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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas da União TCU : 00958720110 - Inteiro Teor

Tribunal de Contas da União
há 4 anos
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Inteiro Teor

TCU__00958720110_0dd51.doc
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 009.587/2011-0

GRUPO I – CLASSE II – Primeira Câmara

TC 009.587/2011-0

Natureza: Tomada de Contas Especial

Órgão/Entidade: Fundação Nacional de Saúde

Responsáveis: Eduardo Tarcísio Brito Targino (297.014.061-68); Marcus Vinicius Miranda Pio da Silva (363.495.347-00); OSM Consultoria e Sistemas Ltda. (88.633.680/0002-02); Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho (464.092.461-53); Paulo Sandoval Junior (218.116.281-68); Valber Gonçalves Faustino (805.339.221-00).

Interessado: Fundação Nacional de Saúde (26.989.350/0001-16)

Interessado: Fundação Nacional de Saúde (26.989.350/0001-16)

Advogados constituídos nos autos: Paulo Vinicius Rodrigues Ribeiro (OAB/RJ 141.195), Maria Granja Maués (OAB/RJ 119.214), Renata Granja Maués (OAB/RJ 155.435), Rodolfo Gil Moura Rebouças (OAB/DF 31.994) e Mauro Porto (OAB 12.878).

SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO. PAGAMENTO DE SERVIÇOS NÃO REALIZADOS OU INSERVÍVEIS. CITAÇÕES E AUDIÊNCIAS. DÉBITO DO GESTOR E DA EMPRESA CONTRATADA. CONTAS IRREGULARES. MULTA. REJEIÇÃO PARCIAL DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVAS. MULTA. EXCLUSÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL DE RESPONSÁVEL FALECIDO. CIÊNCIA.

RELATÓRIO

Trata‑se de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), contra Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, ex‑Coordenador‑Geral de Recursos Logísticos no âmbito do Departamento de Administração, em razão de prejuízos causados à Funasa no processo de contratação e nos pagamentos efetuados à empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda., para a aquisição de software Corporativo de Gestão de Recursos Humanos (Pregão 55/2006, Contrato 09/2007, no valor de R$ 13.635.000,00, com vigência inicial de 12 meses e possibilidade de prorrogação por até 60 meses).

Após citação e audiência dos responsáveis, a Secex/Saúde procedeu à análise dos elementos de defesa, por meio da instrução a seguir transcrita (doc. 68):

A presente TCE foi instaurada com base nos prejuízos causados à Funasa em decorrência de irregularidades verificadas no processo de contratação da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda. (Contrato 09/2007) para a aquisição de software Corporativo de Gestão de Recursos Humanos.

A Funasa realizou auditoria com o propósito de verificar a regularidade da licitação realizada por meio do Pregão 55/2006 (processo 25100.007.899/2007-79), bem como a regularidade da celebração e da execução do Contrato 09/2007, firmado entre a Funasa e a empresa OSM Consultoria Ltda., cujo objetivo foi a aquisição de Software Corporativo de Gestão de Recursos Humanos para a Funasa.

Em decorrência dessa auditoria, instaurou-se o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) 25100.039941/2007-11. O referido PAD concluiu os trabalhos iniciados a partir da Portaria 244, de 14/11/2007, visando apurar as irregularidades apontadas no Relatório de Auditoria 2007/054 (peça 1, p. 3-22), conforme informado no Relatório Final do PAD (peça 2, p. 157-159).

De acordo com o Relatório de Auditoria 2007/054 (peça 1, p. 3-22) e com o Parecer Técnico 42/2008 (peça 2, p. 54-59), foram verificadas as seguintes ocorrências:

a) irregularidades na definição da modalidade de licitação, por ter sido escolhida a modalidade Pregão (sendo que as aquisições do gênero em modalidades diferentes de Pregão devem ser obrigatoriamente do tipo técnica e preço, conforme determina o § 4º, do art. 45, da Lei 8666/1993) sem, contudo, restar comprovado o enquadramento do software a ser adquirido como produto de natureza comum;

b) irregularidades na definição de critérios para formação do preço, em virtude da carência de definição dos “serviços técnicos” a serem prestados, além de não estarem relacionados com o fornecimento de licenças de uso de software, afetando o princípio do julgamento objetivo das propostas por inexistência de critérios e parâmetros mensuráveis preexistentes e, também, afrontando o art. , § 4º, da Lei 8666/1993;

c) ausência de parâmetros para comparação e validade da estimativa de preços, em virtude de ter restado comprovado, tanto na pesquisa para estimativa de preços, quanto na realização do pregão, que inexistiram outras opções de mercado que caracterizassem o software a ser adquirido como bem de uso comum e que servissem para definição de parâmetros visando a efetiva comparação de preços, evidenciando a inexistência de competitividade no certame e de direcionamento para a aquisição, visto que somente um produto atenderia ao especificado no Termo de Referência (teria sido comprovado que a empresa OSM Consultoria seria a única proprietária da marca e do uso do software MENTORH – Sistema de Gerenciamento de Recursos Humanos e, ainda, que todas as empresas que apresentaram propostas ofereciam o mesmo produto para atender à demanda da Funasa);

d) fixação de preços mínimos, em afronta ao disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8666/1993;

e) ausência de estudos técnicos preliminares para caracterização de motivação e prioridade da contratação e que evidenciasse a melhor opção para atendimento da demanda, restando comprovada a ausência de fundamentação quanto ao mérito da contratação e quanto ao atendimento ao interesse público, em afronta ao disposto no art. , inciso IX e ao art. 12, da Lei 8666/1993;

f) indícios de superfaturamento e direcionamento da licitação, considerando que o Termo de Referência no qual se baseou a elaboração do edital é a descrição do aplicativo MENTORH, de propriedade da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda., em afronta ao disposto no art. da Lei 8666/1993 e que, ainda, a partir da leitura de termos de contrato firmados entre essa empresa e diversos órgãos e entidades públicos, foi verificada a cobrança, junto à Funasa, de valores exorbitantes por serviços prestados em decorrência da aquisição anterior do aplicativo de gestão de recursos humanos, em desrespeito aos princípios da legalidade, da moralidade, da igualdade, da impessoalidade e da probidade administrativa;

g) não participação da área de recursos humanos na definição do modelo da solução tecnológica e falta de efetividade da contratação, considerando o conteúdo da manifestação da área técnica requisitante, a saber, a Coordenação-Geral de Recursos Humanos – CGERH, por meio do Memorando 636/CGERH, de 11/7/2007, subscrito pelo Coordenador Geral-Substituto, tendo restado comprovadas falhas na caracterização do objeto contratado como o mais adequado, econômico e eficiente para a Administração;

h) contrato firmado sem lastro orçamentário e utilização de Programas de Trabalho para executar despesas sem correspondência com os objetivos dos Programas, restando caracterizada a realização do pregão sem previsão orçamentária e o remanejamento de despesas de atividades-fim da Funasa para atividade-meio, inclusive com a emissão de notas de empenho com a utilização de programas de trabalho sem correspondência com o objeto da licitação, contrariando, desse modo, o disposto no art. 167, inciso VI, da Constituição Federal, que veda o remanejamento indevido de programação orçamentária, sem a autorização legislativa e o descumprimento ao que estabelece o art. 73, do Decreto-Lei 200/1967 e o art. 38, da Lei 8666/1993;

i) assinatura, execução do contrato e pagamento sem oferecimento da garantia contratual, considerando que o contrato foi assinado em 13/3/2007, e a garantia foi apresentada somente em 4/5/2007, data em que já havia sido realizado o pagamento da Nota Fiscal 88, de 21/3/2007, no valor de R$ 1.704.373,00 (OB 903326 de 27/3/07 no valor líquido de R$ 1.509.224,06).

Em vista das irregularidades apontadas no Relatório de Auditoria 2007/054, a Funasa decidiu anular o pregão 55/2006 e, consequentemente, o contrato 09/2007 (peça 1, p.96-97).

No Parecer Técnico 42/2008 foi dito que alguns apontamentos do Relatório de Auditoria 2007/054 não constituiriam matéria de indiciamento passíveis de caracterizar a prática de ilícito administrativo, restando confirmadas e provadas nos autos as irregularidades apontadas nas alíneas b, c, e, f, g, h e i acima (peça 2, p. 8-10).

No que se refere aos servidores cujas condutas teriam possivelmente contribuído para a ocorrência das irregularidades apontadas no item anterior, vale detalhar os fatos apurados, relativamente à atuação individual de cada um, consoante apurado no Relatório de Auditoria 2007/054 e no PAD 25100.039.941/2007-11 (peça 2, p. 18-24), conforme descrito a seguir:

a) Sr. Válber Gonçalves Faustino , na qualidade de Pregoeiro no Pregão 55/2006, nomeado conforme a Portaria-Funasa 107/2006:

a.1) por ter dado prosseguimento e não ter imposto qualquer óbice à realização do referido certame, mesmo diante das seguintes ocorrências: falta de assinatura de autoridades competentes em documentos importantes para instrução processual e viabilização da licitação; ausência de previsão orçamentária para a cobertura da despesa decorrente da referida licitação; falta de justificativa para a aquisição do bem descrito no Termo de Referência; irregularidade na definição de critérios para a formação do preço; ausência de parâmetros para comparação e validade da estimativa de preço; ausência de estudos técnicos preliminares para caracterização de motivação e prioridade da contratação e que evidenciassem a melhor opção para atendimento da demanda; direcionamento e superfaturamento do objeto da licitação; não participação da área de Recursos Humanos na definição do modelo da solução tecnológica e falta de efetividade da contratação;

a.2) por não ter acatado as sugestões e recomendações da Procuradoria Geral Federal constantes no Parecer 906/PGF/PF/FUNASA/2006 e no Despacho 4056/PGF/PF/FUNASA/2006, e nem ter justificado, por meio de nota técnica, em tempo hábil, os motivos pelos quais deixou de acatá-las;

a.3) por ter permitido que outras pessoas utilizassem o sistema para executar suas atribuições de pregoeiro, fazendo uso de sua senha de acesso, que era de sua inteira responsabilidade, contrariando o art. , §§ 1º, e , do Decreto 5450/2005, bem como os princípios da moralidade e da probidade administrativa elencados no art. , da Lei 8666/1993;

b) Sr. Eduardo Tarcísio Brito Targino , na qualidade de Presidente da Comissão Permanente de Licitação e Pregoeiro, conforme Portarias-Funasa 106 e 107, de 14/9/2006:

b.1) por ter permitido a realização do Pregão 55/2006, mesmo diante das seguintes ocorrências (peça 2, p. 19-20): falta de assinatura de autoridades competentes em documentos importantes para instrução processual e viabilização da licitação; ausência de justificativa para a aquisição do bem descrito no Termo de Referência; falta de previsão orçamentária para a cobertura da despesa decorrente da referida licitação; irregularidade na definição de critérios para a formação do preço; ausência de parâmetros para comparação e validade da estimativa de preço; ausência de estudos técnicos preliminares para caracterização de motivação e prioridade da contratação e que evidenciassem a melhor opção para atendimento da demanda; direcionamento e superfaturamento do objeto da licitação; não participação da área de Recursos Humanos na definição do modelo da solução tecnológica e falta de efetividade da contratação;

b.2) pela adjudicação do citado Pregão sem qualquer justificativa, uma vez que não constava como Pregoeiro responsável pela realização do certame, ignorando ainda, determinação do Presidente da Funasa constante do Memorando GABPR/283, de 21/12/2006, em descumprimento ao art. 43, VI, da Lei 8666/1993;

b.3) por ter autorizado, enquanto Presidente da Comissão Permanente de Licitação, que terceirizados que trabalhavam naquela comissão operassem Pregões utilizando a senha de acesso de sua responsabilidade, em flagrante inobservância das normas regulamentares e da legislação pertinente, contrariando o art. , §§ 1º, e , do Decreto 5450/2005, bem como os princípios da moralidade e da probidade administrativa elencados no art. , da Lei 8666/1993;

c) Sr. Marcus Vinícius Miranda Pio da Silva , em exercício do Cargo de Coordenador de Informática da Funasa, no período de 28/9/2005 a 13/7/2005 (peça 2, p. 20-21):

c.1) por ter assinado o Termo de Referência, concordado com seu teor, sem qualquer questionamento, sendo que, nesse Termo constavam as especificações técnicas do software que seria adquirido por meio do Pregão 55/2006, as quais evidenciavam o direcionamento para o Sistema de Gestão de Recursos Humanos MENTORH, de propriedade da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda., vencedora da referida licitação, contrariando os princípios do julgamento objetivo, da igualdade, da probidade administrativa e da moralidade elencados no art. , da Lei 8666/1993;

d) Sr. Paulo Sandoval Júnior , Analista de Sistemas, na qualidade de Coordenador Geral de Modernização e Sistema de Informação no período de 12/9/2005 a 11/5/2007:

d.1) por ter elaborado o Pedido de Bens e Serviços 27/2006-Coinf e o Termo de Referência que ensejaram a abertura e a realização do Pregão 55/2006, Termo este em que se constatou, pelas especificações e funcionalidades nele descritas, o direcionamento para o Sistema de Gestão de Recursos Humanos MENTORH, de propriedade da Empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda., vencedora do certame, contrariando os princípios da igualdade, da probidade administrativa, do julgamento objetivo e da moralidade elencados no art. , da Lei 8666/1993;

d.2) por, mesmo sendo subordinado ao Diretor do Depin, não ter submetido o Termo de Referência a seu superior hierárquico para análise e autorização, mas antes, por ter encaminhado o referido Termo diretamente para o Coordenador Geral de Recursos Logísticos, ignorando o procedimento regular da tramitação do Processo, de modo a assumir a responsabilidade pelo Pedido de Bens e Serviços 27/2006-Coinf e pelo Termo de Referência que promoveu a realização de licitação e a consequente contratação irregular, contrariando o princípio da legalidade e da moralidade administrativas, bem como a Lei 8112/1990, art. 116, incisos I e III e art. 117, inciso IX, e a Portaria 1776/2003, que aprovou o Regimento Interno da Funasa, art. 56, incisos VI e VII c/c art. 61, inciso IV;

e) Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho , Coordenador Geral de Recursos Logísticos da Funasa no período de 29/8/2005 a 02/4/2007, e Diretor Substituto do Departamento de Administração da entidade (peça 2, p. 23-24):

e.1) por ter, na qualidade de Coordenador Geral da CGLOG e substituto do Diretor do DEADM (portanto ordenador de despesas), autorizado a realização processo licitatório na modalidade de Pregão Eletrônico para a aquisição de software de Gestão de Recursos Humanos, em que se constatou a irregularidade na definição de critérios para a formação do preço; a ausência de parâmetros para comparação e validade da estimativa de preço; a ausência de estudos técnicos preliminares para caracterização de motivação e prioridade da contratação e que evidenciasse a melhor opção para atendimento da demanda; o direcionamento e o superfaturamento do objeto da licitação; a não participação da área de Recursos Humanos na definição do modelo da solução tecnológica e a falta de efetividade da contratação;

e.2) por ter, na qualidade de Ordenador de Despesas, homologado o Pregão 55/2006 e assinado o contrato com a Empresa vencedora do certame, não obstante a incidência de todas as irregularidades do processo licitatório;

e.3) por ter contribuído para a contratação da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda. sem lastro orçamentário e, ainda, com a utilização de Programas de Trabalho para executar despesas sem correspondência com os objetivos dos Programas;

e.4) pela assinatura, execução e pagamento do contrato sem oferecimento de garantia contratuais por parte da contratada, ignorando determinação do Sr. Presidente da FUNASA manifesta no Memorando 283/GAB/PRESI, de 21/12/2006, em desobediência ao art. 56, § 1º, da Lei 8666/1993 e aos princípios da legalidade e da moralidade administrativas.

Na conclusão do PAD, foi salientado que o pagamento de faturas decorrentes da contratação da OSM Consultoria e Sistemas Ltda. resultou em prejuízo à Funasa, considerando a desnecessidade e a falta de justificativas para a contratação (além das demais irregularidades apuradas), bem como o fato de o software adquirido não estar sendo utilizado pela entidade, não tendo ocorrido o treinamento de servidores para a devida operacionalização do sistema (peça 2, p. 50-51). Ressalta-se que as notas fiscais 88, 104 e 112, emitidas pela OSM (peça 1, p. 131, 133-134), foram pagas pela Funasa.

A nota fiscal 88, de 21/3/2007, no valor de R$ 1.704.375,00 se relacionou à suposta entrega e instalação de licenças dos softwares (OB 903326, no valor líquido de R$ 1.509.224,06, conforme peça 1, p.20). Já a nota fiscal 104, de 2/4/2007, no valor de R$ 340.875,00 trouxe como histórico as descrições "referente a serviços técnicos — base 30% do valor do contrato, 18 dias”, e “treinamento e garantia de atualização tecnológica — base 20% do valor do projeto - 18 dias” (peça 1, p. 10, 132-133). Por fim, a nota fiscal 112, de 19/4/2007, no valor de R$ 1.704.375,00, referia-se à suposta entrega e instalação de licenças dos softwares, parcela 2/4 (peça 1, p. 10, 132, 134).

Por fim, a comissão processante opinou no sentido de aplicar aos Srs. Válber Gonçalves Faustino e Marcus Vinícius Miranda Pio da Silva a penalidade de suspensão. No que se refere ao Sr. Eduardo Tarcísio Brito Targino, ocupante de cargo comissionado entre 19/9/2005 e 13/7/2007, constatou-se já ter ocorrido sua exoneração. Quanto ao Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, foi sugerida a conversão de sua exoneração em penalidade de destituição de cargo, sem prejuízo da instauração de Tomada de Contas Especial em seu desfavor, considerando que o Sr. Paulo Roberto foi o responsável pela assinatura do contrato decorrente de licitação irregular que culminou em prejuízo ao erário.

Além disso, foi sugerido o encaminhamento de cópia do Processo Administrativo Disciplinar ao Ministério Público Federal, de modo a possibilitar a apuração da participação da empresa contratada para a ocorrência das irregularidades verificadas, bem como o possível conluio entre as empresas participantes do certame.

O Parecer Técnico 42/2008 concluiu pela responsabilização do Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, à época dos fatos ocupante de cargo em comissão na Funasa, na qualidade de Coordenador Geral de Recursos Logísticos, em razão dos prejuízos causados à entidade, no valor original de R$ 3.320.292,93, haja vista ter o Sr. Paulo sido o responsável pela assinatura do contrato decorrente da licitação irregular que culminou com os pagamentos ilegais (peça 2, p. 54-59).

De acordo com o relatório final da tomadora de Contas (peça 2, p.157-159), considerando a atualização monetária e o acréscimo de juros legais de mora no período de 27/3/2007 a 29/8/2008, na forma da Decisão TCU 1.122/2000 – Plenário, o valor do débito atingiu a importância, em 29/8/2008, de R$ 4.121.715,79 (peça 2, p. 158). A inscrição em conta de responsabilidade foi efetuada, no SIAFI, mediante a Nota de Lançamento 2008NL600644, de 25/9/2008 (peça 2, p. 155).

O débito original no valor de R$ 3.320.292,93 encontra-se detalhado na tabela abaixo (peça 2, p. 130):

Data da ocorrência

Ordem bancária

Valor

27/3/2007

903326

R$ 1.509.224,06

22/5/2007

906265

R$ 1.811.068,87

Irresignada com a decisão da Funasa de cancelar o contrato 09/2007 e, diante da suspensão do pagamento de faturas já atestadas, a OSM Consultoria e Sistemas Ltda. interpôs recurso hierárquico contra o despacho proferido pelo Presidente da Funasa (peça 1, p. 98-126), o qual não foi conhecido (peça 1, p. 127-128).

Consta da peça 1, p. 188-194 dos autos, cópia da decisão proferida pela 17ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal deferindo parcialmente a medida liminar posteriormente pleiteada pela empresa OSM nos autos do Mandado de Segurança Individual 2007.34.00.042438-6. O referido Mandado de Segurança foi interposto com o intuito de anular o ato administrativo “Aviso de Anulação — Pregão 55/2006, de 27/9/2007”, por ausência de prévio contraditório e ampla defesa.

Em sua decisão, a Juíza Federal Substituta ressaltou que, embora parcialmente deferida a medida liminar, o deferimento parcial se deveu tão somente para anular o ato administrativo mencionado, o que, no entanto, não implicaria na liberação imediata de parcelas a título de pagamento e liberação da garantia ofertada no contrato.

No Relatório de Auditoria 21807/2011, da Controladoria Geral da União – CGU (peça 2, p. 165-167), foi salientado que, a partir da análise dos autos, verificou-se que o agente responsável teve oportunidade de defesa. Contudo, o mesmo não atendeu à solicitação da Funasa para recolhimento do débito imputado nem apresentou justificativa, motivos pelos quais foi mantida a sua responsabilidade.

Considerando as informações constantes do Relatório do Tomador de Contas Especial e, ainda, a conclusão constante do Relatório de Auditoria da CGU, esta Unidade Técnica concluiu pela responsabilidade do Senhor Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho pelo débito relativo à importância original de R$ 3.320.292,93.

Além disso, tendo em vista que na conclusão do Relatório de Auditoria 2007/054, foi sugerida a responsabilização solidária da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda esta Unidade promoveu citação solidária do Sr. Paulo Roberto e da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda, na figura de seu representante legal, para que tivessem a oportunidade de apresentar suas alegações de defesa em virtude do prejuízo causado ao erário em virtude da não implantação do software objeto do Contrato 09/2007 na área de Recursos Humanos, bem como pela não realização de treinamento de servidores a ser realizado durante 18 dias, conforme previsto no próprio contrato (peça 2, p. 124-126), embora o pagamento das notas fiscais 88, 104 e 112, de 2007, por parte da Funasa, tenha ocorrido.

Foi promovida ainda a audiência dos ex-servidores da Funasa (Válber Gonçalves Faustino, Eduardo Tarcísio Brito Targino, Marcus Vinícius Miranda Pio da Silva e Paulo Sandoval Júnior) que contribuíram, com suas condutas, para a ocorrência das irregularidades observadas no Pregão 55/2006, considerando o teor do PAD 25100.039.941/2007-11 (peça 2, p. 18-24).

EXAME TÉCNICO

Há nos autos (peças 19-22) cópias dos avisos de recebimento dos ofícios de citação e audiência enviados aos responsáveis.

Preliminarmente, cabe esclarecer que o Sr. Marcus Vinícius Miranda Pio da Silva, conforme certidão enviada pelo Cartório do 2º Ofício de Brasília (peça 27), faleceu em 13/8/2010. Tendo em vista que foi chamado somente em audiência e que a aplicação de multa tem caráter personalíssimo (CF, art. , inc. XLV e Acórdãos-TCU 3490/2010-2ª Câmara e 1275/2010-Plenário), propõe-se a exclusão do responsável deste processo.

Já em relação ao Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, há comprovação nos autos que esse responsável recebeu o ofício de citação e audiência (peças 16 e 21) e que chegou a firmar procuração para que advogados o representassem (peça 23). Seus procuradores solicitaram sucessivas prorrogações de prazo (peças 25, 36 e 44) que foram todas concedidas por este Tribunal (peças 29, 41 e 46). No entanto, o responsável não apresentou defesa. Cabe destacar que, em 10/2/2012, houve a renúncia do mandato de procuração por parte dos representantes legais do Sr. Paulo Roberto (peça 53). Posteriormente, em 25/4/2012, o responsável juntou procuração constituindo novos procuradores legais (peça 59).

Assim sendo, com base no art. 12, § 3º da Lei 8.443/1992, considera-se o Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho revel por este Tribunal, para todos os efeitos, dando-se prosseguimento ao processo. A responsabilidade desse responsável será analisada conjuntamente com a dos outros responsáveis deste processo.

Passa-se à análise das razões de justificativa apresentadas pelos Srs. Válber Gonçalves Faustino, Eduardo Tarcísio Brito Targino e Paulo Sandoval Júnior e à análise das alegações de defesa da empresa OSM.

Razões de Justificativa do Sr. Válber Gonçalves Faustino

O Sr. Válber Gonçalves Faustino apresentou suas razões de justificativa em 18/3/2012 (peça 55), após a concessão de prorrogação do prazo de resposta (peças 43 e 46).

Alega inicialmente que não teve acesso à integralidade do processo licitatório em questão, o que pode haver restringido seu direito de defesa.

Em relação ao mérito, afirma que cumpriu todos os requisitos previstos no art. do Decreto 3.555/2000 que regula as atribuições do Pregoeiro.

Assevera que: dentre as atribuições conferidas a um Pregoeiro, não estão elencadas aquelas relacionadas a fase de preparação do processo, cuja incumbência está relacionada as mais variadas áreas do órgão, especialmente a área técnica que é a responsável por elaborar o Termo de Referenda e definir o que será contratado (peça 55, p. 5).

Acrescenta que o Pregoeiro não possui conhecimento técnico para avaliar se o objeto licitado está em consonância com as necessidades do órgão e que pretender que ele tenha essa atribuição técnica iria de encontro ao princípio da segregação de funções. Cita os Acórdãos-TCU 1.445/2004-P e 4848/2010-1ª C para corroborar seu argumento.

Apresenta ainda a Portaria-TCU 83/2006, que regulamenta as atividades de Pregoeiro no âmbito desta Corte de Contas e o Manual do Pregoeiro, disponível no sítio www.comprasnet.gov.br, para enfatizar seu entendimento de que não tinha responsabilidade em relação ao conteúdo do edital da licitação, já que suas atribuições referiam-se à fase externa desse procedimento.

Por fim, argumenta que sua atuação como Pregoeiro foi apenas parcial, visto que a adjudicação do procedimento licitatório foi realizada por outro pregoeiro e requer, pelos motivos alencados, sua exclusão do rol de responsáveis desta TCE.

Análise:

O Sr. Válber Faustino foi chamado em audiência pelas seguintes razões:

a) por ter dado prosseguimento e não ter imposto qualquer óbice à realização do referido certame, mesmo diante das seguintes ocorrências: falta de assinatura de autoridades competentes em documentos importantes para instrução processual e viabilização da licitação; ausência de previsão orçamentária para a cobertura da despesa decorrente da referida licitação; falta de justificativa para a aquisição do bem descrito no Termo de Referência; irregularidade na definição de critérios para a formação do preço; ausência de parâmetros para comparação e validade da estimativa de preço; ausência de estudos técnicos preliminares para caracterização de motivação e prioridade da contratação e que evidenciassem a melhor opção para atendimento da demanda; direcionamento e superfaturamento do objeto da licitação; não participação da área de Recursos Humanos na definição do modelo da solução tecnológica e falta de efetividade da contratação;

b) por não ter acatado as sugestões e recomendações da Procuradoria Geral Federal constantes no Parecer 906/PGF/PF/FUNASA/2006 e no Despacho 4056/PGF/PF/FUNASA/2006, e nem ter justificado, por meio de nota técnica, em tempo hábil, os motivos pelos quais deixou de acatá-las;

c) por ter permitido que outras pessoas utilizassem o sistema para executar suas atribuições de pregoeiro, fazendo uso de sua senha de acesso, que era de sua inteira responsabilidade, contrariando o art. , §§ 1º, e , do Decreto 5450/2005, bem como os princípios da moralidade e da probidade administrativa elencados no art. , da Lei 8666/1993.

Em relação a sua alegação preliminar, entendemos que o responsável teve acesso a toda a documentação constante dos autos. Se entendeu que lhe faltava alguma informação que não constava deste processo para exercer seu direito de defesa, poderia ter solicitado diretamente à Funasa esses documentos.

No que diz respeito à alínea ‘a’ da audiência desse responsável, entendemos que a jurisprudência do TCU tem se posicionado no sentido de que o Pregoeiro não é responsável por irregularidades do edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas (Acórdãos 2.389/2006-P, 1.445/2004-P e 4848/2010-1ª C). Assim, no que diz respeito a esse ponto, acatamos as justificativas apresentadas pelo Sr. Válber.

No entanto, o responsável não apresentou nenhuma justificativa para os fatos apontados nas alíneas ‘b’ e ‘c’. De fato, o Pregoeiro não participa da elaboração do edital e das decisões tomadas nas fases anteriores à realização do pregão, porém o Sr. Válber tomou conhecimento das irregularidades do edital por meio do Parecer 906/PGF/PF/FUNASA/2006 e do Despacho 4056/PGF/PF/FUNASA/2006.

Esse responsável emitiu nota técnica (peça 1, p. 80-81), posterior à homologação e adjudicação do pregão, em que esclarece que os mencionados pareceres da Procuradoria Jurídica haviam sido atendidos. Cita, inclusive, o despacho da área técnica (peça 1, p. 56-59) de resposta aos itens apontados pela Procuradoria. No entanto, resta claro que, apesar de haverem respondido formalmente ao parecer jurídico, as recomendações referentes às irregularidades detectadas não foram acatadas e os responsáveis da área técnica e da Comissão de Licitação seguiram com o procedimento licitatório tal como estava.

A partir do momento em que tomou conhecimento das irregularidades do procedimento licitatório, o responsável não poderia continuar com o procedimento licitatório sem a correção dos problemas apontados pela Procuradoria Geral da Funasa. No Mandado de Segurança (MS) 24.631/DF, o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu que, quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, a autoridade administrativa não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. De acordo com o ministro do STF Joaquim Barbosa, nos autos do MS 24.584-1/DF, o caso do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 caracteriza a vinculação do ato administrativo ao parecer jurídico. Dispõe o citado artigo que:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Por fim, em relação à alínea ‘c’, o responsável não apresentou sua defesa para ter permitido que outras pessoas utilizassem o sistema para executar suas atribuições de pregoeiro, fazendo uso de sua senha de acesso, que era de sua inteira responsabilidade, contrariando o art. , §§ 1º, e , do Decreto 5450/2005, bem como os princípios da moralidade e da probidade administrativa elencados no art. , da Lei 8666/1993.

Assim sendo, em razão das irregularidades apontadas nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do item 34, propõe-se o acolhimento parcial das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8443/92 ao Sr. Válber Faustino.

Razões de Justificativa do Sr. Eduardo Tarcísio Brito Targino

O Sr. Eduardo Tarcísio apresentou suas razões de justificativa em 18/11/2011 (peça 31).

Afirma que, como presidente da Comissão de Licitação da Funasa no período em questão, não só seguiu todos os princípios cabíveis para contratações na esfera pública, como também acatou todas as determinações provenientes das instâncias superiores da entidade no pregão 55/2006.

Em relação à parte técnica, alega que a Comissão de Licitação não tem que analisar o edital de licitação e que essa atribuição cabe às áreas técnicas demandantes. Entende que havia indicativos de que o processo licitatório estava adequado.

Mais especificamente sobre a alegação de superfaturamento e direcionamento de licitação, assevera que os documentos constantes do processo demonstram que várias soluções estavam disponíveis e poderiam atender o especificado no edital.

No que se refere à não participação da área de Recursos Humanos na contratação, argumenta que a Comissão Permanente de Licitação somente acatou as determinações provenientes da diretoria da Funasa à época e que, por esse motivo, deveriam ser ouvidos, neste processo, todos os diretores, assessores e coordenadores-gerais daquela época.

Sobre a alegação de haver adjudicado a licitação sem justificativa, sem responsabilidade para tal e contrariando determinação do então Presidente da Funasa, reitera que todas as suas ações foram para acatar determinações de instâncias superiores daquela Fundação.

Por fim, quanto ao uso de sua senha pessoal por terceirizados, alega que tal fato se deu por falta de pessoal no quadro de servidores da Funasa e que a Comissão de Licitação foi autorizada pela Coordenação-Geral de Logística a assim proceder.

Requer, por esses motivos, o acolhimento de sua defesa e a descaracterização de todas as irregularidades que lhe foram apontadas.

Análise:

O Sr. Eduardo Tarcísio foi chamado em audiência pelas seguintes razões:

a) por ter permitido a realização do Pregão 55/2006, mesmo diante das seguintes ocorrências: falta de assinatura de autoridades competentes em documentos importantes para instrução processual e viabilização da licitação; ausência de justificativa para a aquisição do bem descrito no Termo de Referência; falta de previsão orçamentária para a cobertura da despesa decorrente da referida licitação; irregularidade na definição de critérios para a formação do preço; ausência de parâmetros para comparação e validade da estimativa de preço; ausência de estudos técnicos preliminares para caracterização de motivação e prioridade da contratação e que evidenciassem a melhor opção para atendimento da demanda; direcionamento e superfaturamento do objeto da licitação; não participação da área de Recursos Humanos na definição do modelo da solução tecnológica e falta de efetividade da contratação;

b) pela adjudicação do citado Pregão sem qualquer justificativa, uma vez que não constava como Pregoeiro responsável pela realização do certame, ignorando, ainda, determinação do Presidente da Funasa constante do Memorando GABPR/283, de 21/12/2006, em descumprimento ao art. 43, VI, da Lei 8666/1993;

c) por ter autorizado, enquanto Presidente da Comissão Permanente de Licitação, que terceirizados que trabalhavam naquela comissão operassem Pregões utilizando a senha de acesso de sua responsabilidade, em flagrante inobservância das normas regulamentares e da legislação pertinente, contrariando o art. , §§ 1º, e , do Decreto 5450/2005, bem como os princípios da moralidade e da probidade administrativa elencados no art. , da Lei 8666/1993.

No que diz respeito à alínea ‘a’ da audiência desse responsável, remetemos à análise efetuada no item 36 desta instrução. Entendemos que a jurisprudência do TCU tem se posicionado no sentido de que o Pregoeiro não é responsável por irregularidades do edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas (Acórdãos 2.389/2006-P, 1.445/2004-P, 687/2007-P e 4848/2010-1ª C). Assim, no que diz respeito a esse ponto, acatamos as justificativas apresentadas pelo Sr. Eduardo Tarcísio.

No entanto, em relação às alíneas ‘b’ e ‘c’, nos posicionamos no sentido de que não assiste razão ao responsável.

Conforme explanado anteriormente, a Comissão Permanente de Licitação tomou conhecimento das irregularidades do edital por meio do Parecer 906/PGF/PF/FUNASA/2006 e do Despacho 4056/PGF/PF/FUNASA/2006.

Apesar da resposta formal da área técnica aos citados pareceres jurídicos (peça 1, p. 56-59 e 80-81), as recomendações referentes às irregularidades detectadas não foram acatadas e os responsáveis da área técnica e da Comissão de Licitação seguiram com o procedimento licitatório tal como estava.

A partir do momento em que tomou conhecimento das irregularidades do procedimento licitatório, o responsável não poderia continuar com o procedimento licitatório sem a correção dos problemas apontados pela Procuradoria Geral da Funasa. No Mandado de Segurança (MS) 24.631/DF, o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu que, quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, a autoridade administrativa não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. De acordo com o ministro do STF Joaquim Barbosa, nos autos do MS 24.584-1/DF, o caso do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 caracteriza a vinculação do ato administrativo ao parecer jurídico. Dispõe o citado artigo que:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Ademais, o responsável, apesar de alegar o cumprimento de determinações de instâncias superiores da Funasa, descumpriu a determinação do gestor maior dessa entidade, o então Presidente, que havia se posicionado pelo não seguimento da licitação por meio do Memorando GABPR/283, de 21/12/2006 (peça 2, p. 47).

Em relação à alínea ‘c’, a alegação de falta de pessoal no quadro dos servidores não exime de responsabilidade a conduta do Sr. Eduardo Tarcísio em deixar que outras pessoas utilizassem sua senha, uma vez que tal ato representa ofensa direta ao art. , §§ 1º, e , do Decreto 5450/2005, bem como os princípios da moralidade e da probidade administrativa elencados no art. , da Lei 8666/1993.

Ademais, quanto à autorização da Coordenação de Logística para que o responsável compartilhasse sua senha com outras pessoas na Comissão de Licitação, não foi juntado nenhum elemento aos autos que comprove essa afirmação. E mesmo que houvesse essa autorização, tal fato não justificaria a conduta do Sr. Eduardo, nem retiraria sua responsabilidade sobre tais atos, uma vez que um agente público deve pautar-se sempre pela Lei e pelos princípios públicos e não pode acatar ordens manifestamente ilegais.

Por fim, no que tange à requisição do responsável para que sejam ouvidos todos os diretores, assessores e coordenadores-gerais da Funasa à época do Pregão 55/2006, entendemos que, a partir das informações contidas nos autos, os responsáveis pelas irregularidades decorrentes do pregão supracitado foram ouvidos neste processo.

Assim sendo, com base no exposto, em razão das irregularidades apontadas nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do item 50, propõe-se o acolhimento parcial das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8443/92 ao Sr. Eduardo Tarcísio Brito Targino.

Razões de Justificativa apresentadas pelo Sr. Paulo Sandoval Júnior

O responsável apresentou sua defesa em 18/11/2011 (peça 30).

Em relação aos indícios de direcionamento de licitação, afirma que, na condução dos trabalhos para elaboração do termo de referência do Pregão 55/2006, foi utilizada mais de uma solução tecnológica. Como exemplo de referências que subsidiaram os trabalhos cita o software Ergon da empresa Techne, o software Consist RH da empresa Consist e os produtos Ensemble e Caché da empresa Intersystems.

Junta ao processo extrato do material de divulgação das empresas Oracle, Consist e DBServer (peça 58, p. 1-26), onde são especificadas as funcionalidades de seus produtos, que, segundo o responsável, atenderiam plenamente as exigências do edital.

Alega ainda que, a partir de pesquisas de mercado, identificou soluções tecnológicas adotadas por outras instituições públicas federais, estaduais e municipais que também serviram como modelo para a elaboração do Termo de Referência proposto para a Funasa. Cita contratos da Prefeitura Municipal de Palmas/TO, dos governos dos estados do Piauí e Rio Grande do Sul, do Senado Federal, do Tribunal de Contas do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais do Trabalho da 8ª e 13ª Região (peça 30, p. 1-3 e peça 58, p. 27-653).

Já no que se refere à não submissão a seu superior hierárquico do Termo de referência do pregão supracitado, assevera que o Diretor do Departamento de Informática da Funasa – Depin conhecia e estava de acordo com o objeto da contratação em apreço.

Aduz que, conforme depoimento no PAD 25100.039941/2007-11, o então Diretor do Depin afirma que não autorizou o termo de referência porque seu departamento não tinha recursos para bancar a contratação e que, por isso, ficaria a cargo da área solicitante a obtenção dos recursos necessários (peça 30, p. 3).

O Sr. Paulo conclui que, tendo a demanda pela Solução de Gestão de RH sido apresentada por setorial subordinada à Diretoria de Administração, o termo de referência foi elaborado e encaminhado diretamente àquela Diretoria, uma vez que o Depin não dispunha de recursos para a condução do processo.

Análise:

O Sr. Paulo Sandoval Júnior foi chamado em audiência pelas seguintes razões:

a) por ter elaborado o Pedido de Bens e Serviços 27/2006-Coinf e o Termo de Referência que ensejaram a abertura e a realização do Pregão 55/2006, Termo este em que se constatou, pelas especificações e funcionalidades nele descritas, o direcionamento para o Sistema de Gestão de Recursos Humanos MENTORH, de propriedade da Empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda., vencedora do certame, contrariando os princípios da igualdade, da probidade administrativa e da moralidade elencados no art. , da Lei 8666/1993;

b) por, mesmo sendo subordinado ao Diretor do Depin, não ter submetido o Termo de Referência a seu superior hierárquico para análise e autorização, mas antes, por ter encaminhando o referido Termo diretamente para o Coordenador Geral de Recursos Logísticos, ignorando o procedimento regular da tramitação do Processo, de modo a assumir a responsabilidade pelo Pedido de Bens e Serviços 27/2006-Coinf e pelo Termo de Referência que promoveu a realização de licitação e a consequente contratação irregular, contrariando o princípio da legalidade e da moralidade administrativas, bem como a Lei 8112/1990, art. 116, incisos I e III e art. 117, inciso IX, e a Portaria 1776/2003, que aprovou o Regimento Interno da Funasa, art. 56, incisos VI e VII c/c art. 61, inciso IV.

Em relação à alínea ‘a’ do item 68, entendemos que as informações trazidas aos autos pelo responsável não afasta os indícios de direcionamento de licitação.

O Sr. Paulo Sandoval apresentou material de divulgação das soluções apresentadas pelas empresas citadas nos itens 62 e 63. No entanto, não apresenta nenhum documento mais detalhado em que comprove haver realizado estudos técnicos mais aprofundados nessas soluções. Tais estudos já são normalmente exigíveis e, no caso em questão, seriam ainda mais considerando a materialidade do objeto pretendido, que foi contratado por R$ 13.635.000,00.

Ademais, a análise dos documentos trazidos aos autos e do termo de referência do Pregão 55/2006 continua apontando direcionamento não só para o software MENTHOR, cuja propriedade pertence à empresa OSM (peça 1, p. 13), como para o software de integração ENSEMB e o banco de dados CACHÉ, produtos de propriedade da Intersystems, que é parceira da OSM.

Por outro lado, nenhuma das empresas citadas no item 62 foi provocada para a apresentação de proposta de preços na fase de pesquisa de preços no mercado que antecedeu o pregão em comento. Conforme se demonstrará nos itens 112 a 114 desta instrução, todas as empresas que apresentaram propostas no Pregão 55/2006 ofereciam o mesmo produto para atender à demanda da Funasa.

Em relação à pesquisa de soluções de TI em outros órgãos e entidades da Administração Pública, os documentos juntados ao processo são os editais das licitações realizadas por esses órgãos para aquisições de soluções de TI para o gerenciamento de recursos humanos. Essas licitações possuíram objetos similares ao objeto do Pregão 55/2006 e podem, realmente, ter sido pesquisadas na elaboração do termo de referência do pregão supracitado. No entanto, a Comissão do PAD 25100.039941/2007-11 afirmou, em seu relatório final que:

Com a obtenção de cópias de Contratos firmados entre órgãos públicos e a Empresa OSM, bem como de cópia do folder descritivo do aplicativo MENTORH adquirido através do site da Empresa, constatamos que a suspeita de superfaturamento e direcionamento da licitação foi confirmada. O Termo de Referência no qual se baseou a elaboração do edital da licitação é a descrição do aplicativo MENTORH de propriedade da Empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda, o que manifesta o direcionamento da licitação para aquisição desta solução tecnológica, restringindo a concorrência, promovendo procedimento irregular em total afronta ao disposto no art. , da Lei 8.666/93 (peça 2, p. 12).

Além disso, nenhum desses órgãos e entidades citados pelo responsável, nem aqueles que de fato já tinham contrato com a própria OSM, foram consultados, na pesquisa de preços, a respeito de termos de contrato e preços relativos à aquisição da solução tecnológica para gestão de recursos humanos, e a essa obrigação o responsável estava jungido, conforme prescreve o art. 15, inc. V, da Lei 8.666/93.

Assim sendo, conforme demonstrado no Relatório de Auditoria 2007/054 e no Relatório Final do PAD 25100.039941/2007-11, entendemos que a descrição da Solução de Gestão de RH do termo de referência do Pregão 55/2006 foi direcionada para os softwares da empresa OSM.

Já em relação à alínea ‘b’ do item 68, a declaração do Diretor do Depin de que não autorizou o termo de referência porque não dispunha de recursos financeiros para custeá-lo em seu departamento não exime de responsabilidade o Sr. Paulo Sandoval Júnior. Isso porque deveria constar dos autos despacho do Diretor do Depin justificando a não assinatura do termo de referência, uma vez que se tratava de proposta para aquisição de solução tecnológica que foi definida por Coordenação subordinada àquele Departamento.

Ademais, como o responsável afirma que o Depin não dispunha de recursos financeiros, o termo de referência deveria ser encaminhado ao Departamento de Administração, ao qual está subordinada a Coordenação de Recursos Humanos. No entanto, conforme apontado pela Comissão do PAD supramencionado, o termo de referência foi encaminhado diretamente pelo Sr. Paulo Sandoval à Coordenação Geral de Logística – CGLOG (peça 2, p. 35). Não houve, portanto, aprovação do Diretor de Administração anterior ao envio do processo à CGLOG.

Pelas razões expostas, entendemos que o Sr. Paulo Sandoval Júnior, ao encaminhar o referido Termo diretamente para o Coordenador Geral de Recursos Logísticos, ignorando o procedimento regular da tramitação do Processo, assumiu a responsabilidade pelo Pedido de Bens e Serviços 27/2006-Coinf e pelo Termo de Referência que promoveu a realização de licitação e a consequente contratação irregular, contrariando o princípio da legalidade e da moralidade administrativas, bem como a Lei 8112/1990, art. 116, incisos I e III e art. 117, inciso IX, e a Portaria 1776/2003, que aprovou o Regimento Interno da Funasa, art. 56, incisos VI e VII c/c art. 61, inciso IV.

Alegações de Defesa apresentadas pela empresa OSM

A empresa OSM foi citada devido ao prejuízo causado ao erário no valor total original de R$ 3.320.292,93 , em virtude da não implantação do software objeto do Contrato 09/2007 na área de Recursos Humanos, bem como pela não realização de treinamento de servidores, contrariamente ao previsto no próprio contrato (peça 2, p. 124-126), embora o pagamento das notas fiscais 88, 104 e 112, de 2007, por parte da Funasa, tenha ocorrido.

A referida empresa apresentou suas alegações de defesa em 19/12/2011 (peça 35), após solicitação de prorrogação de prazo que foi concedida por esta Corte (peças 26 e 28).

Inicia sua defesa alegando que esta Unidade Técnica não logrou estabelecer um nexo causal entre as irregularidades detectadas no Pregão 55/2006 e a conduta da responsável.

Alega ainda que cumpriu à risca todas as etapas da contratação com a Funasa até ser surpreendida pela decisão dessa entidade em anular o contrato 09/2007.

Afirma que a Funasa adquiriu a licença de um conjunto de quatro softwares de gestão de recursos humanos que deveriam ser adequados à realidade e às necessidades dessa entidade. Por esse motivo, após a instalação seria necessário realizar o serviço técnico de implantação e atualização desses softwares.

Acrescenta que o prazo de implantação dos objetos contratados era de doze meses e que, em decorrência desse extenso lapso temporal e do grande porte dos softwares, fez-se imprescindível a contratação individualizada da implantação e da atualização técnica e de conteúdo. Ademais, o contrato previa a implantação, atualização e treinamento de todas as unidades da Funasa no Brasil e abrangeria um universo de quarenta mil funcionários.

Argumenta que a Funasa havia realizado pesquisa de mercado antes do procedimento licitatório e o que o preço que ofertou no Pregão 55/2006 estava condizente com os preços levantados pela entidade na fase prévia da licitação.

Assevera que, apesar de haver cumprido todas as suas obrigações, a Funasa tomou a decisão de anular o contrato 09/2007, suspendendo o pagamento das faturas emitidas pela empresa, inclusive daquelas referentes a serviços já prestados.

Para garantir seu direito de defesa, a responsável ingressou com mandado de segurança na Justiça Comum e teve seu pedido parcialmente deferido para que se anulasse o ato administrativo impugnado e se liberasse o pagamento dos serviços já prestados pela requerente (peça 35, p. 124-132).

Alega que, em cumprimento à decisão judicial, a Funasa anulou o ato que havia, anteriormente, anulado o Pregão 55/2006 e abriu prazo para analisar a defesa da OSM. No entanto, a entidade decidiu manter sua decisão inicial com a justificativa de que a defesa apresentada pela empresa não logrou afastar as irregularidades constatadas pela auditoria interna.

A responsável argumenta que não recebeu o pagamento das parcelas devidas pelos serviços já prestados mesmo havendo prova nos autos de que os softwares foram instalados na Funasa, bem como a realização de serviços técnicos, de treinamento e de atualização (peça 35, p. 10, 151-158).

Alega ainda que a anulação do pregão 55/2006 e, consequentemente, do contrato 09/2007 foi uma decisão motivada somente por disputas políticas internas (peça 35, p. 11-12).

Assevera que a efetividade do contrato, com a completa operacionalização do sistema de recursos humanos contratado, somente não ocorreu porque a Funasa atrasou o pagamento das faturas em mais de noventa dias e posteriormente anulou o referido contrato.

Em relação à alegação de que houve direcionamento de licitação, defende que existiam no mercado várias opções de software de recursos humanos que atenderiam às especificações do edital, o que pode ser demonstrado nas pesquisas de preço realizadas pela Funasa junto a outras empresas (peça 35, p. 60-93) e no próprio procedimento licitatório em que outras empresas foram habilitadas e ofereceram lances de preço. Assim, a contratação teria sido realizada com base em um procedimento licitatório válido em que foi escolhida a empresa que ofertou o menor preço.

Cita ainda o depoimento da Sra. Ida Maria de Castro Gusmão, no âmbito do processo administrativo 25100.039.94112007-11 (peça 35, p. 120-122), que afirma que se a licitação tivesse sido direcionada teria havido a impugnação do edital por outro concorrente.

No que diz respeito ao fato de que a licença para o uso do software MENTORH já havia sido concedida pela empresa Intersystems (que é detentora dos direitos sobre o referido software) à OSM indicando, expressamente, que o destinatário final seria a Funasa, argumenta que tal fato tampouco configura direcionamento de licitação. Apresenta, como prova, declaração da Intersystems (peça 35, p. 135-138) em que tal empresa afirma ter realizado somente um pré-contrato com a OSM, com o objetivo exclusivo de assegurar os custos orçados, caso essa empresa se sagrasse vencedora da licitação e que, se isso não ocorresse, e nem se encontrasse outro usuário para o software - que não a Funasa -, o pedido de licença seria distratado sem custo ou penalidade.

Sobre a ocorrência de superfaturamento, aduz que o objeto licitado por meio do pregão 55/2006 diverge dos contratos firmados entre a OSM e outros órgãos e entidades da administração pública. Afirma que:

não se pode comparar contratos de mera manutenção ou criação de novo módulo ao contrato visado pela Coordenação Geral de Recursos Humanos da FUNASA, para a contratação de sistema de software de gestão que permitisse integrar os serviços e sistemas existentes a época e que tivesse ações voltadas para: legislação, estágio curricular, treinamento e capacitação, gestão por competências e assistência médica, envolvendo a Integração da Plataforma de Softwares (EAt) existente na FUNASA, por meio de solução integrada para implantação, customização, atualização e total integração desses como o SIAPE (peça 35, p. 16).

Segue explicando que nenhum dos serviços contratados pelos outros órgãos e entidades abrangia a migração de dados de todos os funcionários, a integração de sistemas e a quantidade de funcionários abrangidos no contrato com a Funasa.

Frisa que, no mercado de tecnologia da informação, os valores despendidos com a implantação de um software são, em geral, mais altos que o valor da licença do próprio software.

Quanto ao pagamento da Garantia de Atualização Legal e Tecnológica, argumenta que é praxe usual no mercado e que visa à atualização dos programas adquiridos dentro do processo de implantação desses para que não ocorra defasagem do produto adquirido.

Em relação à singularidade do produto contratado pela Funasa, assevera que essa Fundação enviou correspondência a vários órgãos da administração pública a fim de verificar os preços praticados e as condições contratuais existentes (peça 35, p. 34-58), mas que nenhum desses organismos possuía contrato semelhante ao que seria adquirido por meio do Pregão 55/2006.

Ademais, defende que o preço contratado foi menor que o preço médio obtido na pesquisa de preços realizada previamente pela Funasa e que representou, portanto, uma economia de R$ 347.000,00 ao erário.

Quanto à instalação dos softwares na Fundação, apresenta documentos (peça 35, p. 151-158) para comprovar que essa instalação efetivamente ocorreu e que o serviço de implantação foi iniciado, ocorrendo a transposição por meio da plataforma existente de vários dados existentes no SIAPE. Assim, não se poderia falar em descumprimento do contrato.

Conclui que o valor pago pela Funasa à OSM foi uma remuneração por serviços efetivamente prestados e que, em realidade, a responsável não é devedora, e sim credora, da Administração Pública, uma vez que a Fundação não efetuou todos os pagamentos devidos pela instalação e implantação dos softwares que ocorreu conforme previsto em cronograma.

Análise:

O relatório de auditoria 2007/054 e o PAD 25100.039941/2007-11 apontaram diversas irregularidades no pregão 55/2006, como previamente apontado nesta instrução.

Algumas dessas irregularidades restaram claramente comprovadas nas investigações realizadas pela Funasa, tais como a falta de assinatura de autoridades competentes em documentos importantes para instrução processual e viabilização da licitação; a ausência de justificativa para a aquisição do bem descrito no Termo de Referência; a falta de previsão orçamentária para a cobertura da despesa decorrente da referida licitação; irregularidade na definição de critérios para a formação do preço; a ausência de parâmetros para comparação e validade da estimativa de preço; a ausência de estudos técnicos preliminares para caracterização de motivação e prioridade da contratação e que evidenciassem a melhor opção para atendimento da demanda; e não participação da área de Recursos Humanos na definição do modelo da solução tecnológica.

O contrato, apesar de apresentar um valor significativo (R$ 13.635.000,00), apresentava termos vagos como “serviços técnicos”, “atualização tecnológica” e “treinamento” e não quantificava e qualificava esses termos e nem especificava como seriam medidos.

Alguns valores do contrato são flagrantemente altos, como o valor previsto para a Garantia de Atualização Tecnológica que somava R$ 2.756.520,00 no primeiro ano de contrato. Ao contrário do entendimento exposto pela OSM no item 80, entendemos que assiste razão ao relatório de auditoria da Funasa ao afirmar que:

O valor de R$ 2.756.520,00 a título de GLT, apresenta-se totalmente desarrazoado em face dos parâmetros mencionados, agravado ainda pelo fato de ser custeado no primeiro ano de contrato, onde, por se tratar de aquisição de licenciamento de software disponibilizado em sua última versão, de forma alguma poderia ocorrer uma demanda por atualização substancial (peça 1, p. 17).

Ademais, o contrato, com vigência inicial de 12 meses, previa a possibilidade de prorrogação por até 60 meses, o que representaria, caso seguisse nos mesmos moldes, um impacto financeiro substancial para a Funasa. Não se pode afirmar, portanto, que os princípios da razoabilidade e economicidade foram observados com a necessária acurácia.

Este Tribunal já se manifestou quanto à necessidade de prévio e minucioso planejamento quando da licitação de bens e serviços de informática, realizado em harmonia com o planejamento estratégico da unidade e com o seu plano diretor de informática, em que fique precisamente definido, dentro dos limites exigidos na Lei nº 8.666/93, os produtos a serem adquiridos, sua quantidade e o prazo para entrega das parcelas, se houver entrega parcelada, o qual deve ser incorporado a projeto básico, nos termos do art. , IX, e da Lei nº 8.666/93, que deverá integrar o edital de licitação e o contrato (Acórdão 1558/2003-TCU-Plenário).

Assim sendo, restou configurada a ausência de comprovação da necessidade, prioridade e conveniência da licitação e do consequente contrato, com indicativo de ser desvantajoso para a Funasa, com prejuízos ainda maiores caso houvesse prosseguimento do mesmo, contrariando os princípios da razoabilidade, moralidade e economicidade, consignados na Constituição Federal, no artigo , inciso LIV, art. 37, caput, e art. 70.

Em relação ao direcionamento de licitação, a Funasa de fato realizou pesquisa de preços no mercado e obteve orçamento de quatro empresas (peça 35, p. 60-93) incluindo a responsável. Pesquisou também alguns órgãos da Administração Pública, no entanto não consultou nenhuma das entidades citadas como fonte de pesquisa para elaboração do termo de referência (itens 64, 73-74). Ademais, realizou procedimento licitatório do qual participaram apenas três licitantes.

Em relação à licença prévia concedida pela Intersystems à OSM indicando, expressamente, que o destinatário final seria a Funasa, a responsável apresentou declaração da Intersystems (peça 35, p. 135-138) em que tal empresa afirma ter realizado somente um pré-contrato com a OSM, com o objetivo exclusivo de assegurar os custos orçados, caso essa empresa se sagrasse vencedora da licitação e que, se isso não ocorresse, e nem se encontrasse outro usuário para o software - que não a Funasa -, o pedido de licença seria distratado sem custo ou penalidade. Assim, já não se pode afirmar que essa licença prévia configurou direcionamento de licitação.

No entanto, o relatório de auditoria 2007/054 aponta que o termo de referência e o edital do Pregão 55/2006 foram claramente direcionados para a aquisição do software MENTORH:

A alegada caracterização de fornecimento de bem comum, não se sustentou, ao passo em que, verifica-se pela análise dos dados das propostas, que as 3 (três) participantes do certame, INFOX Tecnologia da Informação LTDA; FOTON Informática S.A. e OSM Consultoria e Sistemas LTDA, apresentaram como produto o mesmo software, qual seja, o MENTORH - Sistema de Gerenciamento de Recursos Humanos, de acordo com as informações a seguir. Conforme Certificado de Registro de Marca nº 821062204, de 31.7.2001, fornecido pelo Instituto Nacional de Propriedade Intelectual - INPI (fls. 399), é atestada a concessão do registro para garantia da propriedade e uso exclusivo, do software MENTORH à OSM Consultoria e Sistemas LTDA (peça 1, p. 13).

Referido relatório afirma ainda que:

Na estimativa de preços, a empresa Ryon apresentou cotação especificando o seu produto como o software SIGESP - Sistema de Gestão de Pessoal, software que, na verdade, trata-se da versão anterior do MENTORH. Já a empresa Fóton não identificou o software ofertado, porém, como na sua proposta oferecida no pregão especificou o MENTORH, conclui-se que a cotação na fase de estimativa referia-se ao mesmo aplicativo. A cotação da empresa Headway não especificou o software. Tal proposta (fls. 125/126) apresenta flagrantes impropriedades na sua apresentação, visto não estar em papel com timbre ou identificação da empresa e em formato de apresentação que seria definido posteriormente no edital, inclusive, com menção de Termo de Vistoria. De todo modo, em contato telefônico com a empresa, por intermédio do Sr. Ricardo Gouvêa, no dia 14.9.07 foi informado a esta Auditoria que a empresa não possuía software próprio para atender à solução de gestão de RH requerida, necessitando para tanto, utilizar o software da empresa OSM caso houvesse a celebração contrato com tal fim. Foi solicitada a oficialização de tal informação por intermédio de mensagem de correio eletrônico de 14.9.07, reiterada em 19.9.07, porém sem atendimento até o presente momento. Por fim, a empresa INFOX também não especificou o software em sua proposta, mas, igualmente, em contato telefônico com a empresa, o Sr. Wilian, informou a utilização do produto da empresa OSM. Também não houve a oficialização solicitada por intermédio de correio eletrônico (peça 1, p. 13-14).

Assim sendo, considerando que a empresa OSM Consultoria é proprietária da marca e do uso do software MENTORH e que todas as empresas que apresentaram propostas ofereciam o mesmo produto para atender à demanda da Fundação, configura-se restrição ao caráter competitivo da licitação, visto que somente um produto atenderia ao especificado no Termo de Referência.

Entendemos, portanto, que as alegações da responsável, em relação a esse aspecto, não procedem e que, conjuntamente com as outras irregularidades descritas no item 104, os indícios de direcionamento de licitação reforçam a acertada decisão da Funasa em anular o certame e o contrato 09/2007.

No entanto, em relação à alegação de superfaturamento, entendemos que nos faltam elementos para comprovar se tal irregularidade efetivamente ocorreu.

Em consultas realizadas, tanto pela própria Funasa como por esta Unidade Técnica, não foi possível encontrar um contrato com grau de semelhança suficiente ao Contrato 09/2007 para permitir uma comparação de preços. De fato, conforme afirmado pela empresa OSM, seus contratos com outros organismos públicos referem-se à atualização e renovação de licenças já existentes.

Para configurar-se o superfaturamento, seria necessário basear-se em contratação de objetos similares, porém as deficiências presentes tanto no edital do pregão 55/2006 quanto no contrato que se examinam, traduzidas precipuamente na precária definição e insuficiente detalhamento do objeto contratado, impossibilitam a sua quantificação com a precisão necessária para compará-lo com os valores praticados pelo mercado.

No que se refere à imputação de débito à empresa OSM, não obstante as diversas irregularidades constatadas no Pregão 55/2006, há que considerar-se a existência de declarações nos autos que confirmam que houve a instalação, ainda que parcial, dos softwares contratados na Funasa.

Por meio da Nota Técnica 007, servidores da CGMSI afirmaram que o software foi instalado em uma máquina desktop, disponibilizada pela Funasa, pelos técnicos da OSM no mês 05/2007 (peça 35, p. 158).

Além disso, em depoimento prestado à comissão do PAD 25100.039941/2007-11, o servidor da Funasa Almino José de Souza afirmou que:

com relação ao software adquirido da empresa OSM com certeza,este chegou a ser instalado, pois houve a visualização do sistema através da máquina utilizada pelo depoente, sendo este software do tipo que acessa via web. (...) que participou de uma reunião de apresentação do software realizada no auditório, onde estavam presentes apenas servidores da área de informática. Posteriormente participou de uma outra reunião em que vários servidores da área de Recursos Humanos estavam presentes (peça 35, p. 151-158).

No Memorando 056/Depin/Cgmsi/Coinf, de 2/4/2009, o Gerente de Administração de Rede da Funasa confirma que houve a entrega de um microcomputador, onde estava instalado o software de RH, àquele departamento, mas que “não veio acompanhado das mídias de instalação ou método de restauração e recuperação, e de nenhum registro sobre o produto e referências de documentação” (peça 64).

Ademais, realizamos uma diligência in loco na Funasa com o objetivo de saber a destinação dada ao software objeto do contrato 09/2007. Os servidores da Funasa confirmaram que o software realmente havia sido instalado em um computador que foi, posteriormente, removido para a Sala Cofre da Funasa. No entanto, tal computador não foi encontrado na Fundação e não se sabe a destinação dada ao mesmo. Também não foram encontradas outras cópias do software em questão. Contatou-se que houve uma mudança de gestão na Funasa, concomitante com a anulação do Contrato 09/2007, que resultou em desinteresse em relação ao aproveitamento dos produtos entregues nos contratos de TI anulados.

Assim sendo, conferindo fé pública às declarações dos servidores, não há dúvidas de que houve a instalação, ao menos parcial, dos softwares. Já a implantação total dos mesmos não foi realizada, ao que tudo indica, porque houve a anulação do contrato pela Funasa.

Destarte, apesar do valor significativo do contrato 09/2007 e de todas as falhas na definição e detalhamento do objeto contratado, não há evidências de que a empresa OSM tenha concorrido, no que se refere à não completa instalação do software, para o cometimento das irregularidades verificadas no procedimento licitatório, ou mesmo de que tenha recebido pagamentos que não foram previstos no contrato.

O Acórdão 1073/2012-2ª Câmara, em TCE referente a Representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU acerca de irregularidades cometidas, também no âmbito da Funasa, com a contratação de bens e serviços de informática para a implantação da chamada “TV FUNASA”, se posicionou no sentido de afastar o débito, tendo em vista que restou comprovado nos autos que a empresa se mobilizou e efetuou gastos para o fornecimento da infraestrutura necessária à realização dos serviços contratados. No voto do referido Acórdão o Ministro-Relator José Jorge defende que:

57. Convenhamos, houve sim o pagamento por serviços não realizados, mas as deficiências presentes tanto no edital quanto no contrato que se examinam, traduzidas precipuamente na precária definição e detalhamento do objeto contratado, impossibilitam a sua quantificação com a precisão necessária a uma tomada de contas especial.

58. Creio ser medida de extrema desproporcionalidade impor à contratada o débito aventado, pois não vejo atitude sua que tenha contribuído para tal. Dessarte, entendo que as alegações de defesa trazidas pela contratada devem ser acolhidas, excluindo-a de responsabilidade no presente caso.

Desse modo, entendemos que, pelos mesmos motivos citados pelo ilustro Ministro-Relator no voto acima trancrito, a quantificação do débito em relação à licença e serviços técnicos de instalação dos softwares se torna inviável. No entanto, em relação à nota fiscal 104, de 2/4/2007, no valor de R$ 340.875,00, que trazia como histórico as descrições"referente a serviços técnicos — base 30% do valor do contrato, 18 dias”, e “treinamento e garantia de atualização tecnológica — base 20% do valor do projeto - 18 dias” (peça 1, p. 10, 132-133), entendemos que parte do seu pagamento foi indevido.

Não contestamos a parte referente a serviços técnicos, uma vez que a adequabilidade desse valor é de difícil constatação, como exposto no item 118. E se houve a instalação, ao menos parcial, dos softwares, houve a realização de serviços técnicos pela empresa para viabilizar essa instalação.

Porém, em relação à Garantia de Atualização Tecnológica, conforme apontado no item 106, teve um valor previsto de R$ 2.756.520,00 no primeiro ano de contrato. Não cabe pagamento por garantia de atualização tecnológica antes que o software esteja finalizado e em funcionamento no órgão contratante. E os softwares não entraram em funcionamento no caso em análise, já que o contrato foi anulado e os softwares contratados nunca foram finalizados.

Ademais, não consta nos autos, inclusive nos depoimentos reproduzidos nos itens 120 e 121, que houve qualquer tipo de treinamento realizado pela OSM aos servidores da Funasa. O depoente Almino José de Souza afirma que houve “reunião de apresentação do software” e isso não configura treinamento. Ademais não houve tempo hábil para realização de treinamentos tendo em vista a anulação do contrato.

Assim, do valor total na nota fiscal 104, entendemos que há um débito de R$ 136.350,00, conforme discriminado na própria nota, referentes a treinamento e garantia de atualização tecnológica.

Pelas razões expostas, entendemos que o Tribunal deve acolher parcialmente as alegações de defesa apresentadas pela OSM, reduzindo o débito inicialmente apontado em relação a essa responsável para o valor histórico de R$ 136.350,00, que atualizado pelo Sistema Débito até 16/4/2012, soma R$ 177.432,26.

Por fim, perfilhamos o entendimento de que não existem nos autos elementos que possibilitem reconhecer a boa-fé da OSM, uma vez que essa empresa cobrou por serviços de treinamento que não foram realizados e por serviços de atualização tecnológica que não seriam cabíveis, conforme exposto no item 129. Assim, de acordo com o disposto no art. 202, § 2º do Regimento Interno do TCU, a empresa OSM deve ter suas contas desde já julgadas irregulares.

CONCLUSÃO

Primeiramente, cabe reiterar que o Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho não apresentou defesa neste processo. Assim, com base no art. 12, § 3º da Lei 8.443/1992, foi considerado revel, para todos os efeitos, aproveitando-se as circunstâncias objetivas apresentadas por outros responsáveis.

Esse responsável foi citado em virtude do prejuízo causado ao erário no valor total original de R$ 3.320.292,93, em virtude da não implantação do software objeto do Contrato 09/2007 na área de Recursos Humanos da Funasa, bem como pela não realização de treinamento de servidores, contrariamente ao previsto no próprio contrato (peça 2, p. 124-126), embora o pagamento das notas fiscais 88, 104 e 112, de 2007, por parte da Funasa, tenha ocorrido.

No entanto, conforme disposto nos itens 119 a 132 desta instrução, entendemos que o valor do débito deve ser reduzido, tendo em vista que houve a implantação, ao menos parcial, do software contratado pela Funasa.

Seguindo a mesma linha da análise realizada para a empresa OSM nos itens 124 a 131, entendemos que, do valor total na nota fiscal 104, de 2/4/2007, há um débito de R$ 136.350,00, conforme descriminado na própria nota, referentes a treinamento e garantia de atualização tecnológica.

Assim sendo, apesar de todas as graves falhas cometidas por esse responsável na condução do Pregão 55/2006 e no contrato 09/2007 que culminaram em uma contratação mal planejada e desvantajosa para a Funasa, entendemos que, assim como proposto para a OSM, o débito desta TCE deve ser reduzido, em relação ao Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, para o valor histórico de R$ 136.350,00, que atualizado pelo Sistema Débito até 16/4/2012, soma R$ 177.432,26.

Esse responsável também foi chamado em audiência pelas razões a seguir expostas:

a) por ter, na qualidade de Coordenador Geral da CGLOG e substituto do Diretor do DEADM (portanto ordenador de despesas), autorizado a realização processo licitatório na modalidade de Pregão Eletrônico para aquisição de software de Gestão de Recursos Humanos, embora tenham sido constatadas as irregularidades mencionado nas alíneas b, c, e, f, g, h e i do Relatório de Auditoria 2007/054 e no Parecer Técnico 42/2008, ambos da Funasa (peça 2, p. 8-10 e 54-59);

b) por ter, na qualidade de Ordenador de Despesas, homologado o Pregão 55/2006 e assinado o contrato com a Empresa vencedora do certame, não obstante a incidência de todas as irregularidades do processo licitatório;

c) por ter contribuído para a contratação da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda. sem lastro orçamentário e, ainda, com a utilização de Programas de Trabalho para executar despesas sem correspondência com os objetivos dos Programas;

d) pela assinatura, execução e pagamento do contrato sem oferecimento de garantia contratuais por parte da contratada, ignorando determinação do Sr. Presidente da Funasa manifesta no Memorando 283/GAB/PRESI, de 21/12/2006, em desobediência ao art. 56, § 1º, da Lei 8666/1993 e aos princípios da legalidade e da moralidade administrativas.

Nos itens 103 a 115 desta instrução analisamos as irregularidades constatadas no Relatório de Auditoria 2007/054 e o PAD 25100.039941/2007-11 e concluímos que, com exceção do superfaturamento, que não pode ser comprovado por falhas na definição do objeto da licitação, todas essas irregularidades restaram claramente comprovadas.

Ademais, em relação à alínea ‘d’ do item 138, apesar de a empresa OSM haver, posteriormente, apresentado a garantia contratual, o responsável firmou o contrato sem o oferecimento da mencionada garantia, afrontando o art. 56, § 1º, da Lei 8666/1993. Por outro lado, o responsável desobedeceu determinação expressa do Presidente da Funasa para que não fosse dada continuidade ao Pregão 55/2006. Tal fato agrava ainda mais a conduta do Sr. Paulo Garcia ao firmar e executar o contrato 09/2007.

Assim sendo, com base nos motivos expostos, propomos, em razão da condenação em débito, a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8443/92 ao Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho. Propomos ainda a aplicação da multa do art. 58, inc. II, da Lei 8443/92 a esse responsável, em razão das irregularidades apontadas no item 138 desta instrução que resultaram na rejeição das razões de justificativa apresentadas.

Entendemos ainda que este Tribunal deve considerar, quando da gradação das multas propostas no item anterior, que esse responsável já teve suas contas julgadas irregulares e foi condenado a multa no Acórdão 1073/2012-2ª Câmara, por irregularidades cometidas na contratação de bens e serviços de informática para a implantação da “TV FUNASA”. Deve ser considerado ainda que esse responsável cometeu graves irregularidades na contratação da empresa OSM que resultaram na anulação do Contrato 09/2007 e no conseqüente prejuízo de mais de mais de três milhões de reais aos cofres públicos, assim considerado sob a perspectiva de o software não ter sido posto em funcionamento na Fundação.

Por fim, não existem nos autos elementos que possibilitem reconhecer a boa-fé na conduta do Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, uma vez que o mesmo cometeu uma série de irregularidades na contratação da OSM que culminaram em prejuízo ao erário, especialmente o fato de ter dado seguimento à contratação desobedecendo determinação expressa do Presidente da Funasa para que não fosse dada continuidade ao Pregão 55/2006 (item 141). Assim, de acordo com o disposto no art. 202, § 2º do Regimento Interno do TCU, o responsável deve ter suas contas desde já julgadas irregulares.

Em relação ao Sr. Marcus Vinícius Miranda Pio da Silva, conforme exposto no item 23, esse responsável faleceu em 13/08/2010. Tendo em vista que foi chamado somente em audiência e que a aplicação de multa tem caráter personalíssimo (CF, art. , inc. XLV e Acórdãos-TCU 3490/2010-2ª C e 1275/2010-P), propõe-se a exclusão do responsável deste processo.

Ao Sr. Válber Faustino, em razão das irregularidades apontadas nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do item 34, propõe-se o acolhimento parcial das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8443/92.

Propõe-se também o acolhimento parcial das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8443/92 ao Sr. Eduardo Tarcísio Brito Targino, em razão das irregularidades apontadas nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do item 50.

Em relação ao Sr. Paulo Sandoval Júnior, em razão das irregularidades apontadas nas alíneas ‘a’ e ‘b’ do item 68, propõe-se a rejeição de suas razões de justificativa e a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8443/92.

Ademais, com base na análise realizada nos itens 103 a 130, propõe-se o acolhimento parcial das alegações de defesa apresentadas pela empresa OSM, reduzindo o débito em relação a essa responsável para o valor histórico de R$ 136.350,00, que atualizado pelo Sistema Débito até 16/4/2012, soma R$ 177.432,26.

Por fim, deve-se esclarecer que realizamos uma reunião na Funasa com o objetivo de saber a destinação dada ao software objeto do contrato 09/2007. Nessa reunião confirmamos que o software realmente havia sido instalado em um computador que foi, posteriormente, removido para a Sala Cofre da Funasa. Há registros de que esse produto foi entregue à área de Redes da Funasa desacompanhado das mídias de instalação ou método de restauração e recuperação, e de registro sobre o produto e referências de documentação (peça 64). No entanto, tal computador não foi encontrado na Funasa e não se sabe a destinação dada ao mesmo. Também não foram encontradas outras cópias do software em questão.

Assim sendo, a Funasa não buscou avaliar o software instalado pela OSM, nem tentou aproveitá-lo de alguma maneira, apesar de ter a propriedade das licenças dos produtos contratados, conforme afirmação da própria OSM em sua defesa (peça 35, p. 28).

Ademais, tendo em vista que o computador onde foi instalado o software não pôde ser encontrado, não foi possível avaliar o grau de conformidade do que foi entregue pela OSM com o objeto do Contrato 09/2007.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo:

Com base no art. 12, § 3º da Lei 8.443/1992, considerar revel, para todos os efeitos, o Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho (CPF 464.092.461-53); (itens 23 a 25)

Com base no art. , inc. XLV da Constituição Federal, excluir do processo do Sr. Marcus Vinícius Miranda Pio da Silva (CPF 363.495.347-00), tendo em vista o falecimento desse responsável; (item 23)

Com fundamento nos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alínea c da Lei 8.443/1992, acolher parcialmente as alegações de defesa da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda (CNPJ 88.633.680/0002-02), estendendo-as ao Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho (CPF 464.092.461-53), julgar irregulares as contas desses responsáveis e condená-los em débito, solidariamente, pelas quantias a seguir discriminadas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, calculados a partir das datas indicadas até a data da efetiva quitação dos débitos, fixando-lhes o prazo de quinze dias para comprovar o recolhimento aos cofres da Funasa, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU, pelo pagamento indevido de treinamento e garantia de atualização tecnológica, discriminados na nota fiscal 104 de 2/4/2007: (itens 103 a 138)

Data da ocorrência

Valor Histórico do Débito

Valor Atualizado do Débito

2/4/2007

R$ 136.350,00

R$ 177.432,26

Com fulcro no art. 19 da Lei 8.443/1992, aplicar a multa prevista no art. 57 dessa mesma lei ao Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho (CPF 464.092.461-53) e à OSM Consultoria e Sistemas Ltda (CNPJ 88.633.680/0002-02).

Aplicar a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei 8.443/1992 ao Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho (CPF 464.092.461-53) por ter, na qualidade de Coordenador Geral da CGLOG e substituto do Diretor do DEADM (portanto ordenador de despesas), autorizado a realização de processo licitatório na modalidade de Pregão Eletrônico para aquisição de software de Gestão de Recursos Humanos, embora tenham sido constatadas as irregularidades mencionadas nas alíneas b, c, e, f, g, h e i do Relatório de Auditoria 2007/054 e no Parecer Técnico 42/2008, ambos da Funasa (peça 2, p. 8-10 e 54-59); por ter, na qualidade de Ordenador de Despesas, homologado o Pregão 55/2006 e assinado o contrato com a Empresa vencedora do certame, não obstante a incidência de todas as irregularidades do processo licitatório; por ter contribuído para a contratação da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda. sem lastro orçamentário e, ainda, com a utilização de Programas de Trabalho para executar despesas sem correspondência com os objetivos dos Programas; pela assinatura, execução e pagamento do contrato sem oferecimento de garantia contratuais por parte da contratada, ignorando determinação do Sr. Presidente da Funasa manifesta no Memorando 283/GAB/PRESI, de 21/12/2006, em desobediência ao art. 56, § 1º, da Lei 8666/1993 e aos princípios da legalidade e da moralidade administrativas; (itens 137 a 141)

Acolher parcialmente as razões de justificativa do Sr. Válber Gonçalves Faustino (CPF 805.339.221-00), e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei 8443/92 por não ter acatado as sugestões e recomendações da Procuradoria Geral Federal constantes no Parecer 906/PGF/PF/FUNASA/2006 e no Despacho 4056/PGF/PF/FUNASA/2006, em discordância com o entendimento exposto pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança 24.631/DF a respeito da vinculação do edital de licitação ao parecer jurídico, e nem ter justificado, por meio de nota técnica, em tempo hábil, os motivos pelos quais deixou de acatá-las; e por ter permitido que outras pessoas utilizassem o sistema para executar suas atribuições de pregoeiro, fazendo uso de sua senha de acesso, que era de sua inteira responsabilidade, contrariando o art. , §§ 1º, e , do Decreto 5450/2005, bem como os princípios da moralidade e da probidade administrativa elencados no art. , da Lei 8666/1993; (itens 34 a 41)

Acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Eduardo Tarcísio Brito Targino (CPF 297.014.061-68), e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei 8443/92 pela adjudicação do citado Pregão sem qualquer justificativa, uma vez que não constava como Pregoeiro responsável pela realização do certame, ignorando as sugestões e recomendações da Procuradoria Geral Federal constantes no Parecer 906/PGF/PF/FUNASA/2006 e no Despacho 4056/PGF/PF/FUNASA/2006, em discordância com o entendimento exposto pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança 24.631/DF a respeito da vinculação do edital de licitação ao parecer jurídico e ignorando, ainda, determinação do Presidente da Funasa constante do Memorando GABPR/283, de 21/12/2006, em descumprimento ao art. 43, VI, da Lei 8666/1993; e por ter autorizado, enquanto Presidente da Comissão Permanente de Licitação, que terceirizados que trabalhavam naquela comissão operassem Pregões utilizando a senha de acesso de sua responsabilidade, em flagrante inobservância das normas regulamentares e da legislação pertinente, contrariando o art. , §§ 1º, e , do Decreto 5450/2005, bem como os princípios da moralidade e da probidade administrativa elencados no art. , da Lei 8666/1993; (itens 50 a 60)

Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Paulo Sandoval Júnior (CPF 218.116.281-68), e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei 8443/92 por ter elaborado o Pedido de Bens e Serviços 27/2006-Coinf e o Termo de Referência que ensejaram a abertura e a realização do Pregão 55/2006, Termo este em que se constatou, pelas especificações e funcionalidades nele descritas, o direcionamento para o Sistema de Gestão de Recursos Humanos MENTORH, de propriedade da Empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda., vencedora do certame, contrariando os princípios da igualdade, da probidade administrativa e da moralidade elencados no art. , da Lei 8666/1993; e por, mesmo sendo subordinado ao Diretor do Depin, não ter submetido o Termo de Referência a seu superior hierárquico para análise e autorização, mas antes, por ter encaminhando o referido Termo diretamente para o Coordenador Geral de Recursos Logísticos, ignorando o procedimento regular da tramitação do Processo, de modo a assumir a responsabilidade pelo Pedido de Bens e Serviços 27/2006-Coinf e pelo Termo de Referência que promoveu a realização de licitação e a consequente contratação irregular, contrariando o princípio da legalidade e da moralidade administrativas, bem como a Lei 8112/1990, art. 116, incisos I e III e art. 117, inciso IX, e a Portaria 1776/2003, que aprovou o Regimento Interno da Funasa, art. 56, incisos VI e VII c/c art. 61, inciso IV; (itens 68 a 78)

Autorizar, desde já, caso solicitado pelos responsáveis, com fundamento no art. 26 da Lei 8.443, de 1992, c/c o art. 217, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do TCU, o pagamento da dívida em até 36 parcelas mensais e consecutivas, desde que o processo não tenha sido remetido para cobrança judicial, fixando-se o vencimento da primeira em quinze dias, a contar do recebimento das notificações, e o das demais a cada trinta dias, devendo incidir sobre cada uma os encargos devidos, na forma prevista na legislação em vigor;

Alertar os responsáveis de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do art. 217, § 2º, do Regimento Interno/TCU;

Seja autorizada, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendida a notificação, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992;

Encaminhar cópia da decisão a ser proferida Procuradoria da República do Distrito Federal para adoção das providências cabíveis;

Arquivar o presente processo.

Dissentindo, parcialmente da instrução acima, o diretor da unidade técnica exarou despacho nos seguintes termos (doc. 69):

A TCE em apreço foi instaurada com base nos prejuízos causados à Funasa em decorrência de irregularidades verificadas no processo de contratação da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda. (Contrato 09/2007) para a aquisição de software Corporativo de Gestão de Recursos Humanos.

2. Após analisar as respostas dos defendentes, a auditora formulou proposta no sentido de reduzir o valor inicialmente imputado como débito aos responsáveis (solidariamente) por entender que não havia elementos para se quantificar, com segurança, em virtude da insuficiente especificação do objeto, o quanto era efetivamente devido em relação ao que foi pago à empresa em função do que ela entregara do objeto até o momento em que o contrato foi anulado.

3. Em sua visão, exigir a devolução do todo pago até então não seria a medida acertada, porquanto, bem ou mal, a empresa mobilizou-se para entregar parcela do objeto, tendo amparado seu entendimento na recente decisão do Tribunal (Acórdão 1073/2012-TCU-2ª Câmara), proferida em âmbito de TCE também relacionada à Funasa, que envolveu contratação de bens e serviços de informática para a implantação de TV corporativa, ocasião em que o Tribunal houve por bem não imputar débito aos responsáveis em virtude da dificuldade de quantificá-lo, causada pela precária definição e insuficiente detalhamento do objeto contratado.

4. Não obstante o reportado no item anterior, a auditora aduziu que remanesceria pagamento indevido atinente ao treinamento e garantia de atualização tecnológica, no montante de R$ 136.350,00, uma vez que, tendo ocorrido a implantação parcial do sistema em trinta dias a contar da firmação do contrato, não houvera tempo hábil para que aqueles itens fossem implementados.

5. O responsável Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho não havia apresentado defesa, o que levou a auditora a considerá-lo revel (itens 24-25 da instrução antecedente). Enquanto o processo aguardava despacho nesta subunidade, o Sr. Paulo Roberto apresentou, intempestivamente, suas alegações de defesa (peça 65). Isso posto, considerando o formalismo moderado e a busca pela verdade material que regem a atuação deste Tribunal, faz-se a seguir a análise das alegações apresentadas.

6. Registro que divirjo parcialmente da proposta formulada pela auditora, consoante considerações após o exame da resposta do responsável que ora se faz.

Alegações de Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho (peça 65)

7. Inicialmente, o responsável aduz que não foram observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, porquanto “a determinação de abertura de Tomada de Contas Especial tem configurado um pré-julgamento da causa, na medida em que já traz a formação de opinião quanto ao seu mérito”, não sendo os responsáveis citados a explicar o fato apontado pela Auditoria, e sim a pagar a quantia determinada pelo TCU ou oferecer defesa que afaste o entendimento já concretizado pelo Tribunal (peça 81, p. 3).

8. Entende que a citação do Tribunal não supre o direito que o defendente tem de exercer a ampla defesa em fase anterior, direito que é assegurado a todos em todas as fases e instâncias do processo. Traz doutrina para dizer que:

A violação à ampla defesa e devido processo legal fica cabalmente caracterizada na ausência de oportunidade do gestor em contraditar e esclarecer os argumentos que serviram como fundamentos para a proposta de encaminhamento formulada pela 4ª Secex instaurada pela Fundação Nacional de Saúde

9. Traz o histórico de sua nomeação como Coordenador-Geral, designação de substituto de Diretor e lista as portarias de delegação de competência nas quais constam as competências e atribuições das unidades onde exerceu suas funções.

10. Ressalta que o Pedido de Bens e Serviços – PBS 27/2006 que originou o contrato foi solicitado pelo Coordenador de Informática, Marcus Vinicius Miranda Pio da Silva, que o assinou em conjunto com o Coordenador-Geral, Paulo Sandoval Junior. Informa que o PBS mencionado foi motivado por ato da Coordenação Geral de Recursos Humanos, mediante o Memorando 408/CGERH, de 16/6/2006, que solicitou a “contratação de um sistema de gestão de recursos humanos que permitisse integrar os serviços e sistemas já existentes e contemplasse, ainda, ações voltadas para legislação, estágio curricular, treinamento e capacitação, gestão por competências e assistência médica”.

11. Tal memorando teria sido encaminhado ao Depin pelo Diretor de Administração para análise do pleito. Assim, o responsável alega ter autorizado o processo licitatório na qualidade de substituto eventual do Diretor de Departamento de Administração, porquanto havia a estimativa de custos e a proposta “havia atendido todas as exigências necessárias e encaminhou à PGF da FUNASA, com vista ao exame da minuta do Edital de Licitação e seus anexos, atendendo a determinação contida no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93”.

12. Anota que a elaboração de estimativa de preços referente ao serviço solicitado era de competência do Setor de Serviços de Compras e Contratos - SERCO, segundo RI/Funasa e que o valor inicialmente estimado pelo setor não foi alterado, o que elidiria a suposta falha de estimativa de preços. O SERCO também não teria consultado outros preços da administração pública, por não ter encontrado objeto semelhante.

13. Registra que o Serco enviou o valor estimado à CGOFI para o cumprimento das exigências da Lei Complementar 101/2000 (LRF) e, que, apenas neste momento, teria tomado conhecimento do procedimento licitatório em razão da já mencionada delegação de competência, o que demonstraria que “além de não ter conhecimentos técnicos sobre o assunto, não detinha competência administrativa para analisar se o serviço solicitado era realmente necessário, se o mesmo era a opção mais econômica, se melhor atendia os fins da Administração ou qualquer outra questão de ordem técnica”. Segundo afirma, todas essas questões eram afetas ao Setor de Informática e de Contratos.

14. Atribui ao Depin e à CGMSI a responsabilidade por estudos técnicos para a aquisição de software de recursos humanos e, desta forma, entende restar comprovado que “o defendente não possuía qualquer ingerência sobre a realização de tais estudos, sendo inclusive reconhecido por meio da decisão final do Processo Administrativo Disciplinar nº 25100.039.941/2007011”. Ademais, não deteria conhecimentos sobre informática e tampouco suas atribuições exigiriam tais conhecimentos e diz que não participou das análises do caso para a fixação do objeto a ser licitado.

15. Aponta que não competia ao Coordenador de Recursos Logísticos – e Diretor de DEADM substituto - refazer os atos praticados por outras áreas, até porque tais atos não faziam parte de suas atribuições, mas reconhece que, dentro do procedimento licitatório, “apenas incumbia ao defendente verificar se todas as formalidades necessárias ao processo foram cumpridas, se havia aprovação das áreas responsáveis por cada conduta e, então, autorizar a realização da licitação e ao final homologar e assinar o contrato”.

16. Pondera que não quer afastar sua responsabilidade como chefe da CGLOG e substituto do DEADM, mas que em um órgão com enorme número de contratos e com grandes responsabilidades implícitas para cada gestor, é natural que haja uma divisão interna de atribuições que justifica um envolvimento maior ou menor de cada um dos participantes nas mais variadas tarefas executadas diariamente.

17. Traz lição de administrativistas e conclui que “as questões que não estavam afetas a esfera de atuação do defendente eram por este consideradas legais, vez que praticadas em observância às regras de divisão de trabalho”. Afirma que os atos referentes à definição de critérios para formação de preços, validade de estimativa de preços, preço do objeto licitado e determinação de questões técnicas da área de recursos humanos foram considerados válidos pelo defendente, pois os atos administrativos trazem ínsita a presunção de legitimidade, isto é, são revestidos de presunção de veracidade. Com base nesse principio, e como não era detentor de conhecimentos técnicos da área de informática e softwares, recebeu o PBS, entendeu pela regularidade da documentação apresentada e autorizou a abertura do Pregão Eletrônico 55/2006 .

18. Pontua que o parecer da Procuradoria Jurídica, o qual apontava alguns atos deveriam ser revistos, foi atendido, e, por isso, deu seguimento ao pregão. Algumas divergências técnicas teriam sido justificadas por meio da Nota Técnica 05/2007; o SERCO certificara o cumprimento de todas as exigências legais e o gestor financeiro da Funasa, coordenador da CGOFI, elaborara a justificativa, bem como comprovara a existência de cobertura orçamentária, razão por que o defendente pondera que não possuía nenhuma ingerência sobre questões relativas ao orçamento. Surpreende-se com o fato de o coordenador da CGOFI não ter sido chamado aos autos, juntamente com ele.

19. Segundo Paulo Roberto Garcia, a ausência do coordenador da CGOFI, tanto por ocasião do PAD, quanto nesta fase da TCE, “contamina o presente feito, eis que notoriamente eivado de irregularidade processual”. Em sua visão, se não há elementos para trazer aos autos o Coordenador da CGOFI, também não haveria motivos para que o responsável ora citado fosse instado.

20. Avançando, o defendente aduz que é “possível afirmar que os atos de gestão questionados foram praticados em estrito atendimento às orientações corporativas da FUNASA” e que, para ao menos cogitar a existência de responsabilidade, seriam indispensáveis, do ponto de vista objetivo, a conduta em desconformidade com a lei, o nexo causal e o dano; e do ponto de vista subjetivo, a culpa ou o dolo. Apoiou-se no Acórdão 2852/2010-TCU-Plenário.

21. Afirma o responsável que não houve conduta antijurídica por não se vislumbrar conduta desconforme à Lei 8.112/90, ao RI ou a outras normas internas da Funasa e que os atos questionados pela equipe técnica foram praticados com respaldo técnico e jurídico, submetidos a um juízo de legalidade, conveniência e eficácia.

22. O responsável pondera que “atuou de forma diligente, em cumprimento a seus deveres, observando as orientações traçadas pelos órgãos técnicos e jurídicos competentes da FUNASA, praticando atos regulares de gestão, sendo nítida, portanto, a inexistência de qualquer conduta i1ícita, antijurídica ou desconforme”.

23. Traz lição de doutrinadores e faz analogia quanto às funções do administrador contidas na Lei das Sociedades Anonimas, o qual estaria obrigado aos deveres de diligência, de lealdade e o de informar. Assim, o administrador não seria pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão.

24. Aponta que não está presente o nexo de causalidade, requisito necessário à configuração da responsabilização subjetiva, pois, para que se concretizasse a responsabilidade do defendente, seria indispensável a existência de conduta antijurídica que lhe fosse atribuída, bem como a comprovação do nexo de causalidade entre esta e o suposto dano ou prejuízo à Funasa. Por isso, o responsável anota que “na medida em que existe uma longa sequência de atos praticados até a efetiva adoção de determinada prática nos casos concretos, faz-se essencial evidenciar o ato determinante para o dano imaginado”. Cita os Acórdãos 33 e 594/2005, ambos do TCU-Plenário.

25. Em outra linha, registra que no caso concreto não está presente o elemento subjetivo da culpa lato senso, o qual se mostra também imprescindível à responsabilização dos gestores, e traz lição de doutrinador no sentido de que “os administradores que agirem dentro dos padrões de regularidade exigidos por lei não respondem pessoalmente pelos atos que praticarem, ainda que estes venham a causar prejuízos à sociedade”.

26. Utilizando-se da interpretação da teoria do business judgment rule e socorrendo-se mais uma vez da Lei das S/A, o defendente conclui que suas decisões foram calcadas no zelo, diligência e boa-fé, e que, mesmo diante de eventuais resultados negativos da contratação em apreço, “sua responsabilização prescindirá (sic) da comprovação de que sua conduta foi culposa ou dolosa”. A fim de eximir de sua responsabilidade, aponta os Acórdãos 637/2006, 1135/2006 e 493/2008, ambos do TCU-Plenário como deliberações em que os gestores foram inocentados ou em que a aplicação de multa foi afastada. Adiciona jurisprudência no mesmo sentido oriunda do TRF-3ª Região e do STJ.

27. O responsável entende que há excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), o que deveria ser levado em conta no caso concreto, considerando-se que a conduta do gestor se deu em estrita observância aos padrões e orientações internas adotadas pela Funasa, dentro dos limites impostos pela lei e pelo regimento interno, sendo caracterizados como atos regulares de gestão na estrita observância de orientações e padrões internos, razão pela qual deve ser afastada qualquer tipo de responsabilização do gestor. Ademais, frisa que todos os servidores da Funasa atuaram da mesma forma que o defendente e que, tendo em vista o cumprimento de todas as exigências e padrões internos, não se poderia esperar outra ação do defendente que não fosse a decisão tomada por este.

28. Destaca ainda que não foram apurados nos autos, quer do Processo Administrativo Disciplinar ou ainda nesta TCE, qualquer desvio, má-fé, locupletamento ou imoralidades de qualquer ordem derivados da conduta auditada.

29. Isso posto, o defendente, tendo em conta que todas as ações adotadas pelo gestor sempre objetivaram atingir os melhores resultados, jamais tendo pautado pela má-fé ou mesmo assumindo o risco, ainda que potencial, de causar dano à instituição ou ao erário, de modo que não há que se falar em reprovabilidade de sua atuação, ainda mais a ensejar-lhe a aplicação de qualquer penalidade, e que os atos questionados, naquilo em que estavam sob a sua responsabilidade, obedeceram estritamente aos critérios legais e normativos pertinentes à época, requer sejam acolhidos os elementos adicionais apresentados.

Exame Técnico

30. De início, cabe ressaltar que o responsável Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho foi citado em débito, solidariamente com a empresa OSM, para apresentar alegações de defesa, bem como chamado em audiência para apresentar razões de justificativa ante as irregularidades verificadas na condução do Pregão 55/2006 (peça 16). O responsável apresentou sua defesa em peça única, sem diferenciar os tópicos da citação e da audiência, razão por que serão examinados em conjunto.

31. Registra-se que os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, ao contrário do que o responsável quer fazer parecer, foram sim respeitados. O Sr. Paulo Roberto Garcia teve oportunidade de exercer sua defesa na fase interna da TCE (quando quedou-se silente) e também agora na fase externa. Tanto é que, mesmo apresentando suas alegações de defesa a destempo, suas justificativas estão sendo consideradas em razão dos princípios que informam a atuação do TCU. Logo, somente após a análise de suas alegações de defesa é que se formará o juízo quanto à conduta do responsável, com as consequências dela advinda.

32. O trâmite processual que antecedeu a contratação de que trata esta TCE nas unidades da Funasa do processo (itens 8-12), ainda que tenha havido irregularidades naquelas unidades, em nada afasta a atuação do responsável. Tinha o responsável a posição de preeminência em razão do cargo ocupado na Funasa, com poder de decisão e de correção de rumos. A administração pública atua sob o princípio da segregação de funções exatamente para que os controles internos possam evitar o desvirtuamento de condutas. Não faz sentido que os autos tramitem em diversas unidades de um órgão ou entidade, segundo a hierarquia estabelecida, recebendo seguidamente a chancela, sem nenhuma forma de revisão de atos ou algo que o valha. Entender de forma diferente é confirmar a mera burocracia na administração pública, sem que se tenham efeitos práticos dos atos administrativos.

33. Vê-se a extensa lista de irregularidades na condução do pregão que originou esta TCE, consoante se observa nos motivos ensejadores das audiências realizadas nestes autos, a saber:

- falta de assinatura de autoridades competentes em documentos importantes para instrução processual e viabilização da licitação;

- ausência de justificativa para a aquisição do bem descrito no Termo de Referência; falta de previsão orçamentária para a cobertura da despesa decorrente da referida licitação;

- irregularidade na definição de critérios para a formação do preço; ausência de parâmetros para comparação e validade da estimativa de preço;

- ausência de estudos técnicos preliminares para caracterização de motivação e prioridade da contratação e que evidenciassem a melhor opção para atendimento da demanda;

- direcionamento e superfaturamento do objeto da licitação; e

- não participação da área de Recursos Humanos na definição do modelo da solução tecnológica e falta de efetividade da contratação.

34. Observa-se que, no ofício endereçado ao responsável Paulo Roberto no tópico relativo à audiência, foram especificamente apontadas as irregularidades a que devia responder, na qualidade de Coordenador-Geral da CGLOG e Diretor Substituto do DEADM (alíneas a a d do Ofício 2102/2011-TCU/SECEX-4, de 27/10/2011 – peça 16, p. 2). Apesar de o responsável ter dito que o trâmite do pregão nas unidades envolvidas na Funasa estava regular, o apurado na resposta das audiências dos demais responsáveis revela exatamente o contrário. Um dos tópicos que chama atenção é a audiência do Sr. Paulo Sandoval Júnior (tratado nos itens 61-78 da instrução da auditora), especialmente quanto à autorização para elaboração do termo de referência, não feita pelo departamento correto, à vista de indisponibilidade de recursos financeiros para custeio. Não bastasse a autorização não ter sido feita pelo departamento correto, houve atalho no trâmite, tendo sido o termo de referência encaminhado diretamente ao Coordenador da CGLOG (instância hierarquicamente inferior ao departamento), o Sr. Paulo Garcia. Portanto, é estreme de dúvidas que o responsável tinha ciência de que o procedimento não estava regular. Para maior clareza, transcreve-se análise a respeito:

77. Ademais, como o responsável afirma que o Depin não dispunha de recursos financeiros, o termo de referência deveria ser encaminhado ao Departamento de Administração, ao qual está subordinada a Coordenação de Recursos Humanos. No entanto, conforme apontado pela Comissão do PAD supramencionado, o termo de referência foi encaminhado diretamente pelo Sr. Paulo Sandoval à Coordenação Geral de Logística – CGLOG (peça 2, p. 35). Não houve, portanto, aprovação do Diretor de Administração anterior ao envio do processo à CGLOG . (destacou-se)

35. A despeito de o responsável ter dito que em um órgão com enorme número de contratos e com grandes responsabilidades implícitas para cada gestor, é natural que haja uma divisão interna de atribuições, o que justificaria um envolvimento maior ou menor de cada um dos participantes nas mais variadas tarefas executadas diariamente, é de se realçar que a contratação em tela não era corriqueira, de somenos importância. Era de alta materialidade (mais de R$ 13 milhões), o que requeria uma maior cautela do gestor no processo decisório.

36. O responsável também afirma que as recomendações do parecer jurídico elaborado foram atendidas, todavia, a conclusão é no sentido contrário, conforme itens 37-39 da instrução da auditora, por ocasião da análise das razões de justificativas apresentadas pelo responsável Válber Faustino.

37. Com relação a sua conduta, ao ponderar que atuou de forma diligente, observando as orientações traçadas pelos órgãos técnicos e jurídicos e, especialmente, a analogia à função de administrador regido pela Lei das S/A, o responsável não logra êxito na sua defesa. As irregularidades estão minuciosamente descritas, e o normativo infrigido é a Lei de Licitações. Ademais, a Lei das S/A é aplicável a este tipo de sociedade, que atua em ambiente concorrencial. A administração pública federal direta e indireta, na qual se inclui a Funasa, tem seu referencial de atuação, a exemplo do Decreto-Lei 200/67, e no caso da administração indireta, há os estatutos e regimentos internos, normativos esses presentes na Funasa que suficientemente abordam deveres e forma de atuar dos gestores.

38. No que respeita ao tripé conduta antijurídica, nexo de causalidade e dano ou prejuízo à Funasa, com o devido ajuste ao processo administrativo, que informa a atuação neste Tribunal, isso ficou devidamente caracterizado na instrução que antecedeu as citações e audiências realizadas. Foram praticadas irregularidades na condução do pregão que culminaram no direcionamento do objeto e superfaturamento, reconhecidas até pela própria instituição, que acabou por anular o contrato firmado. Não bastassem as irregularidades, a execução do objeto também ficou prejudicada. Nem mesmo foi encontrada na Funasa a entrega proporcional do objeto (instalação do software), apesar de relato de servidores dando conta da instalação, conforme registrado no item 123 da instrução da auditora.

39. Portanto, dano e prejuízo houve sim: o pagamento parcial sem que tenha havido benefício (a efetiva utilização do objeto) pela Funasa. Para que não restem dúvidas, é só analisar a conduta do Sr. Paulo Garcia na condução do pregão. Tivesse o responsável exigido correção das irregularidades verificadas no processo – e ele podia e deveria fazê-lo, dado que era o Coordenador da CGLOG e tinha poderes para tanto – certamente o rumo da licitação e do contrato decorrente seria outro, ou os efeitos negativos verificados seriam ao menos mitigados. O responsável menciona que no seu caso haveria excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), todavia discorda-se dessa afirmação. Ao contrário do que disse o responsável, era exigível uma conduta diversa daquela por ele adotada, entre as quais: devolver o processo e ordenar alterações em virtude das recomendações da Procuradoria Jurídica da Funasa; exigir a autorização do departamento de onde emanou a solicitação de contratação do objeto (Depin); mandar refazer a pesquisa de preços, devendo considerar os referenciais praticados na administração pública; exigir a participação efetiva da unidade solicitante na especificação do objeto etc., tal como preceituam os normativos que regem o assunto.

40. A jurisprudência invocada pelo responsável (Acórdão 33/2005-TCU-Plenário) não o ampara. No Voto condutor da referida deliberação há extensa lição acerca das medidas que um gestor diligente deve adotar, exatamente no sentido oposto ao que procedeu o responsável no caso concreto. Veja-se:

48. A propósito, Hely Lopes Meirelles ensina que a fiscalização hierárquica (Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 619):

“É um poder-dever de chefia e, como tal, o chefe que não a exerce comete inexação funcional. Para o pleno desempenho da fiscalização hierárquica, o superior deve velar pelo cumprimento da lei e das normas internas, acompanhar a execução das atribuições de todo subalterno, verificar os atos e o recebimento do trabalho dos agentes e avaliar os resultados, para adotar ou propor as medidas convenientes ao aprimoramento do serviço , no âmbito de cada órgão e nos limites de competência de cada chefia.”

49. Aduzo que o responsável não adotou as providências cabíveis no sentido de sanar as inúmeras e graves irregularidades ora examinadas, o que demonstrou a ausência de controle no órgão. Sobreleva notar que ao gestor público não é dado o direito de se omitir, pois ele detém o poder-dever de agir. A propósito, vale citar novamente Hely Lopes Meirelles (op. cit., pp. 80, 81, 97 e 98):

“A natureza da administração pública é a de um múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado.”

“No desempenho dos encargos administrativos, o agente do Poder Público não tem a liberdade de procurar outro objetivo ou de dar fim diverso do prescrito em lei para a atividade. Não pode, assim, deixar de cumprir os deveres que a lei lhe impõe, nem renunciar a qualquer parcela de poderes e prerrogativas que lhe são conferidos. Isso porque os deveres, poderes e prerrogativas não lhe são outorgados em consideração pessoal, mas sim para serem utilizados em benefício da comunidade administrada. Descumpri-los ou renunciá-los equivalera a desconsiderar a incumbência que aceitou ao empossar-se no cargo ou função pública. Por outro lado, deixar de exercer e defender os poderes necessários à consecução dos fins sociais, que constituem a única razão de ser da autoridade pública de que é investido, importará renunciar aos meios indispensáveis para atingir os objetivos da Administração.”

“O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. Nem se compreenderia que uma autoridade pública - um Governador, p. ex. - abrisse mão de seus poderes administrativos, deixando de praticar atos de seu dever funcional. O poder do administrador público, revestindo ao mesmo tempo o caráter de dever para com a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas.”

“Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o Direito Público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar. Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador público para deixar de praticar atos de sua competência legal. Daí porque a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso.”

50. Em consonância com as lições doutrinárias acima citadas, esta Corte tem entendido que compete ao administrador público controlar de forma efetiva as atividades de seus subordinados. Nesse sentido, cito os seguintes trechos da Decisão 158/2001 - Plenário (TC 275.079/1997-0), in verbis:

“O administrador público deve sempre manter vivo o Princípio do Controle, previsto no artigo 13 do Decreto-lei nº 200/1967: O controle das atividades da administração federal deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos.”

“13. O controle deve pressupor, dentro da posição doutrinária de Hely Lopes Meirelles, supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação das atividades controladas, dentro de uma faixa de policiamento dos subordinados.

14. Descontrole não se coaduna com um perfeito funcionamento da administração pública.”

51. Assim sendo, não merece acolhida a tentativa de transferir responsabilidade do então titular da Seter/DF para seus subordinados. (destacou-se)

41. Quanto aos demais precedentes citados pelo responsável (Acórdãos 637/2006, 1135/2006 e 493/2008), observa-se que eles não o socorrem. O primeiro, proferido no âmbito de prestação de contas do BB Banco de Investimento S.A., portanto, a parte transcrita pelo responsável faz referência à atuação de administradores num contexto específico (sociedades empresariais), em ambiente de concorrência, situação totalmente diferente da tratada nestes autos. O segundo, atinente à Petrobrás S/A, faz menção à ausência de formalização contratual em meio a transações financeiras em que havia dúvidas acercada de normativo aplicável, razão por que o Tribunal relevou a ocorrência. O outro diz respeito a situações reconhecidamente excepcionais pelo Tribunal, inclusive com reconhecimento da boa-fé dos responsáveis, de modo que, assim como os demais, não serve de parâmetro para esta TCE.

42. Por fim, quanto à afirmação do responsável no sentido de que não foram apurados nos autos, quer do Processo Administrativo Disciplinar ou ainda nesta TCE, qualquer desvio, má-fé, locupletamento ou imoralidades de qualquer ordem derivados da conduta auditada, ela não encontra sustentação. Os autos tratam de uma TCE exatamente porque foram encontradas irregularidades, e por isso foram apuradas responsabilidades e apontado o prejuízo ao erário.

43. Na oportunidade, colaciona-se jurisprudência deste Tribunal acerca do assunto:

Voto do Ministro-Relator do Acórdão 7279/2011-TCU-2ª Câmara

f) os fatos de não haver intenção de causar prejuízos e de não haver benefício próprio com as irregularidades não eximem da obrigação ressarcir os danos decorrentes da conduta do responsável.

Voto do Ministro-Relator do Acórdão 8643/2011-TCU-2ª Câmara

10. Por último, importa ressaltar que o ressarcimento devido neste caso independe da boa-fé alegada pelo responsável. O Tribunal, quando julga as contas dos administradores públicos, baseia-se na responsabilidade subjetiva, que é a obrigação de reparar o dano causado à Administração, seja por culpa ou por dolo no desempenho de suas funções. Por isso, mesmo quando não é possível constatar dolo, o gestor público pode ser condenado a reparar a lesão causada, se agiu com culpa.

Voto do Ministro-Relator do Acórdão 3913/2012-TCU-2ª Câmara

5.4. Ressaltou, também, que não têm consistência, de igual sorte, as alegações de que, para efeito da responsabilização perante o Tribunal seja necessária a comprovação de que a pessoa física do responsável tenha logrado algum proveito, como consequência das irregularidades cometidas ou que as tenha praticado com má-fé. Nesse sentido, afirma que, basta que o agente tenha contribuído para a consumação do dano, independentemente de ter auferido qualquer vantagem financeira com a prática do ato.

5.5. Afirmou, ademais, que a responsabilidade subjetiva, adotada pelo Tribunal de Contas da União, exige apenas a comprovação da culpa em sentido amplo (latu sensu) na conduta do agente, para efeito da imposição de sanções ou do dever de restituir os valores ao Erário.

Voto do Ministro-Relator do Acórdão 8805/2012-TCU-2ª Câmara

43. A Tomada de Contas Especial não se preocupa em examinar se o agente público e o particular possuíram a intenção de praticar o ato lesivo. Busca-se apenas apurar os fatos, identificar os responsáveis, quantificar o dano causado (art. , da Lei 8.443/1992) e verificar se existe nexo de causalidade entre este dano provocado ao Erário e a conduta dos agentes em questão.

44. Ainda que não tenha aferido proveito das operações ilícitas, a atuação do recorrente como gestor de recursos públicos federais é causa sem a qual não teria ocorrido o dano ao erário. Mais do que isso, é causa adequada para o dano, juntamente com a participação das empresas fornecedoras do bem, dos serviços e dos equipamentos. De tal sorte que se revela adequada a condenação do responsável em débito, solidariamente aos demais, na forma do Acórdão recorrido.

45. Ao contrário do que sustenta o recorrente, para a imputação em débito, não é necessária a ocorrência de má-fé ou desonestidade, diversamente da responsabilidade fixada frente à Lei de Improbidade Administrativa. Desse modo, inaplicável o posicionamento do STJ trazido pelo recorrente. Nas hipóteses em que for constatado dano ao erário resultante de omissão no dever de prestar contas, de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, ou desvio de dinheiro público, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que, como contratante ou parte interessada, haja concorrido de qualquer modo para o cometimento do dano apurado. Não é necessária, assim, a conduta dolosa, bastando apenas a modalidade culposa."

44. Isso posto, propõe-se sejam rejeitadas as razões de justificativa e as alegações de defesa apresentadas pelo responsável Paulo Roberto Garcia.

Quanto ao débito imputado

45. Nesse ponto, divirjo da proposta formulada pela auditora. A proposta sugere a condenação em débito, solidariamente, da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda. e do Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, no valor de R$ 136.350,00 (itens 2-4 supra). A auditora, ao acatar parcialmente as alegações de defesa apresentadas pela empresa OSM, sugere que esse acatamento seja estendido ao Sr. Paulo Roberto, por entender se tratar de circunstâncias objetivas.

46. Todavia, defendo que outras circunstâncias conduzem a entendimento diferente, no que toca ao débito a ser imputado ao responsável Paulo Roberto Garcia, o que é amparado pela recente mudança havida no Tribunal acerca de responsabilização solidária de agentes públicos e particulares com a prolação do Acórdão 946/2013-TCU-Plenário.

47. O valor contratual inicialmente previsto compôs-se da seguinte forma:

- instalação do software (50% - R$ 6.817.500,00), a ser paga em quatro parcelas de R$ 1.704.375,00);

- serviços técnicos (30% - R$ 4.090.500,00) e treinamento e garantia de atualização tecnológica (20% - R$ 2.727.000,00), previstos para serem pagos ao longo de 2007, conforme percentuais mensais de 2,7% e 1,8%, respectivamente, expostos em tabela elaborada pela área técnica da Funasa (peça 1, p. 59) em resposta a indagação da Procuradoria Jurídica da Funasa.

48. Até a anulação contratual, motivada pela detecção de irregularidades, foram pagos R$ 3.749.625,00, assim distribuídos:

- A nota fiscal 88, de 21/3/2007, no valor de R$ 1.704.375,00 referiu-se à suposta entrega e instalação de licenças dos softwares, parcela 1/4 (OB 903326, no valor líquido de R$ 1.509.224,06, conforme peça 1, p.20);

- A nota fiscal 104, de 2/4/2007, no valor de R$ 340.875,00 trouxe como histórico as descrições"referente a serviços técnicos — base 30% do valor do contrato, 18 dias”, e “treinamento e garantia de atualização tecnológica — base 20% do valor do projeto - 18 dias” (peça 1, p. 10, 132-133); e

- A nota fiscal 112, de 19/4/2007, no valor de R$ 1.704.375,00, aludiu à parcela 2/4 da implantação/instalação do software (peça 1, p. 10, 132, 134).

49. Não implantado e não posto em funcionamento o sistema de RH, seria o caso de imputar todo o débito aos responsáveis, porque não houve benefício para a administração (a utilização do software instalado). Todavia, no caso da empresa, há o relato de servidores dando conta da instalação parcial do sistema e há de se reconhecer a mobilização da contratada em entregar o objeto do contrato. Em seu favor constam os documentos da peça 35, p. 140, 146-150, em especial o Cronograma de Implementação do MENTORH 5.0, no qual foram estabelecidas datas e mencionados os estágios das atividades (concluída, atrasada, tarefa futura), fatos que corroboram a mobilização da contratada.

50. Então, há que se remunerar a empresa contratada pelo serviço prestado, sob pena de, ao não fazê-lo, configurar enriquecimento ilícito da administração. Como dito, a dificuldade de se mensurar o quanto é devido de pagamento até o momento em que se deu a anulação contratual é decorrente da contratação mal planejada e sem cumprir os requisitos aplicáveis à espécie. Vê-se também que não há nas cláusulas do contrato nenhum item que trate de formulário ou termo para recebimento do objeto, parcial ou final.

51. Inobstante, concordo que remanesce para a empresa OSM o débito de R$ 136.350,00, em solidariedade com o gestor da Funasa.

52. Diferentemente é o débito, quanto à extensão, a ser imputado ao Sr. Paulo Roberto Garcia. Além de a Funasa não ter se beneficiado da instalação do sistema, nem ao menos foi encontrada a instalação parcial nos computadores da Funasa (conforme relatado no item 123 da instrução da auditora). Ou seja, não é possível à Funasa reaproveitar a instalação parcial que houve. Ademais, não houvesse as irregularidades citadas no item 33 supra é bem provável que o objeto da contratação tivesse sido totalmente entregue e posto em funcionamento o sistema contratado (sem adentrar no mérito quanto à questão de a contratação ter sido economicamente vantajosa ou não). Em resumo, entendo que o responsável deva responder por todo o valor despendido pela Funasa sem que a entidade tenha se beneficiado do objeto contratado, à vista da sua atuação/omissão determinante para a concretização do débito. Portanto, deve ser o responsável condenado em débito no valor de R$ 3.749.625,00, dos quais R$ 136.350,00 em solidariedade com a empresa OSM, sendo a ambos aplicada a multa proporcional ao débito prevista no art. 57 da Lei 8.443/92.

53. Nesse sentido, traz-se jurisprudência deste Tribunal que, embora relacionada a convênios, é perfeitamente aplicável ao caso concreto, por analogia, porque frustrado o fim almejado pela administração pública. Confira-se o sumário do Acórdão 4587/2009-TCU-2ª Câmara:

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONVÊNIO. INEXECUÇÃO PARCIAL DO OBJETO. IMPRESTABILIDADE DA FRAÇÃO EXECUTADA. FRUSTRAÇÃO TOTAL DOS OBJETIVOS PACTUADOS. DESCUMPRIMENTO DE NORMAS LEGAIS E REGULAMENTARES NA EXECUÇÃO. REVELIA DO EX-PREFEITO RESPONSÁVEL. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA DA EMPRESA CONTRATADA. IRREGULARIDADE.

1 – A imprestabilidade da fração executada do objeto e a completa frustração dos objetivos do convênio leva à condenação do responsável ao recolhimento da totalidade do valor do débito . (destacou-se)

54. Ao responsável Paulo Roberto deve ainda ser aplicada a multa do art. 58 da Lei 8.443/92 (decorrente da audiência realizada). Pontua-se que há possibilidade de aplicação de mais de uma multa, desde que aplicadas por fundamentos distintos. Nessas situações, o Tribunal tem decidido pela possibilidade de aplicação concomitante das duas espécies de multas, haja vista os fatos motivadores de cada uma das penalidades serem diversos (a exemplo dos Acórdãos 5165/2011-TCU- 2ª Câmara e 1791/2012-TCU-Plenário).

ENCAMINHAMENTO

55. Isso posto, propõe-se que a análise ora efetuada seja incorporada à instrução formulada pela AUFC Luciana Rodrigues Tolentino, matrícula 8130-2 (doc. 49.990.786-6), sugerindo que o conteúdo do item 154 seja alterado, à vista da apresentação extemporânea das alegações de defesa pelo responsável e da divergência quanto ao débito a ser imputado, e os itens 156 e 158 sejam ajustados, nos seguintes termos:

154. sejam rejeitadas as alegações de defesa apresentadas pelo responsável Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho (CPF 464.092.461-53), julgar irregulares suas contas e condená-lo em débito no valor de R$ 3.545.250,00, dos quais R$ 136.350,00 em solidariedade com a empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda. (CNPJ 88.633.680/0002-02), conforme a seguir discriminado, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, calculados a partir das datas indicadas até a data da efetiva quitação dos débitos, fixando-lhes o prazo de quinze dias para comprovar o recolhimento aos cofres da Funasa, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU, (itens 30-53 do despacho da SecexSaúde/D2):

Responsável

Data da ocorrência

Valor Histórico do Débito (R$)

- Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho (em solidariedade com OSM Consultoria e Sistemas Ltda.)

2/4/2007

136.350,00

- Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho

21/3/2007

1.704.375,00

- Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho

19/4/2007

1.704.375,00

(...)

156. Com fundamento nos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alínea c da Lei 8.443/1992, acolher parcialmente as alegações de defesa da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda. (CNPJ 88.633.680/0002-02), julgar irregulares suas contas e condená-la em débito no valor de R$ 136.350,00, em solidariedade com o Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho (CPF 464.092.461-53), conforme a seguir discriminado, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, calculados a partir das datas indicadas até a data da efetiva quitação dos débitos, fixando-lhes o prazo de quinze dias para comprovar o recolhimento aos cofres da Funasa, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU, pelo pagamento indevido de treinamento e garantia de atualização tecnológica, discriminados na nota fiscal 104 de 2/4/2007: (itens 103 a 138 da instrução)

Data da ocorrência

Valor Histórico do Débito

Valor Atualizado do Débito

2/4/2007

R$ 136.350,00

R$ 177.432,26

(...)

158. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo responsável Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho (CPF 464.092.461-53) e aplicar-lhe a multa prevista no art.588, inc. II, da Lei8.4433/1992 por ter, na qualidade de Coordenador Geral da CGLOG e substituto do Diretor do DEADM (portanto ordenador de despesas), autorizado a realização de processo licitatório na modalidade de Pregão Eletrônico para aquisição de software de Gestão de Recursos Humanos, embora tenham sido constatadas as irregularidades mencionadas nas alíneas b, c, e, f, g, h e i do Relatório de Auditoria 20070544 e no Parecer Técnico422/2008, ambos da Funasa (peça 2, p. 8-10 e 54-59); por ter, na qualidade de Ordenador de Despesas, homologado o Pregão 55/2006 e assinado o contrato com a Empresa vencedora do certame, não obstante a incidência de todas as irregularidades do processo licitatório; por ter contribuído para a contratação da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda. sem lastro orçamentário e, ainda, com a utilização de Programas de Trabalho para executar despesas sem correspondência com os objetivos dos Programas; pela assinatura, execução e pagamento do contrato sem oferecimento de garantia contratuais por parte da contratada, ignorando determinação do Sr. Presidente da Funasa manifesta no Memorando 283/GAB/PRESI, de 21/12/2006, em desobediência ao art. 56, § 1º, da Lei 8666/1993 e aos princípios da legalidade e da moralidade administrativas; (itens 139-144 da instrução e 30-53 do despacho da SecexSaúde/D2).

O representante do Ministério Público, por sua vez, anuindo, no essencial, à proposta da unidade técnica, manifestou-se na forma a seguir transcrita (Doc. 71):

Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) em nome do Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, Coordenador Geral de Recursos Logísticos no âmbito do Departamento de Administração, referente a irregularidades apuradas no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) 25100.039941/2007-11.

Instada a se pronunciar, a 4ª Secex elaborou a instrução de peça 68, após realizar audiência e citação dos responsáveis.

Quanto ao Sr. Marcus Vinícius Miranda Pio da Silva, diante da notícia do seu falecimento, a unidade técnica propõe sua exclusão deste processo, tendo em vista que foi chamado somente em audiência e que a aplicação de multa tem caráter personalíssimo.

Em relação aos demais responsáveis, as razões de justificativas apresentadas foram parcialmente acatadas, gerando proposta de aplicação de multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Regularmente citado, o Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho deixou transcorrer in albis o prazo que lhe foi concedido, sem apresentar alegações de defesa nem comprovar o recolhimento do débito, configurando, assim, a revelia prevista no art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.

A empresa OSM apresentou seu arrazoado, que após minuciosa análise, foi parcialmente acatado, reduzindo o débito inicial de R$ 3.320.292,93 para R$ 136.350,00, valores históricos, haja vista ter comprovado a implantação, ao menos parcial, do software .

Como se trata de questão objetiva relacionada ao Contrato 09/2007, a defesa apresentada pela empresa deve ser aproveitada ao responsável revel, reduzindo-lhe o débito, nos termos do art. 161 do RITCU.

Anuo, portanto, à manifestação da unidade técnica de condenação solidária em débito dos responsáveis no valor histórico de R$ 136.350,00, bem como à aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992. Divirjo, apenas, da proposta de julgamento das contas da referida empresa contratada.

Note-se que, nessa hipótese, em que o particular não atua como gestor público lato sensu , não há que se falar em julgamento de suas contas, simplesmente porque elas não existem. Só tem contas a prestar aquele a quem se confiou a gestão de recursos públicos, conforme disposto no parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal. Assim, nas condições dessa hipótese, o agente público envolvido deve ter suas contas julgadas irregulares e ser condenado a responder pelo dano causado ao erário, enquanto o particular – que não tem contas a serem julgadas, frisa-se – apenas deve responder solidariamente com o agente público pelo referido dano.

Nada obsta, porém, que o particular, nessa hipótese, venha a ser apenado com multa, pois a condição necessária e suficiente para a aplicação daquela penalidade é ter a pessoa que se tenciona punir responsabilidade pelo dano causado ao erário, não importando se isso ocorreu ou não no exercício de uma função pública.

Feitas essas considerações, este representante do Ministério Público alinha-se à proposta da 4ª Secex, exceto quanto ao julgamento das contas (peça 68, p.22) da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda., à evidência de que não agiu investida de qualquer função pública.

Com vistas à confirmação da possibilidade de utilização do software Corporativo de Gestão de Recursos Humanos fornecido pela OSM, restituí os autos à SecexSaúde, para que realizasse as diligências pertinentes e identificasse o nexo causal entre as condutas ilícitas dos responsáveis arrolados nos autos e o dano/irregularidades apurados.

Após as diligências levadas a efeito, o auditor responsável analisou os elementos obtidos e formulou a instrução abaixo (Doc. 82):

INTRODUÇÃO

1. Trata‑se de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), tendo como responsável Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, ex‑Coordenador‑Geral de Recursos Logísticos no âmbito do Departamento de Administração, e outros, em razão de prejuízos causados à Funasa em decorrência de irregularidades no processo de contratação da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda., para a aquisição de software Corporativo de Gestão de Recursos Humanos (Pregão 55/2006, Contrato 09/2007 no valor de R$ 13.635.000,00, com vigência inicial de 12 meses e possibilidade de prorrogação por até 60 meses).

HISTÓRICO

2. Relaciona‑se a seguir as instruções anteriores, contidas nos presentes autos do processo de tomada de contas especial:

a) instrução preliminar, de 28/7/2011, da então 4ª Secex, com proposta de citação e audiência dos responsáveis (peça 5);

b) pronunciamento da Subunidade, acatando a proposta da instrução preliminar (peça 6);

c) pronunciamento da Unidade autorizando a realização das citações e audiências proposta, conforme delegação de competência conferida pelo relator dos autos (peça 7);

d) instrução de mérito, de 12/9/2012, da então 4ª Secex (peça 68);

e) pronunciamento da Subunidade, acrescentando a análise da defesa do Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, que fora entregue intempestivamente e após a elaboração da instrução de mérito. O pronunciamento registrou divergências em relação a alguns pontos da instrução de mérito, entendendo pela manutenção do débito no valor total dos pagamentos realizados para o Sr. Paulo Roberto (em solidariedade com a empresa executora apenas no que se refere ao pagamento indevido atinente ao treinamento e garantia de atualização tecnológica) (peça 69);

f) pronunciamento da unidade técnica, acatando o entendimento da subunidade (peça 70);

g) Parecer de 5/8/2013 do Ministério Público junto ao TCU (peça 71);

h) Despacho do Ministro‑Relator de fevereiro de 2014 retornando os autos à SecexSaúde, com o fim de se verificar sobre a possibilidade de utilização do software fornecido pela OSM e para que seja demonstrado, com clareza, o nexo causal existente entre as condutas ilícitas e o dano/irregularidades apurados (peça 75);

i) instrucao de 5/5/2014 da SecexSaúde, para atender ao Despacho do gabinete do Ministro‑Relator (peça 77).

2.1. Consta no final desta instrução a relação dos principais documentos constantes nos autos.

3. Mediante a instrução inicial de 28/7/2011, da então 4ª Secex (peça 5), propôs‑se a citação do Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho e da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda., efetivada mediante os Ofícios 2101 e 2102/2011‑TCU/SECEX‑4 (peças 15 e 16):

Ofício 2101/2011‑TCU/SECEX‑4 – citação da empresa OSM – peça 15

Em razão do contido no processo de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde, com fundamento 10, § 1º, e 12, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 202, inciso II, do Regimento Interno/TCU, fica essa Empresa citada solidariamente com o Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da presente comunicação, apresente alegações de defesa e/ou recolha aos cofres da referida Entidade as quantias abaixo indicadas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, calculados a partir das respectivas datas até o efetivo recolhimento, abatendo‑se, na oportunidade, as quantias eventualmente ressarcidas, na forma da legislação em vigor:

Quantificação dos débitos:

Data de Ocorrência

Ordem Bancária

Valor

27/3/2007

903326

1.509.224,06

22/5/2007

906265

1.811.068,87

Os débitos decorrem de essa Empresa ter contribuído para o cometimento de dano causado ao Erário, em decorrência da não implantação do software objeto do Contrato 09/2007 na área de Recursos Humanos, bem como pela não realização de treinamento de servidores, contrariamente ao previsto no contrato (peça 2, páginas 124‑126), embora o pagamento das notas fiscais 88, 104 e 112, de 2007, por parte da Funasa, tenha ocorrido.

Ofício 2102/2011‑TCU/SECEX‑4 – citação de Paulo Roberto de A. Garcia Coelho

Em razão do contido no processo de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde, com fundamento 10, § 1º, e 12, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 202, inciso II, do Regimento Interno/TCU, fica Vossa Senhoria, na qualidade de Coordenador Geral de Recursos Logísticos da Funasa, à época dos fatos, citado solidariamente com a empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda., para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da presente comunicação, apresente alegações de defesa e/ou recolha aos cofres da referida Entidade, as quantias abaixo indicadas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, calculados a partir das respectivas datas até o efetivo recolhimento, abatendo‑se, na oportunidade, as quantias eventualmente ressarcidas, na forma da legislação em vigor:

Quantificação dos débitos:

Data de Ocorrência

Ordem Bancária

Valor

27/3/2007

903326

1.509.224,06

22/5/2007

906265

1.811.068,87

2. Os débitos decorrem de Vossa Senhoria ter contribuído para o cometimento de dano causado ao Erário, em decorrência da não implantação do software objeto do Contrato 09/2007 na área de Recursos Humanos, bem como pela não realização de treinamento de servidores, contrariamente ao previsto no contrato (peça 2, páginas 124‑126), embora o pagamento das notas fiscais 88, 104 e 112, de 2007, por parte da Funasa, tenha ocorrido.

3.1. Foram chamados em audiência os responsáveis abaixo: Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho, Válber Gonçalves Faustino, Eduardo Tarcísio Brito Targino, Paulo Sandoval Júnior, considerando a participação individual de cada um para a ocorrência das irregularidades apuradas por meio do Relatório de Auditoria 2007/054 e do PAD 25100.039.941/2007‑11, ambos da Funasa (peça 2, p. 18‑24), conforme teor a seguir, efetivadas mediante os Ofícios 2102, 2103, 2104 e 2105/2011‑TCU/SECEX‑4 (peças 13, 14, 16 e 17):

Sr. Paulo Roberto de Albuquerque Garcia Coelho (CPF 464.092.461‑53), Coordenador Geral de Recursos Logísticos da Funasa no período de 29/8/2005 a 02/4/2007, e Diretor Substituto do Departamento de Administração da Funasa (peça 2, p. 23‑24): [Ofício 2102/2011‑TCU/Secex‑4, de 27/10/2011 - peça 16]

a) por ter, na qualidade de Coordenador Geral da CGLOG e substituto do Diretor do DEADM (portanto ordenador de despesas), autorizado a realização processo licitatório na modalidade de Pregão Eletrônico para aquisição de software de Gestão de Recursos Humanos, embora tenham sido constatadas as irregularidades mencionado nas alíneas b, c, e, f, g, h e i do Relatório de Auditoria 2007/054 e no Parecer Técnico 42/2008, ambos da Funasa (peça 2, páginas 8‑10 e 54‑59);

b) por ter, na qualidade de Ordenador de Despesas, homologado o Pregão 55/2006 e assinado o contrato com a Empresa vencedora do certame, não obstante a incidência de todas as irregularidades do processo licitatório;

c) por ter contribuído para a contratação da empresa OSM Consultoria e Sistemas Ltda. sem lastro orçamentário e, ainda, com a utilização de Programas de Trabalho para executar despesas sem correspondência com os objetivos dos Programas;

d) pela assinatura, execução e pagamento do contrato sem oferecimento de garantia contratuais por parte da contratada, ignorando determinação do Sr. Presidente da Funasa manifesta no Memorando 283/GAB/PRESI, de 21/12/2006, em desobediência ao art. 56, § 1º, da Lei 8666/1993 e aos princípios da legalidade e da moralidade administrativas.

Sr. Válber Gonçalves Faustino (CPF 805.339.221‑00), na qualidade de Pregoeiro no Pregão 55/2006, nomeado conforme a Portaria‑Funasa 107/2006: [Ofício 2103/2011‑TCU/SECEX‑4 – peça 14]

a) por ter dado prosseguimento e não ter imposto qualquer óbice à realização do referido certame, mesmo diante das seguintes ocorrências: falta de assinatura de autoridades competentes em documentos importantes para instrução processual e viabilização da licitação; ausência de previsão orçamentária para a cobertura da despesa decorrente da referida licitação; falta de justificativa para a aquisição do bem descrito no Termo de Referência; irregularidade na definição de critérios para a formação do preço; ausência de parâmetros para comparação e validade da estimativa de preço; ausência de estudos técnicos preliminares para caracterização de motivação e prioridade da contratação e que evidenciassem a melhor opção para atendimento da demanda; direcionamento e superfaturamento do objeto da licitação; não participação da área de Recursos Humanos na definição do modelo da solução tecnológica e falta de efetividade da contratação;

b) por não ter acatado as sugestões e recomendações da Procuradoria Geral Federal constantes no Parecer 906/PGF/PF/FUNASA/2006 e no Despacho 4056/PGF/PF/FUNASA/2006 e nem ter justificado, por meio de nota técnica, em tempo hábil, os motivos pelos quais deixou de acatá‑las;

c) por ter permitido que outras pessoas utilizassem o sistema para executar suas atribuições de pregoeiro, fazendo uso de sua senha de acesso, que era de sua inteira responsabilidade, contrariando o art. , §§ 1º, e , do Decreto 5450/2005, bem como os princípios da moralidade e da probidade administrativa elencados no art. , da Lei 8666/1993.

Sr. Eduardo Tarcísio Brito Targino (CPF 297.014.061‑68), na qualidade de Presidente da Comissão Permanente de Licitação e Pregoeiro, conforme Portarias‑Funasa 106 e 107, de 14/9/2006: [Ofício 2104/2011‑TCU/SECEX‑4 – peça 13]

a) por ter permitido a realização do Pregão 55/2006, mesmo diante das seguintes ocorrências: falta de assinatura de autoridades competentes em documentos importantes para instrução processual e viabilização da licitação; ausência de justificativa para a aquisição do bem descrito no Termo de Referência; falta de previsão orçamentária para a cobertura da despesa decorrente da referida licitação; irregularidade na definição de critérios para a formação do preço; ausência de parâmetros para comparação e validade da estimativa de preço; ausência de estudos técnicos preliminares para caracterização de motivação e prioridade da contratação e que evidenciassem a melhor opção para atendimento da demanda; direcionamento e superfaturamento do objeto da licitação; não participação da área de Recursos Humanos na definição do modelo da solução tecnológica e falta de efetividade da contratação;

b) pela adjudicação do citado Pregão sem qualquer justificativa, uma vez que não constava como Pregoeiro responsável pela realização do certame, ignorando, ainda, determinação do Presidente da FUNASA constante do Memorando GABPR/283, de 21/12/2006, em descumprimento ao art. 43, VI, da Lei 8666/1993;

c) por ter autorizado, enquanto Presidente da Comissão Permanente de Licitação, que terceirizados que trabalhavam naquela comissão operassem Pregões utilizando a senha de acesso de sua responsabilidade, em flagrante inobservância das normas regulamentares e da legislação pertinente, contrariando o art. , §§ 1º, ...