vencedor o primeiro.

83. Nas duas etapas não foram detectados quaisquer indícios de anormalidades que pudessem comprometer a regularidade ou lisura do certame.

5.2 Habilitação das Proponentes Declaradas Vencedoras para os Aeroportos Internacionais de Guarulhos e Brasília

84. De acordo com o já exposto nos §§ 39 e 40 desta instrução, o Consórcio Invepar-Acsa apresentou, para fins de habilitação técnica, declaração emitida pelo Departamento de Transportes da República da África do Sul informando que a empresa Airports Company South Africa (Acsa), membro do consórcio, opera diretamente alguns aeroportos naquele país, entre os quais se destacam o OR Tambo International Airport e o Cape Town International Airport, tendo o primeiro apresentado um movimento anual, no exercício financeiro de 2010/11, de 18.643.145, movimento este muito superior ao exigido pelo Edital.

85. Mediante a análise daquela declaração e de diversos outros documentos presentes no Volume 3 apresentado por aquele Consórcio para fins de sua habilitação (descrição do conteúdo dos Volumes na Seção I do Capítulo V do Edital), não foram detectadas irregularidades que inquinassem os documentos examinados. Ademais, não foram interpostos recursos pelos sete demais proponentes daquele aeroporto, de acordo com o Comunicado Relevante 13/2012.

86. Também como já informado nos §§ 44 e 47 desta instrução, o Consórcio Inframérica apresentou, para fins de habilitação técnica, certificado emitido pelo Organismo Regulador do Sistema Nacional de Aeroportos (Orsna), bem como cópia do Balanço da empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., informando, em conjunto, que a Corporación América S.A. é controladora da empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., sociedade anônima aeroportuária que tem como objeto a administração, exploração e funcionamento do ‘Grupo A’ de aeroportos do Sistema Nacional de Aeroportos da Argentina, tendo processado mais de cinco milhões de passageiros por ano, tendo tal tráfego ocorrido em mais de um nos últimos dez anos.

87. Sendo assim, restou evidenciado tratar-se a empresa argentina Corporación América de uma controladora de uma operadora aeroportuária direta. Por fim, não foram interpostos recursos por nenhum dos cinco demais proponentes daquele aeroporto, de acordo com o Comunicado Relevante 13/2012 (peça 330).

5.3 Habilitação da Proponente Declarada Vencedora para o Aeroporto de Campinas

88. Nos §§ 50 e 51 desta instrução, consta que o Consórcio Aeroportos Brasil apresentou, para fins de habilitação técnica, declaração emitida por uma de suas consorciadas, a empresa francesa Egis Airport Operation, e assinada por seu Diretor-Geral, Sr. Christian Rognone (peça 343, p. 390-394), na qual se afirma que:

a) o Grupo Egis seria, desde 2006, o ‘parceiro técnico de referência’ da empresa Hermes Airport Ltd., operadora do Aeroporto de Larnaca, no Chipre, desde 13/5/2006, detendo nela participação acionária de 20% por meio da empresa Egis Project;

b) aquele Aeroporto teria processado 5.475.905 passageiros em 2010, tendo obtido seu melhor tráfego em 2008, de 5.617.105 passageiros.

89. Portanto, o Consórcio Aeroportos Brasil apresentou seu membro francês, a Egis Airport Operation, com o fim de que fosse considerado o operador aeroportuário do Consórcio, no caso, indireto. Também como já informado, houve a interposição de apenas dois recursos ao longo de todo o certame, ambos contra a decisão da CEL/Anac que habilitou a proponente vencedora do Aeroporto de Viracopos, Consórcio Aeroportos Brasil, a seguir examinados.

5.3.1 Recurso Apresentado pela Empresa ES Engenharia Ltda.

90. Da análise das alegações presentes no recurso interposto pela empresa ES Engenharia Ltda., das contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, das razões de decidir da CEL/Anac e das considerações apresentadas pela Procuradoria Federal junto à Anac, conclui-se assistir razão àquela Comissão quando decidiu pelo não conhecimento do recurso. De fato, a faculdade de recorrer é assegurada, no curso de um certame, apenas às proponentes e ao potencial participante da licitação afetado por decisão atinente a sua inscrição própria em registro cadastral (admissão, alteração ou cancelamento).

91. Neste sentido, Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. ed. 13, São Paulo: Dialética, 2009, p. 883-886) afirma ser cabível o recurso apenas quando restarem presentes determinados pressupostos recursais subjetivos, atinentes à legitimidade e ao interesse recursal; e objetivos, atinentes à existência de ato administrativo de cunho decisório, à tempestividade, à forma escrita, à fundamentação e ao pedido de nova decisão.

92. No presente caso, a Recorrente, além de não participar da licitação, também não logrou, mediante suas alegações, trazer aos autos qualquer informação que evidenciasse se encontrar diretamente afetada por quaisquer das decisões adotadas no curso do processo concessório em tela, não demonstrando, assim, seu interesse de recorrer.

93. Sem prejuízo da argumentação já apresentada pelo Recorrido e posteriores, pode-se também afirmar que o item 5.32 do Edital é reflexo do inciso VIII do art. 38 da Lei 8.666/1993, pois este, ao tratar da organização do processo administrativo referente à licitação, limita a apresentação de recursos apenas às licitantes.

94. Assim, pelo exposto, pode-se inferir que a faculdade recursal, no curso de um certame, deve ser garantida apenas às licitantes, sendo estendida a alguns outros agentes apenas em situações excepcionais, quando caracterizados, na esfera subjetiva, como já exposto, a legitimidade e o interesse recursal.

95. Quanto à menção do Acórdão 533/2011-TCU-Plenário pela Recorrente, observa-se que este diz respeito à representação impetrada por microempresa, com pedido de cautelar, impugnando exigências supostamente exorbitantes presentes no edital de licitação conduzida pelo SESI/SP. De sua análise, não se vislumbra nenhum fundamento fático ou de direito que suporte a pretensão da Recorrente de ter seu recurso conhecido pela CEL/Anac.

96. Ademais, impende frisar que a faculdade recursal garantida, em princípio, apenas às proponentes, no curso de uma licitação, não se confunde com o direito de qualquer pessoa jurídica representar a esta Corte, com fundamento no § 1º do art. 113 da Lei 8.666/1993.

5.3.2 Recurso Apresentado pelo Consórcio Novas Rotas

97. Nesta subseção passar-se-á à análise das alegações presentes no recurso administrativo interposto pelo Consórcio Novas Rotas, cada qual em tópico específico.

5.3.2.1 Ausência de Operador Aeroportuário no Consórcio Aeroportos Brasil

98. Em relação às regras de participação, mais precisamente aquelas afetas a qualificação técnica das proponentes ou membros de consórcio, o Edital estabeleceu as seguintes exigências, in litteris:

‘4.46. A qualificação para apresentação de propostas para quaisquer dos aeroportos dar-se-á por meio da apresentação de documento (s), emitido (s) por pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da Proponente ou de membro do Consórcio que comprovem:

4.46.1. experiência mínima de 5 (cinco) anos como Operador Aeroportuário, e

4.46.2. processamento mínimo de 5 (cinco) milhões de passageiros anuais, considerado o somatório de passageiros embarcados, desembarcados e em conexão, em pelo menos um ano nos últimos 10 (dez) anos’.

99. Somam-se a estas o conceito de Operador Aeroportuário, definido pelo item 1.1.33 do Edital como aquela ‘pessoa jurídica a quem é conferido o direito de operar, direta ou indiretamente, um aeroporto’.

100. Mediante a verificação da documentação apresentada pelo Consórcio Aeroportos Brasil para fins de qualificação técnica, constata-se a presença de uma declaração e de uma tabela anexa, cada qual constituída por uma única página (peça 343, p. 390-394), ambas emitidas pela empresa francesa Egis Airport Operation, informando, em conjunto, que:

a) o grupo Egis explora onze aeroportos nos quais participa do capital das sociedades concessionárias;

b) o grupo Egis seria o ‘parceiro técnico de referência’ de vários aeroportos há mais de cinco anos, destacando, entre eles, o de Larnaca, no Chipre;

c) o Aeroporto de Larnaca seria o único com trânsito superior a cinco milhões de passageiros, tendo sido concedido à empresa concessionária Hermes Airport Ltd. em 13/5/2006, com término previsto em 12/5/2031;

d) a participação do grupo Egis no capital da Hermes Airport Ltd. seria de 20%, detidos por meio da empresa Egis Projects.

101. De plano, mediante a análise das informações acima, pode-se afirmar que não restaram claros os seguintes pontos:

a) qual a real experiência em gestão aeroportuária da empresa Egis Airport Operation, considerando que a declaração fora emitida por ela em favor do grupo Egis;

b) a real dimensão da expressão ‘parceiro técnico de referência’, podendo-se inclusive inferir, pelo seu sentido, que o seu conceito se distancie da exigida experiência pelo Edital de operação integral de um aeroporto;

c) qual a configuração da relação societária entre a empresa Egis Airport Operation e o grupo Egis, sendo tais informações apresentadas apenas quando da interposição do recurso administrativo pelo Consórcio Novas Rotas e respectivas contrarrazões pelo Consórcio Recorrido;

d) qual o nível de participação e consequente know-how adquiridos diretamente pela empresa Egis Airport Operation por meio da operação do Aeroporto de Larnaca, no Chipre; e, principalmente;

e) qual o nível de influência da empresa Egis Airport Operation diretamente sobre a administração da empresa Hermes Airports Ltd.

102. Preliminarmente, impende destacar que restou claro, tanto das argumentações apresentadas pelo Recorrido em sede de contrarrazões, quanto das demais que se seguiram, que, de fato, o Consórcio Recorrido não possui, em sua composição, nenhuma pessoa jurídica que opere diretamente um aeroporto, nem que seja controladora ou controlada de um operador aeroportuário direto, e nem mesmo que esteja sob o controle comum em relação a este último.

103. Como destacado pela CEL/Anac em suas razões de decidir (peça 336, p. 265), aquela Comissão não partiu da premissa de que deveria haver relação de controle societário envolvendo a empresa integrante do consórcio e a operadora aeroportuária direta, mas sim que:

‘[...] a relação societária de coligação existente entre o grupo econômico do qual faz parte a Egis Airport Operation, sociedade empresária integrante do consórcio, e a Hermes Airport Ltd ., operadora do aeroporto de Larnaca, é suficiente ao atendimento das exigências constantes do Edital e objeto de esclarecimentos’. (grifos nossos)

104. Quanto à participação do grupo Egis na empresa Hermes Airport Ltd., o que restou incontroverso foi a participação de 20% da Egis Investment Partners no capital social da Hermes, fazendo-se necessário partir, para tal evidenciação, tanto das considerações apresentadas pelo Recorrido em sede de contrarrazões (peça 336, p. 107-108), quanto das considerações apresentadas pelo próprio Recorrente em seu recurso (peça 335, p. 50).

105. Sendo assim, insta verificar se, de fato, tal participação mostra-se suficiente à qualificação técnica daquele membro do Consórcio, à luz das regras presentes no Edital, e perquirir, sobretudo, se o objetivo que norteou a concepção de tais regras foi de fato atingido.

5.3.2.1.1 Indeterminação do Conceito de Operador Aeroportuário Indireto

106. A resposta à primeira questão demanda a análise conjunta dos itens 4.46 e 1.1.33 do Edital. Seu cerne circunscrever-se-á à definição de operador aeroportuário presente no item 1.1.33, pois este traz duas hipóteses de operação aeroportuária: direta e indireta.

107. De fato, constatar se uma determinada pessoa jurídica detém diretamente o direito de operar um aeroporto não exige maiores esforços.

108. No entanto, no presente caso, após a análise do recurso administrativo interposto pelo Consórcio Novas Rotas, em 5/3/2012, bem como das respectivas contrarrazões apresentadas pelo Consórcio Recorrido, em 16/3/2012, constatou-se que a Egis Airport Operation, empresa francesa integrante do Consórcio Aeroportos Brasil, qualificada pela CEL/Anac como operadora aeroportuária indireta, submete-se ao controle da empresa-mãe do grupo econômico da qual faz parte, a Egis S.A.

109. Tal empresa-mãe, por sua vez, controla a Egis Projects, tendo esta como subsidiária integral a empresa Egis Investment Partners, esta sim detentora da participação de 20% na empresa Hermes Airports Ltd, operadora direta do Aeroporto de Larnaca, no Chipre. Tal relação foi ilustrada pelo Consórcio Recorrido quando da apresentação de suas contrarrazões (peça 336, p. 108), com as respectivas participações societárias, reproduzida parcialmente a seguir.

Diagrama 1: Vinculação entre as empresas Egis Airport Operation e

Hermes Airports Ltd, segundo o Recorrido.

Fonte: Contrarrazões apresentadas pelo Consórcio Aeroportos Brasil (peça 336, p. 108).

110. A fim de verificar se a estrutura societária acima qualifica a empresa francesa Egis Airport Operation como uma operadora aeroportuária indireta, nos termos do Edital, é necessário preliminarmente alcançar o sentido desta expressão.

111. No entanto, o Edital, que deveria ser a primeira fonte para dissolução de dúvidas afetas a este certame, principalmente no que diz respeito a regras de participação, é absolutamente silente neste sentido, não providenciando nenhuma pista a respeito.

112. Portanto, constatou-se que o Edital, além de não definir o conceito de operador aeroportuário indireto, também não providenciou expressamente nenhum limite qualitativo ou quantitativo que ao menos norteasse sua definição, limitando-se a citar sua existência no item 1.1.33 do Edital.

113. Neste ponto, importa observar não ser possível alcançar a real dimensão do que seria um operador aeroportuário indireto nem mesmo por meio de fontes externas à licitação em apreço, tais como a literatura técnica especializada, leis e normas brasileiras de natureza contábil em vigor, ou ainda mediante a doutrina e jurisprudência dos tribunais pátrios.

114. Também importa frisar que não se poderia confundir o conceito da expressão em tela com o de participação indireta de uma empresa em outra, à luz das leis e normas de natureza contábil, tendo em vista os potenciais prejuízos que tal assunção traria para o alcance dos objetivos que nortearam a concepção das regras editalícias afetas à qualificação técnica, declarados no Voto condutor do Diretor-Presidente da Anac, datado de 15/12/2011, mais adiante exposto e analisado.

115. Ademais, tanto o inciso VI do art. 40 da Lei 8.666/1993, quanto a jurisprudência desta Corte, são claros ao estabelecer a obrigatoriedade de indicação, pelo Edital, de todas as condições para participação no certame (Acórdão 1.351/2003-TCU-Primeira Câmara; Acórdão 2.656/2007-TCU- Plenário).

116. Tal lacuna poderia inclusive acarretar o entendimento de que até uma simples empresa investidora de outra que opere diretamente um aeroporto estaria qualificada como operadora aeroportuária indireta e, assim, encontrar-se-ia apta a participar do certame. Aliás, tal possibilidade foi expressamente confirmada como válida pela CEL/Anac em suas razões de decidir (peça 336, p. 269), sendo mais à frente analisadas suas possíveis implicações.

117. De fato, alguns limites qualitativos do que seria um operador aeroportuário indireto foram providenciados diretamente pela CEL/Anac apenas quando de suas respostas aos esclarecimentos reclamados pelos interessados a respeito do Edital, divulgadas em 23/1/2012, consubstanciando inovação inequívoca às regras de participação que regeram o certame.

118. Como exemplo, na resposta aos pedidos de esclarecimentos 1 e 2 ao Edital (peça 297, p. 1-2), ambos de igual teor, a CEL/Anac limitou-se a confirmar o entendimento de que a operação aeroportuária indireta poderia ser caracterizada pela experiência e documentos de sociedades controladas, sociedades controladoras e/ou sociedades sujeitas ao mesmo controle societário de um operador aeroportuário direto.

119. Já o pedido de esclarecimento 355 ao Edital (peça 297, p. 133-134) apresentou o seguinte questionamento, in verbis:

‘[...] Considerando ainda que a ANAC, em diversas oportunidades ao longo das respostas às contribuições constantes do Relatório de Contribuições de Audiência Pública nº 16/2011 (por exemplo, respostas às Contribuições nº 24, 25, 42, 88, 112 e 134) menciona que será requerido como requisito de habilitação técnica a participação no certame, como proponente individual ou consorciado, de operador aeroportuário experiente; Entendemos que para fins de comprovação da habilitação técnica será entendido como Operador Aeroportuário tão somente aquelas pessoas jurídicas que efetivamente sejam responsáveis pela operação de aeroportos. Dessa forma, em uma situação em que a exploração e operação de determinado aeroporto seja delegada a um consórcio ou uma concessionária detida por mais de um acionista, somente será considerado Operador Aeroportuário para fins de comprovação de habilitação técnica aquele integrante do consórcio ou o acionista da concessionária a quem é atribuída e delegada a efetiva operação do aeroporto, não se estendendo a definição aos demais integrantes do consórcio ou acionistas da concessionária que participem como investidores, consultores ou prestadores de outros serviços. Nosso entendimento está correto?’

120. Em resposta, a CEL/Anac informou, in litteris:

‘Não, o entendimento não está correto. Conforme o item 1.1.33 do Edital Operador Aeroportuário é definido como pessoa jurídica a quem é conferido o direito de operar, direta ou indiretamente, um aeroporto’.

121. Ora, a resposta fornecida por aquela Comissão de modo algum esclareceu ao interessado qual parte do seu entendimento estaria incorreto. No presente caso, poderia ser aquela que atribui às respostas das contribuições apresentadas na Audiência Pública 16/2011 o entendimento de ter sido estabelecido como requisito a necessidade de um operador aeroportuário experiente. Poderia também ser aquela que considera operador aeroportuário somente aquele a quem é atribuída e delegada a efetiva operação do aeroporto, como também poderia ser apenas a extensão da mencionada definição aos demais integrantes do consórcio ou acionistas da concessionária que participem como investidores, consultores ou prestadores de outros serviços que invalidaria sua argumentação.

122. Aliás, apenas quando da apresentação de suas razões de decidir os membros daquela Comissão expressamente responderam o pedido de esclarecimento 355 (peça 336, p. 269), informando que se consideraria válida, para fins de qualificação técnica, a participação de operador aeroportuário indireto que assim se qualificasse por ser apenas acionista de um operador aeroportuário direto, ainda que sua participação se desse na condição de simples investidor, consultor ou prestador de outros serviços.

123. Outro exemplo seria a resposta ao pedido de esclarecimento 389 ao Edital (peça 297, p. 148-151), quando a CEL/Anac limitou-se a confirmar o entendimento de que a empresa integrante de grupo econômico que tenha mera relação de parte relacionada com a sociedade empresária que explora diretamente a atividade aeroportuária seria também qualificada como operadora aeroportuária indireta.

124. Para fins de esclarecimento, parte relacionada foi definido pelo item 1.1.34 do Edital como, ‘com relação à Concessionária e ao Acionista Privado, qualquer pessoa Controladora, Coligada e respectivas Controladas, bem como aquelas assim consideradas pelas Normas Contábeis em vigor’. A norma contábil mencionada é o Pronunciamento Técnico CPC 05, emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que assim definiu parte relacionada, em seu item 5, in verbis:

‘Parte relacionada é a parte que está relacionada com a entidade:

(a) direta ou indiretamente por meio de um ou mais intermediários, quando a parte:

(i) controlar, for controlada por, ou estiver sob o controle comum da entidade (isso inclui controladoras ou controladas);

(ii) tiver interesse na entidade que lhe confira influência significativa sobre a entidade; ou

(iii) tiver controle conjunto sobre a entidade;

(b) se for coligada da entidade;

(c) se for joint venture (empreendimento conjunto) em que a entidade seja um investidor;

(d) se for membro do pessoal-chave da administração da entidade ou de sua controladora;

(e) se for membro próximo da família ou de qualquer pessoa referido nas alíneas (a) ou (d);

(f) se for entidade controlada, controlada em conjunto ou significativamente influenciada por, ou em que o poder de voto significativo nessa entidade reside em, direta ou indiretamente, qualquer pessoa referida nas alíneas (d) ou (e); ou

(g) se for plano de benefícios pós-emprego para benefício dos empregados da entidade, ou de qualquer entidade que seja parte relacionada dessa entidade’. (grifos nossos)

125. Quanto à utilização do conceito de parte relacionada no âmbito deste certame, importa esclarecer que, no Edital, tal expressão aparece apenas uma vez, quando de sua definição, ao passo que, na minuta do contrato, sua utilização circunscreve-se apenas ao estabelecimento de algumas obrigações e vedações voltadas à Concessionária, tais como a obrigação de tornar públicos os contratos celebrados com Partes Relacionadas (item 3.1.32 da minuta contratual), ou a vedação de concessão de empréstimos, financiamentos e/ou qualquer outra forma de transferência de recursos para seus acionistas e/ou Partes Relacionadas (item 3.1.31.1 da minuta contratual), ou ainda a vedação de prestação de fiança, aval ou qualquer outra forma de garantia em favor de suas Partes Relacionadas e/ou terceiros (item 3.1.31.2 da minuta contratual).

126. Sendo assim, é forçoso destacar que em nenhum momento foi utilizado o conceito de parte relacionada, seja no Edital e seus anexos, seja na minuta contratual, para qualificar regras de participação, surgindo tal possibilidade apenas diante da resposta providenciada pela CEL/Anac ao pedido de esclarecimento 389.

127. Por fim, ao confirmar o entendimento contido no pedido de esclarecimento 755 ao Edital, transcrito abaixo, novamente a CEL/Anac providenciou novos contornos ao conceito de operador aeroportuário indireto, ao considerá-lo também como a empresa pertencente a um grupo econômico que tenha, na sua estrutura societária, a empresa em favor da qual tenha sido emitido o documento de habilitação técnica previsto no item 4.46.

‘Os atestados referidos no item 4.46 podem ser emitidos em nome de empresa do mesmo grupo econômico da proponente ou de um dos membros do Consórcio? Por exemplo: o Consórcio XPTO é constituído pelas empresas 'A' e 'B'. A empresa 'A' faz parte de um grupo econômico que na sua estrutura societária tem a empresa 'C' em nome da qual foi emitido o atestado nos termos do item 4.46 do edital. É possível o atestado da empresa 'C' ser apresentado pelo Consórcio XPTO, para fins de qualificação técnica?’

128. Note-se ser este o caso aproximado da empresa Egis Airport Operation, pois, independentemente da declaração apresentada para fins de habilitação técnica ter sido apresentada em favor do grupo Egis, é a empresa Egis Investment Partners aquela que detém 20% de participação no capital social da operadora aeroportuária direta, a empresa Hermes Airport Ltd., e, ao mesmo tempo, integra o grupo econômico do qual também faz parte a empresa Egis Airport Operation.

129. Portanto, a partir das respostas providenciadas pela CEL/Anac aos pedidos de esclarecimentos apresentados pelos interessados na licitação, passaram a ser expressamente considerados operadores aeroportuários indiretos:

a) as sociedades controladas, sociedades controladoras e/ou sociedades sujeitas ao mesmo controle societário de um operador aeroportuário direto;

b) as sociedades empresárias que tivessem mera relação de parte relacionada com aquela que explora diretamente a atividade aeroportuária;

c) os acionistas de operadores aeroportuários diretos, ainda que suas participações se dessem na condição de simples investidores, consultores ou prestadores de outros serviços; e

d) empresa pertencente a um grupo econômico que tenha, na sua estrutura societária, a empresa em favor da qual tenha sido emitido o documento de habilitação técnica previsto no item 4.46.

130. Em consequência, diante da omissão editalícia quanto ao conceito do que seria um operador aeroportuário indireto, lacuna esta diretamente afeta às regras de participação no certame, a CEL/Anac, mediante suas respostas aos pedidos de esclarecimentos 1, 2, 355, 389 e 755 ao Edital, providenciou alguns contornos ao conceito em tela, mas não o definindo expressamente, de forma que, em última análise, tais contornos contribuíram para a definição daqueles que poderiam ou não participar do certame na qualidade de operador aeroportuário.

131. A fim de se verificar se a atuação daquela Comissão encontra respaldo no ordenamento jurídico vigente, faz-se necessário o exame em abstrato de qual deveria ser o escopo de um edital, conjugado com os limites que devem nortear os respectivos pedidos de esclarecimentos apresentados pelos interessados no curso de um certame.

132. A Lei 8.666/1993 veio estabelecer normas gerais sobre licitações a serem observadas quando da condução, pela Administração, desta atividade, ao passo que a Lei 8.987/1995 veio disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. No entanto, seria inviável transformar todo o procedimento licitatório numa atividade integralmente vinculada à Lei, sob pena de tornar-se necessária a edição de uma lei para cada licitação. Por isso, foi atribuído ao agente estatal certo grau de autonomia de escolhas em face do caso concreto, a fim de se alcançar a solução mais satisfatória.

133. Este é o caso, por exemplo, do art. 30 da Lei 8.666/1993, que, além de definir alguns requisitos relativos à qualificação técnica, também atribuiu ao gestor público certa margem de discricionariedade para definir, ele próprio, quais quesitos deveriam ser cumpridos pelas proponentes em cada licitação, desde que compatíveis com as características, quantidades e prazos afetos ao seu objeto, com o único intuito de prover garantias à Administração de que as proponentes detenham a aptidão necessária para o desempenho da atividade relacionada àquele objeto.

134. Sendo assim, não só a lei, mas sobretudo o Edital é a sede própria para a escolha dos indicadores de qualificação técnica necessários a uma dada licitação (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993).

135. No entanto, uma vez realizadas tais escolhas, por meio do edital, exaure-se a discricionariedade administrativa, não mais podendo ser invocada. Neste sentido, leciona Pereira Júnior (2007) que o princípio:

‘da vinculação ao instrumento convocatório faz do edital ou do convite a lei interna de cada licitação, impondo-se a observância de suas regras à Administração Pública e aos licitantes, estes em face dela e em face uns dos outros, nada podendo ser exigido, aceito ou permitido além ou aquém de suas cláusulas e condições; o art. 41 da Lei nº 8.666/93 ilustra a extensão do princípio ao declarar que ‘A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada’(...) (PEREIRA JÚNIOR, Jessé T. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. ed. 7 rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 63).

136. Complementando o sentido da afirmação retromencionada, Justen Filho (2009) assevera que o princípio da ‘vinculação ao instrumento convocatório complementa a vinculação à lei’ (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. ed. 13, São Paulo: Dialética, 2009, p. 70).

137. Quanto ao esgotamento da discricionariedade administrativa com a publicação do Edital, Justen Filho (2009) informa que:

‘O Conteúdo do edital restringe as possibilidades dos concorrentes e delimita as propostas que serão apreciadas etc. Daí aludir-se ao princípio da vinculação ao edital, para indicar o exaurimento da competência discricionária. Ao produzir e divulgar o ato convocatório, a Administração exercita juízos de conveniência e oportunidade sobre o objeto a ser contratado, os requisitos de participação, os critérios de seleção do vencedor. Se a Administração identificar, posteriormente, algum defeito na sua atuação anterior, ser-lhe-á assegurada a faculdade de rever o edital – mas isso importará a invalidação do certame e a renovação da competição. No curso de uma licitação, é vedado alterar os critérios e as exigências fixadas no ato convocatório ’. (grifos nossos) (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. ed. 13, São Paulo: Dialética, 2009, p. 71).

138. Neste mesmo sentido, aponta a jurisprudência do STJ:

‘Em resumo: o Poder Discricionário da Administração esgota-se com a elaboração do Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se ‘estritamente’ a ele’. (REsp 421.946/DF, 1ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão, j. em 7.2.2006, DJ de 6.3.2006)

139. Portanto, no que tange aos esclarecimentos prestados a respeito do edital, vislumbra-se que estes podem se fazer necessários apenas em duas circunstâncias: nos casos de licitações cujo objeto detenha acentuada complexidade técnica, ou então diante de aparente ambiguidade presente na redação de alguma cláusula editalícia, fazendo-a comportar mais de uma interpretação quanto ao seu conteúdo.

140. Neste sentido aponta Pereira Júnior (2007), ao afirmar, em relação aos pedidos de esclarecimentos previstos no inciso VIII do art. 40 da Lei 8.666/1993, que:

‘o inciso VIII porta regra sobretudo relevante para licitações cuja objeto seja de acentuada complexidade técnica, previsível e natural, por isto mesmo, que os licitantes articulem, durante o prazo de publicidade, pedidos de esclarecimentos sobre itens do edital, que podem ultrapassar a casa da centena. Deve a Comissão respondê-los com rapidez e objetividade, se necessário com a ajuda de consultores. As respostas, tanto quanto as indagações, devem ser divulgadas para todos os que retiraram exemplar do edital, com o fim de assegurar homogeneidade de critérios e igualdade de acesso a informações que importem à elaboração das propostas’. (PEREIRA JÚNIOR, Jessé T. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. ed. 7 rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 489).

141. Sendo assim, pode-se concluir que os pedidos de esclarecimentos devem se prestar apenas a esclarecer aos interessados as diretrizes e regras já definidas pela Administração desde a divulgação do edital e seus anexos, sendo absolutamente vedado aos gestores inovar por meio deles, pois tal situação equivaleria à violação do direito subjetivo dos licitantes de se submeterem ao certame segundo regras claras, previamente fixadas, estáveis e iguais para todos, ou seja, verdadeira violação aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e também da moralidade.

142. Ademais, Justen Filho (2009), ao ponderar sobre a necessidade da Administração estabelecer critérios de diferenciação voltados à escolha do contratante, considerando-se o objeto da licitação e a necessidade de obtenção da proposta ‘mais vantajosa’, é expresso ao afirmar que:

‘Toda e qualquer discriminação deverá constar do ato convocatório. Não são válidas ‘discriminações ‘inovadoras’, introduzidas após editado o ato convocatório. Se é impossível (e indesejável) suprimir as diferenciações, devem elas ser definidas de antemão. Também sob esse ângulo, o ato convocatório envolve autorrestrição à discricionariedade administrativa’. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. ed. 13, São Paulo: Dialética, 2009, p. 69).

143. Quanto a este aspecto, é forçoso esclarecer que, mesmo diante de um processo amplo de maturação e planejamento, do qual decorra a versão final de um edital, minuta de contrato e demais anexos, é possível que a Administração, ante a falibilidade dos seus agentes, constate, mesmo após a publicação destes documentos jurídicos, pequenos defeitos ou ainda desperte para a necessidade de se promoverem alterações nas informações ali contidas ou inclusive introduzir novas. Tais circunstâncias podem surgir de modo espontâneo no seio da Administração, como também ser provocadas mediante as manifestações dos interessados.

144. No entanto, alterações atinentes às características do objeto a ser contratado, requisitos de participação e critérios de seleção do vencedor, nucleares de qualquer edital, detêm potencial de afetar a formulação das propostas econômicas dos interessados, razão pela qual devem ser evitadas, sob pena de renovar-se a publicação do edital e reabrir-se o prazo inicialmente estabelecido para a formulação das propostas, nos termos do § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993, em observância ao princípio da publicidade.

145. No caso em concreto, ao ser analisado se os contornos providenciados pela Comissão Processante ao conceito de operador aeroportuário indireto afetaram ou não a formulação das propostas, concluiu-se que a resposta a tal questão dependeria diretamente de qual das três interpretações possíveis, a seguir explicitadas, fosse adotada para os seus efeitos.

146. A primeira, de se interpretar que os contornos providenciados tenham elastecido o rol de potenciais interessados no certame. Tal situação, por óbvio, ensejaria a renovação da publicação do edital e reabertura do prazo, a fim de garantir aos novos interessados o prazo mínimo, inicialmente estabelecido, para a formulação de suas propostas econômicas.

147. A segunda, de se interpretar que, ante a ausência de definição do conceito de operador indireto, até então qualquer interessado que detivesse qualquer relação, por menor e mais distante que fosse, com um operador aeroportuário direto estaria apto a ser enquadrado naquele conceito. Em consequência, os contornos providenciados pela CEL/Anac, por mais amplos que fossem, teriam ainda o efeito contrário da interpretação anterior, de limitar o rol de futuros proponentes. Neste caso, não seria impactado o prazo que lhes foi inicialmente concedido pelo Edital para formulação de suas propostas.

148. A terceira e última provêm da insegurança jurídica promovida pela indefinição daquele conceito, que poderia conduzir todos aqueles interessados que não fossem, eles próprios, operadores aeroportuários diretos, a quedar-se inertes, ante os investimentos necessários a formulação de proposta econômica para um empreendimento de tamanho vulto, até a definição daquele conceito, que, frise-se, nunca ocorreu.

149. No presente caso, foram providenciados apenas alguns contornos ao conceito em tela, mediante a divulgação da Ata de Esclarecimentos ao Edital, ocorrida em 23/1/2012, exatos 39 dias após a publicação do Edital, e exatos dez dias anteriores a apresentação das propostas econômicas, com prejuízo claro, nesta interpretação, para a formulação das propostas.

150. Por certo, ainda que tenham ocorrido diversos pedidos de esclarecimentos a respeito da indefinição daquele conceito, abordadas mediante questionamentos aos itens 1.1.33 e/ou 4.46 do Edital (peça 297), em nenhuma das cinco impugnações apresentadas pelos interessados (peça 312, p. 576-734), ou mesmo das três solicitações de prorrogação de prazo para apresentação das propostas (peça 312, p. 574-575), foi questionada especificamente a citada indefinição, presente no item 1.1.33 do Edital, o que faz crer ser a segunda interpretação a que mais se coaduna ao caso em concreto.

151. Por fim, impende ressaltar que a própria lei de criação da Anac estabelece claramente a competência daquela Diretoria tanto para aprovar procedimentos administrativos de licitação, quanto para aprovar as minutas daqueles editais, sendo vedada a delegação de tais competências, nos termos dos incisos II, VI e parágrafo único do art. 11 da Lei 11.182/2005.

152. Sendo assim, se a lei confere apenas à Diretoria daquela Agência o poder de aprovar a versão final dos documentos jurídicos afetos às licitações, pode-se inferir que carece de racionalidade a possibilidade de promoção de quaisquer alterações/acréscimos ou supressões naqueles mesmos documentos por qualquer outra autoridade que lhe seja subordinada.

153. Em consequência, reputam-se inválidas as respostas concedidas pela CEL/Anac aos pedidos de esclarecimentos 1, 2, 355, 389 e 755 ao Edital. Neste sentido, leciona Justen Filho (2009):

‘Sob um certo ângulo, o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso da licitação se resolve pela invalidade destes últimos. (...) Nem mesmo o vício do edital justifica a pretensão de ignorar a disciplina por ele veiculada’. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. ed. 13, São Paulo: Dialética, 2009, p. 543).

154. Por todo o exposto, pode-se concluir que o conceito de operador aeroportuário indireto, fundamental para a definição exata do conjunto de interessados aptos a participar do certame, deveria constar expresso no Edital, publicado em 15/12/2011, considerando seu caráter indispensável. Também restou patente a incompetência daquela Comissão Processante, seja para sua definição ou mesmo para os contornos providenciados, ante o esgotamento da discricionariedade administrativa com a publicação do Edital.

155. Em consequência, pode-se afirmar que a CEL/Anac, diante da omissão editalícia quanto à definição do conceito de operador aeroportuário indireto, normatizou regras do certame afetas à qualificação técnica, isto por meio das respostas providenciadas aos pedidos de esclarecimentos 1, 2, 355, 389 e 755 ao Edital, com ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no art. da Lei 8.666/1993.

156. Sendo assim, será proposta a realização de audiência dos membros da CEL/Anac, a fim de que apresentem razões de justificativas acerca da promovida normatização, em momento posterior à divulgação do Edital e de seus anexos, de cláusula afeta às regras de qualificação técnica, mais precisamente o item 1.1.33, que trata da definição de operador aeroportuário, isto por meio das respostas concedidas aos pedidos de esclarecimentos 1, 2, 355, 389 e 755, detentores de caráter vinculante para os interessados, proporcionando, em consequência, violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. , c/c inciso VI do art. 40 e art. 41 da Lei 8.666/1993).

157. Ante a indefinição editalícia do conceito de operador aeroportuário indireto, e também considerando que os esclarecimentos prestados pela CEL/Anac mediante as respostas aos pedidos de esclarecimentos 1, 2, 355, 389 e 755 não podem ser reputados válidos, tendo em vista a inovação trazida aos termos editalícios, considerou-se prejudicada a resposta à primeira questão, presente no § 105 desta instrução, não se podendo afirmar que a relação existente entre a empresa Egis Airport Operation e a empresa Hermes Airport Ltd., operadora aeroportuária do Aeroporto de Larnaca, no Chipre, mostra-se suficiente à qualificação técnica do Consórcio Aeroportos Brasil, à luz das regras presentes no Edital.

158. Portanto, também será proposto dar ciência à Agencia Nacional de Aviacao Civil que a inclusão, em editais de licitação, de informações imprecisas, incompletas ou insuficientes para a perfeita caracterização das regras de participação em um certame, ou de elementos subjetivos que possam, ainda que indiretamente, elidir o princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou da igualdade entre os licitantes, com potencial prejuízo ao julgamento objetivo da habilitação, como verificado tanto na cláusula 1.1.33 do Edital Anac 2/2011 quanto nas respostas concedidas pela CEL/Anac aos pedidos de esclarecimentos 1, 2, 355, 389 e 755, afronta o preceito disposto no inciso V do art. 18 da Lei 8.987/1995, c/c a previsão contida no inciso VI do art. 40 e caput do art. 41 da Lei 8.666/1993.

5.3.2.1.2 Impossibilidade de Equiparação da Empresa Hermes Airport Ltd à Coligada da Empresa Egis Airport Operation.

159. Considerando a envergadura deste certame, que objetivou conceder à iniciativa privada a exploração de três das maiores infraestruturas aeroportuárias do país, bem como o seu ineditismo, considerando-se tratar de infraestruturas aeroportuárias em funcionamento, considera-se necessário, partindo-se até mesmo dos irregulares contornos propiciados pela CEL/Anac à definição do conceito de operador aeroportuário indireto, verificar se a empresa francesa Egis Airport Operation ao menos se enquadra em algumas daquelas circunstâncias descritas no § 129.

160. Inicialmente, importa esclarecer que o conceito de Coligadas, presente no item 1.1.9 do Edital (divulgado em 15/12/2011), é quase idêntico ao constante nos §§ 1º, 4º e 5º do art. 243 da Lei das Sociedades por Acoes (Lei 6.404/1976). Segue o conteúdo de ambos, in litteris:

‘1.1.9. Coligadas: sociedades submetidas à influência significativa de outra sociedade. Há influência significativa quando se detém ou se exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. É presumida influência significativa quando houver a titularidade de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la;

Art. 243. (...)

§ 1º São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.

§ 4º Consideram-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeiras ou operacional da investida, sem controlá-la.

§ 5º É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la’.

161. Ao compará-las, constata-se que o conceito legal de coligadas é pouco mais amplo que aquele presente no Edital, pois, além da influência significativa exercida por uma sociedade em outra, faz-se necessário também a presença de investimentos.

162. Mediante as definições acima, é clara a relação de coligação existente entre a operadora aeroportuária direta Hermes Airports Ltd. e a empresa Egis Investment Partners, tanto pela participação de 20% da segunda no capital social da primeira (peça 335, p. 50), quanto por ter eleito dois entre os nove conselheiros da primeira (peça 336, p. 95, 189 e 190), suficientes à caracterização da influência significativa. Neste ponto, insta frisar que tais informações só foram apresentadas pelo Recorrido à Anac quando da protocolização de suas contrarrazões, em 16/3/2012, estando ausentes nos seus documentos de habilitação.

163. No entanto, importa analisar se a empresa Hermes Airports Ltd., de acordo com o Edital e mesmo pela legislação societária, também pode ser caracterizada como coligada à empresa Egis Airport Operation, para fins de atendimento das regras de participação expendidas pela CEL/Anac por meio dos esclarecimentos prestados a respeito do Edital, tendo em vista ter sido a Egis Airport Operation a empresa apresentada pelo Consórcio Aeroportos Brasil como uma operadora aeroportuária indireta.

164. Neste sentido, a redação atual dos §§ 1º, 4º e 5º do art. 243 da Lei das S.A. foi dada pela Lei 11.941/2009 que, ao redefinir significativamente o conceito de coligada, visou à convergência das normas brasileiras de contabilidade aos padrões internacionais, especificamente o International Accounting Standard (IAS) 28, emitido pelo International Accounting Standards Board (IASB).

165. A partir da alteração legislativa, foi introduzido o conceito de influência significativa, passando a ser considerada coligada, independentemente do percentual de participação da investidora em seu capital (percentual este diferente de zero), toda aquela que leve a investidora a concluir que possui sobre ela influência significativa.

166. Por seu turno, este conceito de influência significativa foi exemplificado no parágrafo único do art. 5º da Instrução - CVM 247, de 27/3/1996, com as alterações introduzidas pelas Instruções - CVM 269/1997, 285/1998, 464/2008 e 469/2008, nos seguintes termos, in litteris:

‘Parágrafo Único. Serão considerados exemplos de evidências de influência na administração da coligada:

a) participação nas suas deliberações sociais, inclusive com a existência de administradores comuns;

b) poder de eleger ou destituir um ou mais de seus administradores;

c) volume relevante de transações, inclusive com o fornecimento de assistência técnica ou informações técnicas essenciais para as atividades da investidora;

d) significativa dependência tecnológica e/ou econômico-financeira;

e) recebimento permanente de informações contábeis detalhadas, bem como de planos de investimento; ou

f) uso comum de recursos materiais, tecnológicos ou humanos’. (grifos nossos)

167. Mediante a análise da documentação apresentada oportunamente pelo Consórcio Aeroportos Brasil para fins de sua habilitação, onde se destacam, no presente contexto, os dois documentos emitidos pela empresa francesa Egis Airport Operation para fins de qualificação técnica (peça 343, p. 390/394), bem como do Extrato KBIS emitido pelo Cartório do Tribunal de Comércio de Nanterre (peça 343, p. 349-353) para fins de habilitação jurídica, constata-se não estar presente qualquer informação ou documento que evidenciasse qualquer participação societária ou nível de influência da empresa francesa Egis Airport Operation sobre a empresa Hermes Airports Ltd., muito menos nos termos acima expostos.

168. Ademais, não se cogite o conceito de equiparação a coligadas trazido pelo parágrafo único do art. 2º da Instrução CVM 247/1996 para qualificar a empresa Hermes Airports Ltd. como coligada à empresa Egis Airport Operation, pois sua própria redação ‘equiparam-se às coligadas, para os fins desta Instrução’ já sinaliza que tal equiparação visa tão somente ampliar o rol de investimentos permanentes de uma companhia aberta em outras que deva ser avaliado pelo Método de Equivalência Patrimonial, não ampliando, assim, o conceito de coligada propriamente dito, presente no art. 243, §§ 1º, e , da Lei 6.404/1976.

169. Ainda, também não se cogite a aplicação do conceito de influência significativa constante no Pronunciamento Técnico CPC 18, emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis, pois, além de seu alcance não abarcar todos os investimentos mantidos por coligadas e controladas (item 1), a presunção de influência significativa relacionada a manutenção indireta, pelo investidor, de vinte por cento ou mais do poder de voto da investida, apenas se configuraria diante da possibilidade de ingerência direta do investidor sobre a investida, sendo tal situação ilustrada, naquele pronunciamento, por meio de controladas (item 6).

170. No presente caso, a empresa Egis Airport Operation é apenas controlada por outras empresas (Diagrama 1), havendo a possibilidade de que estas sim, em conjunto, possam vir a exercer influência significativa sobre a empresa Hermes Airports Ltd. por meio da empresa Egis Investment Partners, considerando-se a participação de 20% em seu capital social. No entanto, nem mesmo nesta situação (controladora exercer, por meio de sua controlada, influência significativa na coligada da controlada) tal influência é presumida, devendo ser demonstrada, nos termos do item 6 do Pronunciamento Técnico CPC 18.

171. Destaque-se, ainda, o conceito de influência significativa presente no pronunciamento retromencionado, que a configura como ‘o poder de participar nas decisões financeiras e operacionais da investida, sem controlar de forma individual ou conjunta essas políticas’.

172. Novamente, impende ressaltar que tanto os dois documentos apresentados pelo Consórcio Aeroportos Brasil para fins de qualificação técnica, quanto os demais para fins de habilitação, conjugados com as informações posteriores trazidas àqueles autos por meio do recurso administrativo interposto pelo Consórcio Novas Rotas e das respectivas contrarrazões apresentadas pelo Consórcio Recorrido (Diagrama 1), além de esclarecer cabalmente a inexistência de participação societária da empresa Egis Airport Operation na empresa Hermes Airport Ltd. (ou seja, não pode esta ser considerada coligada àquela pela Lei 6.404/1976), não trazem nenhuma informação ou documento que ao menos sinalize a possibilidade de existência de algum nível de influência da primeira sobre a segunda, não sendo possível, em consequência, considerar a segunda coligada à primeira mediante o disposto no Edital.

173. Conclui-se, portanto, pela impossibilidade de equiparação da empresa Hermes Airport Ltd. à coligada da empresa Egis Airport Operation, tanto pelas regras do Edital, quanto pela legislação societária, quando da Etapa de Habilitação.

5.3.2.1.3 Ampliação do Conceito Legal de Coligadas presente no Edital

174. Posteriormente à divulgação do Edital, ocorrida em 15/12/2011, o conceito de coligada lá presente foi significativamente ampliado pelo Anexo II da Ata de Esclarecimentos ao Edital, divulgada em 23/1/2012 (peça 299) pela CEL/Anac, apresentam-se a seguir três excertos do seu conteúdo:

‘Vale frisar, outrossim, que quando uma sociedade, por meio de laço societário, possui influência significativa sobre a outra, ambas são Coligadas. Para fins de compreensão do Edital, portanto, e conforme a definição por ele construída, se uma sociedade A detiver influência societária sobre uma sociedade B, B será Coligada de A e A será Coligada a B.

(...)

Novamente, convém frisar que as relações de coligação podem se dar tanto diretamente quanto indiretamente, tomando por base a definição de Coligadas prevista no item 1.1.9 do Edital, que, ao definir ‘Coligadas’, também não faz distinções entre coligações diretas e indiretas. A definição se preocupa em conceituar como Coligadas aquelas ‘sociedades submetidas à influência significativa de outra sociedade’, não importando se tal influência se dá por meio de uma relação societária direta ou indireta.

Se uma entidade A controla ou influencia de modo significativo uma sociedade B, que por sua vez influencia de modo significativo uma sociedade C, é possível que, indiretamente, a sociedade A seja capaz de influenciar significativamente as decisões da sociedade C. Isso, pela definição do item 1.1.9 do Edital, faz com que A e C sejam Coligadas.

(...)

Diferente é a situação de duas Controladas (ou Coligadas) de uma mesma Controladora. Em tal cenário societário, uma empresa A e uma sociedade B são controladas (ou significativamente influenciadas) por uma mesma sociedade C – sua Controladora. Essa Controladora, em tese, terá incentivos para orientar as decisões de A e de B de maneira tal que as ações de uma beneficiem a outra. Indiretamente, portanto, e para os fins visados pelo item 3.17 e 3.18, as decisões e ações da sociedade A acabam por influenciar as decisões e ações de B, e vice-versa. No que tange às cláusulas 3.17 e 3.18, portanto, e tendo por base o conceito de ‘Coligadas’ do item 1.1.9, pode-se, a princípio, inferir uma relação de coligação entre A e B em tal caso, mesmo que indireta’.

175. Tal circunstância já foi extensivamente criticada pelo TCU no âmbito do 2º estágio do acompanhamento do processo concessório em tela, em decorrência da análise do item 3.17 do Edital que trata de outras regras de participação na licitação (peça 316, p. 36-39).

176. Seguem abaixo alguns excertos do Relatório que deu origem ao voto condutor do Acórdão 157/2012-TCU-Plenário:

‘266. Ao contrário do que assere o Anexo II da ata de respostas aos esclarecimentos prestados, as definições contidas nos itens do edital (1.1.17, 1.1.18 etc.) ressignificaram as tradicionais noções contábeis de ‘controle’, ‘coligação’ e de avaliação da participação, distando-se da Lei 6.404/1976 e preterindo-se o consagrado e amplamente empregado método da equivalência patrimonial, sem que para isso se tenha ofertado justificativa bastante. (...)

269. Com o fito de remediar as inconsistências e suprir as lacunas do modelo originalmente levado a edital, a agência reguladora teve de produzir complementações ad hoc durante a fase de esclarecimentos e, principalmente, no citado Anexo II da ata de respostas, conforme consta Quadro 16, redimensionando o conjunto de empresas sujeitas ao limite de participação acionária ali imposto.

270. Registre-se que o procedimento levado a cabo – é dizer, a inovação na forma de aquilatar o relacionamento acionário entre firmas, inaugurado logo em outorga de tamanha monta – só pode ser adjetivado de temerário, eis que submete a licitação a desnecessários riscos, variando desde a necessidade de reinício da fase externa da licitação até a possibilidade de que o resultado final do certame viesse a ser distorcido de acordo com exegese escolhida a posteriori.

271. Independentemente do sentido último que a Anac pretendesse conferir ao item 3.17, resta evidente, da análise fiscalizatória empreendida neste segundo estágio de fiscalização, que a cláusula comporta vulnerabilidade capital em tema de elevada relevância: o critério de participação na sessão pública do leilão, bem como a extensão dessa participação. Assim, a incerteza advinda da precária redação do item 3.17, então passível de contestação capaz de turbar o processo licitatório, exigiu a complementação produzida após sua publicação – com a qual, registre-se, guarda escassa relação orgânica –, de forma a torná-lo apenas suficiente para regular a participação no certame’.

177. Preliminarmente, importa destacar que, segundo a própria CEL/Anac, os esclarecimentos prestados por meio do anexo em tela visavam dirimir diversas dúvidas suscitadas pelos interessados no certame a respeito das regras de participação presentes nos itens 3.17 e 3.18 do Edital.

178. No entanto, não se pode conceber que os entendimentos ali exposados, pertinentes a definição de coligadas, controladas e controladoras, apliquem-se tão somente àqueles dispositivos, deixando-os de aplicar aos demais que também abarquem tais expressões, pois, do contrário, ter-se-ia a absurda situação de existirem duas ou mais definições distintas para a mesma expressão, a depender de sua posição no Edital (itens 3.2, 3.3, 3.16, 3.17, 3.18 e 4.30.3, além dos seus anexos).

179. Quanto ao primeiro excerto, este traz o conceito de coligação ‘recíproca’ que não se coaduna com o disposto no § 1º do art. 243 da Lei das S.A. Da exegese deste dispositivo legal emanam três pressupostos caracterizadores da existência de coligação entre duas empresas: primeiro, da existência de investimento de uma sociedade em outra; segundo, do consequente posicionamento de ambas em polos distintos, estando de um lado a investidora e do outro sua coligada, assim como no caso de controle, onde se encontra em um polo a controladora e no outro sua controlada; e terceiro, da investidora exercer influência significativa sobre sua coligada.

180. Ademais, o art. 1.099 do Código Civil (Lei 10.406, de 10/1/2002), apesar de ainda trazer a definição antiga para o conceito de coligada, presente na redação original do § 1º do art. 243 da Lei das S.A, encontra-se plenamente em vigor e estabelece expressamente ser coligada ‘a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la’.

181. Tal definição, além de esclarecer a existência da investidora e coligada em polos distintos, se aplica, no direito brasileiro, sempre que a questão de foco não trate de sociedades por ações. Esta definição de âmbito de incidência dos preceitos da Lei das S.A e dos do Código Civil decorre do art. 46, parágrafo único, da Lei 11.941/2009, transcrito a seguir, in verbis:

‘Art. 46. O conceito de sociedade coligada previsto no art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com a redação dada por esta Lei, somente será utilizado para os propósitos previstos naquela Lei.

Parágrafo único. Para os propósitos previstos em leis especiais, considera-se coligada a sociedade referida no art. 1.099 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil’.

182. Pelo exposto, considerando-se que, para a caracterização da relação de coligação, faz-se necessária a existência de investimento de uma sociedade em outra, de estarem investidora e coligada em polos distintos, e da investidora exercer influência significativa sobre sua coligada, pode-se concluir que, por meio do entendimento contido no primeiro excerto, foi ampliado o conceito legal de coligada presente no Edital, considerando que este tão somente reproduziu aquele.

183. O segundo excerto apresenta a hipótese de coligação entre duas sociedades por meio de uma terceira sociedade interposta entre ambas. Examinado detidamente o segundo parágrafo deste excerto, constata-se que a CEL/Anac, por meio do método indutivo, partiu de uma hipótese, evidenciada pela expressão ‘é possível’, para estabelecer uma premissa geral. Ocorre que não se pode presumir que a empresa C, coligada da empresa B, esta por sua vez coligada da empresa A, será também coligada da empresa A, ainda mais se não houver investimento de A em C.

184. Primeiramente, basta imaginar-se uma empresa A com investimentos e dois representantes no conselho de administração de uma empresa B, composto por dez pessoas, de tal modo que a empresa B possa ser considerada coligada à empresa A, de acordo com a alínea ‘b’ do parágrafo único do art. 5º da Instrução CVM 247/1996. Supõe-se agora situação idêntica entre a empresa B e uma terceira C, de tal modo que a empresa C possa ser considerada coligada à empresa B.

185. Ora, é certo que a empresa A, ainda que não decida de per si os rumos a serem seguidos pela empresa B, a influencie significativamente. Agora, não se pode presumir que aqueles dois representantes da empresa A no conselho de administração da empresa B tenham a capacidade de influenciar significativamente as decisões afetas às políticas financeiras e operacionais adotadas no âmbito da empresa C.

186. Tal situação torna-se ainda mais evidente quando as três empresas atuam em segmentos absolutamente distintos de mercado, de forma tal que a participação da empresa B em C em nada se relacione com a participação de A em B.

187. Sendo assim, não se pode presumir que as empresas A e C sejam coligadas, podendo tal situação existir apenas se restar comprovada que a empresa A detenha investimentos e ainda exerça, de fato, influência significativa sobre a empresa C, nos termos, por exemplo, expostos no parágrafo único do art. 5º da Instrução CVM 247/1996.

188. Ademais, mesmo que a empresa B fosse controlada da empresa A e, ao mesmo tempo, detivesse uma participação na empresa C inferior a 20%, não se poderia presumir, nos termos do item 6 do Pronunciamento Técnico CPC 18, que a empresa A exerce influência significativa sobre a empresa C, a menos que essa influência possa ser claramente demonstrada.

189. Portanto, pode-se concluir, por meio do entendimento contido no segundo excerto, que foi novamente ampliado o conceito legal de coligada presente no próprio Edital, considerando que este tão somente reproduziu aquele.

190. Quanto ao terceiro excerto, que estabelece serem coligadas duas empresas que sejam ao mesmo tempo controladas por uma terceira, novamente a CEL/Anac partiu de uma hipótese e, por meio de método indutivo, estabeleceu uma premissa geral. Tal presunção de coligação não encontra nenhum respaldo na Lei das S.A., e nem mesmo nas leis e normas contábeis em vigor, pelos motivos já expostos, restando novamente ampliado o conceito de coligada presente na Lei das S.A e no próprio Edital.

191. Pelo exposto, pode-se concluir que a empresa Hermes Airports Ltd não pode ser considerada coligada da empresa Egis Airport Operation mesmo quando considerados conjuntamente as três inovações a respeito do conceito de coligação trazidas pelo Anexo II a Ata de Esclarecimentos ao Edital, inovações estas que não encontram nenhum respaldo nas leis e normas de natureza contábil em vigor.

192. No entanto, importa observar que aquela Comissão consignou, em suas razões de decidir (peça 336, p. 271), que a qualificação de uma empresa como operadora aeroportuária indireta não estaria restrita ‘a relações de controle e sequer de coligação’, sendo admitida também a ‘empresa pertencente a um grupo econômico que tenha, na sua estrutura societária, o operador direto’.

193. De qualquer forma, faz-se necessário considerar em conjunto os atos empreendidos pela CEL/Anac, que tanto ampliaram significativamente o conceito legal e contábil de coligação, por meio do Anexo II a Ata de Esclarecimentos, divulgada em 23/1/2012, quanto atribuíram um contorno notadamente amplo ao sentido da expressão operador aeroportuário indireto, mediante as respostas concedidas aos pedidos de esclarecimentos 1, 2, 355, 389 e 755. Mais à frente serão analisadas suas possíveis implicações para a obtenção de um operador que detivesse, de fato, a expertise necessária para a consecução do objeto.

194. Quanto à competência da Anac para empregar no Edital conceito diverso daquele presente na Lei 6.404/1976, ou dos membros da CEL/Anac para, no curso do certame, ampliar o conceito editalício de coligadas, o primeiro ponto foi amplamente defendido pelo Presidente da CEL/Anac em sua resposta à impugnação apresentada pela empresa ATP Engenharia Ltda., considerada por ele, no mérito, improcedente (peça 312). Pela relevância do tema, transcrevem-se a seguir alguns excertos daquela decisão:

‘Em face das considerações supra, há de se considerar que as definições para acionista controlador no campo do Direito Regulatório possuem objetivos distintos daquele previsto na legislação societária. Firmar que o disposto no Código Civil ou na Lei nº 6.404/76 deve ser aplicado a todos os ramos do Direito é não atentar para as competências privativas das Agências Reguladoras, que possuem o poder-dever de normatizar seus respectivos setores, tendo objetivos deveras distintos daqueles estampados pela legislação societária. Citando como exemplo a definição de controle utilizada pelo CADE, Floriano Azevedo Marques Neto, esclarece:

‘Não é por outra razão que, no âmbito da autoridade de defesa da concorrência (CADE), aplica-se um conceito de controle muito mais amplo do que aquele vigente no direito societário.

(...)

Já pude afirmar e – e não calha retornar a esse tema agora - que não há uma reserva legal para a definição de controle. A prescrição constante do artigo 116 da Lei nº 6.404/76 é válida e vigente. Porém, tem sua aplicação direta para fins do direito societário.’ (Floriano de Azevedo Marques Neto in O Poder Normativo das Agências Reguladoras, p. 444-447, 2ª edição. Editora Forense)

Em outro ponto, Floriano de Azevedo Marques Neto esclarece:

‘Não é por outra razão que dizemos que não se põe possível predicar no Direito um conceito único de controle. Conforme a finalidade da norma-fim (o que implica dizer, conforme os objetivos e princípios do ramo do direito em que ela se insere), ter-se-á um conceito de controle (controle-comando) com abrangência maior ou menor, de modo a torná-lo operacionalmente útil aos fins a que se presta.’ (Floriano de Azevedo Marques Neto in O Poder Normativo das Agências Reguladoras, p. 444-447, 2ª edição. Editora Forense)

Há de se destacar, inclusive, que a utilização de um conceito de controlador diferente do previsto na legislação societária já encontra precedentes. No campo do Direito das Telecomunicações, a ANATEL publicou a Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999, a qual, em seu art. 1º, incisos I e II, conceitua controladora e controle como sendo:

I – Controladora: pessoa natural ou jurídica ou ainda o grupo de pessoas que detiver, isolada ou conjuntamente, o poder de controle sobre pessoa jurídica;

II – Controle: poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou o funcionamento da empresa.

Adiante, em seu § 1º, incisos I a IV, a Resolução nº 101 equipara à Controladora a pessoa que, por exemplo, participe ou indique pessoa para membro de Conselho de Administração, da Diretoria ou órgão com atribuição equivalente ou ainda a pessoa que tenha direito de veto etc.

(...)

Por todos os motivos expostos, conclui-se que a ANAC possui a competência legal para estabelecer as condições da concessão, podendo adotar conceitos específicos para o contrato de concessão, não se vinculando à definição posta no art. 16 da Lei nº 6404/76 ou no Código Civil. Ao assim proceder, a Agência dá concreção ao disposto no ordenamento jurídico e cumpre sua missão institucional de regular o setor com a finalidade precípua de atingir os objetivos de interesse público, escoimados na legislação aplicável ao caso’.

195. De fato, mediante o exame da Resolução - Anatel 101/1999, constatou-se que os conceitos de controladora e de controle ali presentes são mais amplos que aqueles presentes na Lei 6.404/1976, com vistas, segundo a norma, à apuração de controle e de transferência de controle em empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, sendo alegado o amparo pela Agência no inciso XIX do art. 19 de sua Lei de criação (Lei 9.472/1997), que assim estabelece:

‘Art. 19 À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

(...)

XIX – exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE’.

196. Sem adentrar o mérito de se examinar se, de fato, os termos daquela Resolução da Anatel encontram amparo em suas competências legais, o fato é que a apuração de controle e de transferência de controle em empresas prestadoras de serviços de telecomunicações por aquela Agência tem sido realizada com base em norma expressa, editada por seu Conselho Diretor e preteritamente ao controle pretendido. Não é este o caso sub examine.

197. Primeiramente, por não ter sido identificada entre as competências legais da Anac, exaustivamente relacionadas nos 49 incisos do art. da Lei 11.182/2005, amparo a redefinição dos conceitos presentes na Lei 6.404/1976 (sejam eles de controlador, controlada, coligada, ou quaisquer outros).

198. Ademais, ainda que possível, tal redefinição careceria de ato da Diretoria daquela Agência, no exercício de suas competências legais, praticado preteritamente a suas ações regulatórias, a fim tanto de legitimá-las quanto de mitigar possíveis questionamentos relativos à isenção e autonomia.

199. No presente caso, as ampliações do conceito de coligadas presente no Edital 2/2011 foram praticadas pela Comissão Especial de Licitação, e no curso do certame, ou seja, após publicado aquele Edital, violando-se indubitavelmente os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e o da competência.

200. Quanto aos seus efeitos práticos, considera-se que tal ampliação não tenha repercutido na aferição da qualificação técnica dos consórcios vencedores, tendo em vista que o do aeroporto de:

a) Guarulhos apresentou uma operadora aeroportuária direta;

b) Brasília apresentou uma controladora de uma operadora aeroportuária direta, controle este de acordo com os preceitos da Lei 6.404/1976; e

c) Viracopos uma operadora aeroportuária indireta, não por ser a empresa Hermes Airport Ltd. uma coligada da empresa Egis Airport Operation, mas sim por ser esta uma empresa pertencente a um grupo econômico que tenha, na sua estrutura societária, a empresa em favor da qual tenha sido emitido o documento de habilitação técnica previsto no item 4.46, de acordo com o declarado pela Comissão Processante em suas razões de decidir.

201. No entanto, considerando que as ampliações tiveram o propósito expresso de esclarecer os itens 3.17 e 3.18 do Edital, que tratam das limitações à participação de empresas aéreas, é possível que seus direcionamentos tenham sido observados pelas proponentes quando da formação dos consórcios.

202. Por todo o exposto, será proposta a realização de audiência dos membros da CEL/Anac, a fim de que apresentem razões de justificativas acerca do estabelecimento das novas hipóteses de coligação entre empresas em momento posterior à divulgação do Edital e de seus anexos, abaixo discriminadas, de forma a ampliar o conceito de coligadas, presente no item 1.1.9 do Edital, ação esta empreendida por meio do Anexo II a Ata de Esclarecimentos ao Edital, divulgada em 23/1/2012, anulável por vício de competência, nos termos do art. 11 e incisos I e III do art. 13 da Lei 9.784/1999, tendo proporcionado, em consequência, violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no art. , c/c inciso VI do art. 40 e art. 41 da Lei 8.666/1993 (Acórdãos 931/2009, 2.377/2008, 720/2008, 204/2008, 2.387/2007, todos do Plenário desta Corte):

a) coligação recíproca entre sociedades, ou seja, ‘se uma sociedade A detiver influência societária sobre uma sociedade B, B será Coligada de A e A será Coligada a B’;

b) coligação entre duas sociedades por meio de uma terceira sociedade que lhes for interposta;

c) coligação entre duas empresas que sejam ao mesmo tempo controladas por uma terceira.

5.3.2.1.4 Relação Existente entre a Empresa Egis Airport Operation e a Empresa Hermes Airports Ltd.

203. Posteriormente ao exame da habilitação das proponentes, o Consórcio Recorrido trouxe, anexo às suas contrarrazões, protocoladas na Anac em 16/3/2012, um certificado emitido, em 13/3/2012, pelo Departamento de Registro de Empresas e Síndico Oficial de Nicósia, capital do Chipre, estando devidamente traduzido (peça 336, p. 190-193 e 200-202), onde consta a relação nominal completa dos conselheiros da empresa Hermes Airport Ltd.

204. Cotejando-se seu conteúdo com o constante no Extrato KBIS, emitido pelo Cartório do Tribunal de Comércio de Nanterre/França, em 18/9/2011 (peça 343, p. 349-360), em favor da empresa francesa Egis Airport Operation, em que consta a relação nominal completa dos administradores em exercício desta empresa, constatou-se que o Sr. Rik Jan Jozef Joosten é um dos administradores desta e, ao mesmo tempo, conselheiro da empresa Hermes Airport Ltd.

205. Da mesma forma, o Sr. Christian Rognone é o Diretor-Geral da empresa Egis Airport Operation e, ao mesmo tempo, suplente dos dois conselheiros representantes do grupo Egis no Conselho de Administração da empresa Hermes Airport Ltd., composto por nove conselheiros.

206. Tal circunstância poderia sinalizar, nos termos da alínea ‘a’ do parágrafo único do art. 5º da Instrução - CVM 247/1996 (§ 166 desta instrução), influência significativa exercida pela empresa Egis Airport Operation sobre a empresa Hermes Airport Ltd., a fim de considerar esta como coligada daquela. No entanto, não é este o caso, considerando não haver participação direta da primeira no capital social da segunda, de acordo com o Diagrama 1.

207. A fim de esclarecer o entendimento daquela Comissão a respeito da relação entre a empresa Egis Airport Operation e a empresa Hermes Airport Ltd., importa trazer à baila alguns excertos de suas razões de decidir:

‘As alegações do peticionário, bem como os pareceres jurídicos acostados aos autos, não deixam dúvidas de que tais alegações procedem. De fato, o consórcio recorrido não possui, em sua composição, qualquer pessoa jurídica que opere diretamente um aeroporto, tampouco que seja controladora ou controlada de um operador aeroportuário direto, e nem mesmo que esteja sob o controle comum em relação a este último.

Aliás, desnecessário o esforço do recorrente em tentar fazer com que esta Comissão alcance tal conclusão, uma vez que esta foi exatamente aquela a que se chegou após longa análise e extensos debates sobre os documentos de habilitação do Consórcio Aeroportos Brasil.

Ocorre que, para concluir pela habilitação do consórcio vencedor do Aeroporto de Campinas, esta Comissão não partiu da premissa de que haveria relação de controle societário envolvendo a empresa integrante do consórcio e a operadora aeroportuária direta. Entendeu, sim, que a relação societária de coligação existente entre o grupo econômico do qual faz parte a Egis Airport Operation, sociedade empresária integrante do consórcio, e a Hermes Airport Ltd. , operadora do aeroporto de Larnaca, é suficiente ao atendimento das exigências constantes do Edital e objeto de esclarecimentos.

(...)

Ora, é indubitável que esta Comissão de Licitação admitiu que o operador aeroportuário indireto seja empresa pertencente a um grupo econômico que tenha, na sua estrutura societária, o operador direto. Esta Comissão não restringiu a relação com o operador direto a relações de controle e sequer de coligação’.

208. Pelo exposto, restou claro que aquela Comissão Processante não partiu da premissa de que haveria qualquer relação direta entre as empresas Egis Airport Operation e Hermes Airports Ltd. a fim de considerar a primeira uma operadora aeroportuária indireta, mas sim de que haveria uma relação de coligação entre o grupo econômico do qual a primeira faz parte e a segunda.

209. No Direito Comercial, o conceito de grupo econômico pode ser obtido por meio da Lei das S.A (6.404/1976), a partir da interpretação coordenada de alguns dos seus dispositivos. De acordo com os arts. 265 e 266, há a possibilidade de que sociedade controladora e suas controladas constituam grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns, mas conservando, cada sociedade, personalidade e patrimônios distintos.

210. No entanto, as empresas do grupo Egis são estrangeiras, não sendo possível precisar ao certo se constituem, de fato, um grupo econômico, partindo-se inclusive dos documentos juntados aos autos do processo administrativo Anac 60.800.257874/2011-12 (que trata das presentes concessões na Agência), ainda que as relações societárias descritas no Diagrama 1 sinalizem ser possível tal configuração.

5.3.2.1.5 Descumprimento do item 4.46 do Edital pela CEL/Anac, por meio tanto das respostas aos pedidos de esclarecimentos 389 e 755, quanto da aceitação da declaração emitida pela empresa Egis Airport Operation.

211. A redação do item 4.46 é expressa ao afirmar que o documento de habilitação jurídica deveria além de ser emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, também ser emitido em nome da Proponente ou de membro do Consórcio.

212. No entanto, restou claro que a Comissão Processante transgrediu este dispositivo em duas situações: a primeira mediante as respostas concedidas aos pedidos de esclarecimentos 389 e 755 ao Edital (peça 297); e a segunda quando da aceitação da declaração emitida pela empresa Egis Airport Operation, integrante do Consórcio Aeroportos Brasil.

213. Quanto ao pedido de esclarecimentos 389, sua parte final assim dispôs (peça 297, p. 151), in litteris:

‘[...] Neste caso entendemos que admitida a participação de uma Parte Relacionada, para comprovação de qualificação técnica ela apresentará, além dos documentos que demonstrem tal vínculo, também os atestados emitidos em nome da empresa que explora diretamente a operação aeroportuária e que é Parte Relacionada da Proponente . Está correto o entendimento?’ (grifos nossos)

214. Ao confirmar como correto o entendimento acima de que o documento poderia ser emitido em favor de outra entidade que não fosse a proponente, a CEL/Anac expressamente descumpriu o item 4.46 do Edital, que estabeleceu a obrigação do documento ser emitido em favor da Proponente ou membro do Consórcio.

215. Assim também o fez ao confirmar o entendimento presente no pedido de esclarecimento 755, que assim dispôs (peça 297, p. 282):

‘Os atestados referidos no item 4.46 podem ser emitidos em nome de empresa do mesmo grupo econômico da proponente ou de um dos membros do Consórcio? Por exemplo: o Consórcio XPTO é constituído pelas empresas 'A' e 'B'. A empresa 'A' faz parte de um grupo econômico que na sua estrutura societária tem a empresa 'C' em nome da qual foi emitido o atestado nos termos do item 4.46 do edital. É possível o atestado da empresa 'C' ser apresentado pelo Consórcio XPTO, para fins de qualificação técnica?’

216. Por fim, a CEL/Anac aceitou como válida a declaração apresentada pelo Consórcio Aeroportos Brasil e emitida por uma de suas consorciadas, a francesa Egis Aiport Operation, em favor do Grupo Egis, quando, à luz do item 4.46, tal declaração, ainda que emitida por ela própria ou outrem, deveria ter sido emitida em favor da própria Egis Airport Operation, considerando ser ela a integrante do Consórcio Aeroportos Brasil.

217. Considerando que se agrega a esta outra irregularidade a seguir apontada, suas propostas de encaminhamento serão conjuntas.

5.3.2.1.6 Possível descumprimento dos Objetivos Iniciais Vinculados à Obtenção de Operador Aeroportuário

218. A fim de responder agora o segundo questionamento presente no § 105 desta instrução, que trata de verificar se o objetivo que norteou a concepção do item 4.46 do Edital foi de fato atingido, novamente insta conjugar sua análise, entre outros, com o item 3.10.4. Este último estabelece que ‘o Operador Aeroportuário deverá deter pelo menos 10% de participação no Consórcio’.

219. A este respeito, segue primeiramente excerto do Voto condutor do processo Anac 60800.189770/2011-60 (peça 268, p. 6), emitido pelo Diretor-Presidente daquela Agência, em 15/12/2011, que propôs a aprovação da versão final do Edital Anac 2/2011, minuta de contrato e demais documentos anexos, bem como do relatório das contribuições da Audiência Pública 16/2011:

‘Observando as diretrizes contidas na Resolução CND nº 11, de 15 de dezembro de 2011, e, considerando que as concessões em tela, conjuntamente com o ASGA, consistem nas concessões pioneiras do setor aeroportuário brasileiro, acompanho a decisão anteriormente prolatada por esta Anac e sugiro que o operador aeroportuário deva ser parte do consórcio proponente, considerando especialmente, no presente caso, o porte dos ativos que se propõe a concessão, com participação mínima de 10%, conforme determinado pela Resolução.

Ainda que o embasamento da decisão na Resolução do CND citada possa servir de fundamentação necessária, entendo relevante ressaltar que, neste momento histórico, a realização da atividade fulcro do objeto da concessão, qual seja a operação do aeroporto, deva ser prestada diretamente por um dos membros consorciados não permitindo a terceirização do objeto da concessão com vistas a aumentar o grau de comprometimento com a operação. Isso porque, tendo em vista a incipiência do programa de concessões aeroportuárias brasileiras e a necessidade de uma operação mais eficiente e de investimentos mais céleres e adequados para os fins pretendidos, é fundamental o comprometimento do operador aeroportuário com o projeto, fazendo parte deste não só como operador, mas também, com a responsabilidade de quem realiza inversões financeiras. Nesse contexto, a possibilidade de subcontratação poderia dificultar a identificação e responsabilização de eventuais problemas operacionais dos aeroportos.

Também dada à fase incipiente das concessões aeroportuárias brasileiras, busca-se ainda dirimir o risco relacionado à segurança das operações (safety) e segurança da aviação civil contra atos de interferência ilícita (security), as quais, devido às suas características intrínsicas, demandam um elevado controle por parte do regulador’. (grifos nossos)

220. De sua análise, não resta nenhuma dúvida de que o objetivo inicial buscado pela Agência, ao estabelecer as regras de participação presentes nos itens 4.46 e 3.10.4 do Edital, seria o de selecionar uma proponente ou consórcio de empresas que detivessem, em seu seio, uma expertise mínima, qualitativa e quantitativamente definida naquelas regras, na gestão integral de um aeroporto, de forma a constituir-se aquela que seria a responsável pelo negócio.

221. Neste ponto, impende destacar que o esclarecimento prestado pela CEL/Anac em suas razões de decidir, presente também na resposta ao pedido de esclarecimento 355 ao Edital, que afirmou ser plenamente possível uma simples investidora de outra que opere diretamente um aeroporto ser qualificada como operadora aeroportuária indireta, para fins de qualificação técnica, vai totalmente de encontro às considerações apresentadas pelo Diretor-Presidente da Anac em seu Voto, datado de 15/12/2011, acima exposto.

222. Tal entendimento decorre do fato de que não se pode inferir que simples investidores sejam dotados de qualquer nível de capacidade técnica e operacional afetas à gestão aeroportuária, quanto menos daquela relacionada à gestão integral de um aeroporto.

223. Pior ainda a afirmação da CEL/Anac, presente em suas razões de decidir e decorrente do entendimento contido no pedido de esclarecimento 755 ao Edital, no sentido de considerar como operadora aeroportuária indireta a empresa pertencente a um grupo econômico que tenha, na sua estrutura societária, outra empresa em favor da qual tenha sido emitido o documento de habilitação técnica, previsto no item 4.46.

224. Em consequência, neste caso do Aeroporto Internacional de Campinas, constatou-se não haver nenhuma garantia de que aquele objetivo inicial tenha sido, de fato, alcançado, por ser a empresa Egis Airport Operation a única, entre os três consórcios vencedores, apresentada como uma operadora aeroportuária indireta.

225. As lacunas e demais deficiências já apontadas no Edital, relativas às regras de participação, associadas aos esclarecimentos posteriormente prestados pela CEL/Anac, permitiram a seleção de um consórcio que não logrou comprovar que possui, em sua composição, operador aeroportuário com experiência e consequente know-how nos níveis mínimos aos exigidos pelo Edital.

226. Aliás, a própria empresa Egis Airport Operation em nenhum momento se qualificou, ela própria, como uma operadora aeroportuária direta ou indireta, mas tão somente qualificou o grupo Egis como ‘parceiro técnico de referência’ de alguns aeroportos, passando a empresa TPI, quando da apresentação de suas contrarrazões, a qualificá-la como uma operadora aeroportuária indireta.

227. Sendo assim, por não restar comprovada nenhuma experiência direta ou indireta da empresa Egis Airport Operation em gestão aeroportuária, ainda que sua própria denominação sinalize sua possibilidade de existência, foi examinado o objeto social daquela empresa, presente no seu Estatuto, apresentado para fins de habilitação jurídica (peça 343, p. 300-314). Seu art. 2º, transcrito abaixo, deixa claro que o seu fim não é o de gerir diretamente aeroportos, mas sim auxiliar terceiros nesta atividade, por meio do desenvolvimento de projetos.

‘ARTIGO 2 - OBJE...