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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:
3.1. Interessado: Superintendência Estadual da Funasa Na Bahia (26.989.350/0017-83).
3.2. Responsáveis

Julgamento

Relator

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Documentos anexos

Inteiro TeorTCU__33952022_5df41.pdf
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Inteiro Teor

Adoto, como parte do relatório, instrução elaborada por auditor da Secretaria de Recursos (Serur) :

INTRODUÇÃO

Trata-se de recurso de reconsideração interposto por Joaquim Miguel Gally Galvão, ex-prefeito de Coaraci/BA (gestão 2005-2008) (peça 49) , contra o Acórdão 1841/2019-TCU-Primeira Câmara, da relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti (peça 38) , que apresenta o seguinte teor:

9.1. com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso III, alínea c, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei e com os arts. 1º, inciso I, 209, inciso III, 210 e 214, inciso III do Regimento Interno, julgar irregulares as contas do sr. Joaquim Miguel Gally Galvão, Prefeito Municipal de Coaraci/BA no quadriênio 2005/2008, e da empresa Rosival Rufino de Santana - ME, contratada para a execução do objeto do ajuste, e condená-los, solidariamente, ao pagamento das quantias discriminadas no quadro a seguir, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres da Fundação Nacional de Saúde - Funasa, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das respectivas datas, até as datas dos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor:

Data

Valor (R$)

Data

Valor (R$)

Data

Valor (R$)

18/4/2005

31.767,83

18/4/2005

38.942,00

3/5/2005

65.000,00

18/6/2005

6.000,00

5/7/2005

1.154,12

9.2. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443, de 1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;

9.3. com fundamento no art. 16, § 3º, da Lei 8.443/92 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno, remeter cópia deste deliberação à Procuradoria da República no Estado da Bahia.

HISTÓRICO

2. O presente processo cuida de tomada de contas especial (TCE) instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) , em razão da execução parcial do objeto do Convênio 175/2003 (Siafi XXXXX) , com vigência de 22/12/2003 a 2/10/2009, celebrado com o Município de Coaraci/BA, para melhorias sanitárias domiciliares, no valor total de R$ 271.261,70, com a seguinte composição: R$ 21.266,92 de contrapartida do convenente e R$ 249.994,78 à conta da concedente (peça 1, p. 99-119 e peça 6, p. 358) , repassados mediante as seguintes ordens bancárias:

ORDEM BANCÁRIA

DATA EMISSÃO

VALOR (R$)

20040B902512

3/7/2004

10.000,00

peça 1, p. 157

20040B902513

3/7/2004

20.000,00

peça 1, p. 159

20050B900462

19/1/2005

109.997,39

peça 1, p. 243

20080B907311

01/10/2008

109.997,39

peça 2, p. 62

3. O objeto do convênio se divide em duas etapas. A primeira, na gestão de Joaquim Miguel Gally Galvão (período de 2005-2008) , construção de 89 módulos, e a segunda, na gestão de Josefina Maria Castro dos Santos (períodos de 2009-2012 e 2013-2016) , construção de 57 módulos, perfazendo um total de 146 módulos sanitários.

4. O Relatório de Visita Técnica Final, de 9/3/2012, registrou que 89 módulos da primeira etapa continuavam inacabados e sem alcance social. Por sua vez, os 57 módulos da segunda etapa foram concluídos em conformidade com o projeto técnico, alcançando, assim, 100% da execução física e alcance social (peça 6, p. 42-44) .

3. De acordo com o Parecer Financeiro 96/2014, ante a impugnação da prestação de contas da 1ª e 2ª parcelas, no valor de R$ 139.997,39, relativas à primeira etapa, em razão da execução parcial do objeto do convênio, no percentual de 39,21%, foi proposta a instauração de TCE em desfavor de Joaquim Miguel Gally Galvão e da Empresa Rosival Rufino de Santana - ME, contratada para a execução da obra (peça 6, p.178-184) .

4. A Secretaria Federal de Controle Interno (SFCI) , com fundamento no seu Relatório de Auditoria 2.331/2015, certificou a irregularidade das contas, o dirigente do Controle Interno emitiu parecer no mesmo sentido e a autoridade ministerial competente, após tomar conhecimento das conclusões contidas no relatório e certificado de auditoria, bem como no parecer da SFCI, na forma regulamentar, determinou o encaminhamento das presentes contas a este Tribunal (peça 6, p. 398-404) .

5. No âmbito desta Corte de Contas, foi procedida a citação de Joaquim Miguel Gally Galvão e da empresa Rosival Rufino de Santana (peças 15, 19, 21, 22, 25 e 26) , contudo a empresa Rosival Rufino de Santana manteve-se silente. O processo foi julgado por meio do Acórdão 1841/2019-TCU-Primeira Câmara, na forma transcrita na seção "Introdução" (peça 38) .

6. O recurso de reconsideração interposto contra o mencionado acórdão (peça 49) , em razão de sua intempestividade, não foi conhecido nos termos do Acórdão 7628/2019-TCU-Primeira Câmara, da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues (peça 57) .

7. Inconformado, Joaquim Miguel Gally Galvão opôs embargos de declaração (peça 63) , os quais, mediante o Acórdão 5087/2020-TCU-Primeira Câmara, da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues (peça 67) , foram acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do recurso de reconsideração, que será objeto de análise na sequência.

EXAME DE MÉRITO

8. Delimitação

8.1 Constitui objeto do presente recurso definir se houve:

prescrição da pretensão punitiva;

efetiva execução da primeira etapa do objeto do convênio; e

ausência de má-fé.

9. Prescrição da pretensão punitiva

9.1 O recorrente defende o prazo de cinco anos para a prescrição da pretensão punitiva e cita os seguintes dispositivos legais: art. 23, inciso II, da Lei 8.429/1992; art. 142, inciso I da Lei 8.112/1990; art. do Decreto 20.910/193; art. 174 do Código Tributário Nacional; art. da Lei 9.873/1999; art. da Lei 6.838/1980 e art. 46 da Lei 12.529/2011. E, ainda, afirma que é despropositado utilizar a disciplina do Código Civil para extrair norma jurídica aplicável à prescrição da pretensão punitiva.

9.2 O recorrente requer o reconhecimento da prescrição punitiva nos termos do Recurso Especial 894.439/PI, que adotou o prazo geral da prescrição administrativa para a multa de cinco anos para os casos em que inexiste regra enunciada em lei.

Análise

9.3 Na esteira do voto condutor do acórdão recorrido (peça 39, § 12) , o Tribunal reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, razão pela qual não foi imputada multa ao responsável.

9.4 No que se refere ao débito, o acórdão recorrido adotou, conforme jurisprudência até então vigente, a premissa de que a ação de ressarcimento é imprescritível, por expressa previsão do art. 37, § 5º, da Constituição Federal. A questão da prescrição assume particular relevância ante o julgamento, pelo STF, do RE 636.886 (tema 899 da repercussão geral) , que conferiu nova interpretação ao mencionado dispositivo constitucional, fixando-se a tese de que "é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas".

9.5 Os significativos impactos desse julgamento foram objeto de análise pela Serur nos autos do TC 027.624-2018-8. Por economia processual, juntou-se a estes autos cópia do exame e do pronunciamento da unidade emitidos pela Serur naquele processo (peças 75 e 76) , em que foram fundamentadas as seguintes premissas, que serão consideradas no presente exame:

a) pela jurisprudência até então vigente, a pretensão punitiva exercida pelo Tribunal de Contas estava sujeita à prescrição, regida pelos critérios fixados no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário. Já quanto ao débito, a ação de ressarcimento era considerada imprescritível, por expressa previsão do art. 37, § 5º, da Constituição Federal. No entanto, ao julgar o RE 636.886, o STF conferiu nova interpretação a esse dispositivo, fixando a tese de que "é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas";

b) embora o RE 636.886 tenha por objeto a execução de acórdão condenatório proferido pelo TCU, a interpretação conferida pelo STF ao art. 37, § 5º, da Constituição, afeta a ação de ressarcimento como um todo, abrangendo não só a execução, mas também a pretensão condenatória. E, ao contrário da decisão proferida no julgamento do tema 897 ( RE 852.475) , no tema 899, relativo à atuação do Tribunal de Contas, a conclusão de que a pretensão de ressarcimento é prescritível foi estabelecida de forma categórica, sem ressalvar as condutas dolosas;

c) as pretensões punitiva e de ressarcimento devem observar o mesmo regime na atividade de controle externo, dado o objetivo comum da prescrição, de fixar prazo para o Tribunal de Contas agir, buscando caracterizar o ilícito, identificar seu autor, dimensionar as consequências da conduta (em especial, a quantificação do dano) e impor as consequências legais, independentemente do fato de tais consequências terem natureza punitiva ou ressarcitória;

d) o Código Civil ( CC) e a Lei 9.873/1999 constituem as duas alternativas que, de forma mais consistente, polarizam os debates acerca do regime de prescrição a ser observado no processo de controle externo. Não obstante a relevância dos fundamentos utilizados no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário, favoráveis à aplicação do Código Civil, a Lei 9.873/1999 adota balizas usuais no âmbito do direito público, prevê causas de interrupção em tudo compatíveis com o processo de controle externo e já vem sendo utilizada pelo STF para limitar o exercício da pretensão punitiva pelo TCU, em decisões posteriores ao Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário. Assim, até que sobrevenha norma específica, entende-se que a prescrição das medidas de ressarcimento a cargo do tribunal de contas deve observar o regime Lei 9.873/1999;

e) considerando, porém, que o acórdão proferido no RE 636.886 ainda está sujeito à oposição de embargos declaratórios, não é recomendável reconhecer a prescrição desde logo, ante a possibilidade de esclarecimento da decisão em sentido diverso do ora defendido (como, por exemplo, no que se refere aos atos dolosos) ou mesmo a modulação de seus efeitos, para preservar as ações de controle instauradas com base no entendimento jurisprudencial até então vigente;

f) assim, nos casos em que a prescrição não tenha ocorrido por nenhum dos dois regimes ( Código Civil ou Lei 9.873/1999), o desfecho do processo não se alterará, qualquer que seja a premissa adotada (imprescritibilidade, prescritibilidade pelo Código Civil ou pela Lei 9.873/1999), viabilizando-se o imediato julgamento. Já nas situações em que a pretensão de ressarcimento esteja prescrita por algum dos dois regimes, ou por ambos, é recomendável que o julgamento do processo seja sobrestado, até ulterior deliberação do Tribunal.

9.6 Partindo-se dessas premissas, passa-se ao exame da prescrição no caso em exame.

Análise da prescrição segundo os critérios do Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário

9.7 O Tribunal de Contas da União tem aplicado os critérios definidos no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário, que, em incidente de uniformização de jurisprudência, orientou-se pela aplicação do Código Civil e definiu, em linhas gerais, que a prescrição da pretensão punitiva subordina-se ao prazo geral de dez anos ( CC, art. 205), contado a partir da data da ocorrência do fato e interrompido pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte

9.8 No caso em exame, conforme consta do voto condutor do acórdão recorrido, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, uma vez que os pagamentos irregulares ocorreram no exercício de 2005 (peça 2, p. 154) , e a citação foi ordenada em 5/6/2017 (peça 12) . Sendo assim, houve o transcurso de mais de dez anos entre as datas mencionadas.

9.9 Considerando a premissa de que as pretensões punitiva e de ressarcimento se submetem ao mesmo regime, concluem-se prescritas não só a possibilidade de aplicação de multa, mas também a de condenação ao ressarcimento, caso fossem adotados, para ambos os fins, os parâmetros definidos no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário.

Análise da prescrição pelo regime da Lei 9.873/1999

9.10 Adotando-se as premissas fixadas na Lei 9.873/1999 ao caso em exame, e considerando-se o prazo geral, de cinco anos, observa-se que não ocorreu a prescrição. Para tanto, é preciso considerar os seguintes parâmetros:

a) Termo inicial:

9.11 A Lei 9.873/1999, art. , parte final, traz previsão expressa a respeito do início do prazo em se tratando de infração de caráter permanente ou continuado. Nesta hipótese, a prescrição começa a correr não da data de cada fato, e sim "do dia em que tiver cessado" a permanência ou a continuidade.

9.12 Na hipótese em exame, estão presentes os requisitos típicos de uma infração permanente, com pagamentos no período de 18/4/2005 a 2/7/2005 (peça 2, p. 154) . Assim, há de se ter como termo inicial da prescrição a data do último pagamento realizado (2/7/2005) .

b) Prazo:

9.13 A Lei 9.873/1999 apresenta um prazo geral, de cinco anos (art. 1º) , e um prazo especial, previsto no art. 1º, § 2º, a saber: "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal".

9.14 As irregularidades discutidas nesta TCE, consistentes na execução parcial do objeto do convênio sem alcance social, aparentemente, não configuram ilícitos penais.

9.15 Dessa forma, aplica-se o prazo geral de cinco anos.

c) Interrupções por atos inequívocos de apuração dos fatos:

9.16 No regime da Lei 9.873/1999, a prescrição se interrompe "por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato" (art. 2º, II) , conforme a seguir:

1) em 7/7/2005, Relatório de Visita Técnica 2/2005 (peça 6, p. 66-81) ;

2) em 12/11/2005, Relatório de Visita Técnica 3/2005 (peça 6, p. 82-88) ;

3) em 24/8/2006, Parecer Técnico Parcial (peça 6, p. 126-128) ;

4) em 24/11/2006, Relatório de Visita Técnica 4/2006 (peça 6, p. 92) ;

5) em 28/3/2007, Relatório de Visita Técnica 5/2007 (peça 2, p. 212 e peça 6, p. 94) ;

6) em 27/5/2008, Parecer Financeiro 37/2008 (peça 2, p. 278-280) ;

7) em 8/7/2009, Relatório de Visita Técnica 6/2009 (peça 6, p. 130-132) ;

8) em 9/4/2010, Relatório de Visita Técnica 7/2010 (peça 4, p. 131-139) ;

9) em 12/5/2010, Parecer Técnico Parcial (peça 4, p. 141-142) ;

10) em 9/3/2012, Relatório de Visita Técnica 3/2012 (peça 5, p. 118) ;

11) em 2/4/2012, Relatório de Visita Técnica Final (peça 6, p. 42-44)

12) em 3/4/2012, Parecer Técnico Final (peça 6, p. 38-40) ;

13) em 14/1/2014, Parecer Financeiro 3/2014 (peça 5, p. 128-134) ;

14) em 1/4/2014, Parecer Financeiro 12/2014 (peça 5, p. 170-176) ;

15) em 21/7/2014, Parecer Financeiro 56/2014 (peça 6, p. 58-64) ;

16) em 19/11/2014, Parecer Financeiro 96/2014 (peça 6, p. 178-184) ;

17) em 9/9/2015, autorização para instauração da TCE (peça 6, p. 286-292) ; e

18) em 15/2/2016, autuação pelo TCU do presente processo.

d) Interrupção pela citação dos responsáveis:

9.17 A prescrição também é interrompida "pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital", nos termos do art. , I, da Lei 9.873/1999. E, no regime dessa lei, a interrupção se dá pela citação propriamente dita, e não pelo despacho que a ordena. Com esse fundamento, houve a interrupção em 22/6/2017 com a citação de Joaquim Miguel Gally Galvão (AR de peça 19) e em 21/8/2017 com a citação da Empresa Rosival Rufino de Santana - ME (AR de peças 25 e 26) .

9.18 Cabe destacar, por oportuno, que, em se tratando de devedores solidários, a interrupção da prescrição feita a um prejudica aos demais. Incide, nesse caso, regra própria da teoria geral das obrigações, segundo a qual "a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais" (art. 204, § 1º, do Código Civil). São consequências próprias da solidariedade (a exemplo da regra de que o credor pode demandar qualquer dos devedores, art. 275 do Código Civil), que não precisam ser repetidas em cada diploma legal específico.

e) Interrupção pela decisão condenatória recorrível:

9.19 Por fim, a prescrição também se interrompe "pela decisão condenatória recorrível" (art. , III, da Lei 9.873/1999). Com esse fundamento, houve a interrupção em 26/2/2019, data da sessão em que foi proferido o acórdão condenatório (peça 38) . Essa interrupção é relevante, por estabelecer prazo para julgamento do recurso.

f) Da prescrição intercorrente:

9.20 Nos termos do art. , § 1º, da Lei 9.873/1999, opera-se a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de três anos, aguardando "julgamento ou despacho".

9.21 Note-se que há uma correlação entre essa hipótese e as causas de interrupção da prescrição do art. 2º. Com efeito, uma vez interrompida a prescrição por alguma das hipóteses do art. 2º, o processo não pode ficar inativo, sem qualquer inovação processual relevante, por mais de três anos.

9.22 Trata-se de prazo específico, não se aplicando nem o prazo geral de cinco anos nem o prazo especial, da lei penal (§ 2º) . A finalidade da prescrição intercorrente, com seu prazo próprio, é a de assegurar a eficiência e celeridade nas apurações administrativas. Seria contrário a essa finalidade a paralisação injustificada do processo por período maior que o triênio estabelecido para a hipótese.

9.23 A extrapolação do prazo de três anos, sem inovação relevante no processo, pode configurar negligência. Por isso, além de se operar a prescrição, deve-se promover a "apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso".

9.24 Em muitas situações o exame da prescrição intercorrente pode ficar prejudicado nos processos já em tramitação no TCU. Como a ação de ressarcimento era considerada imprescritível, as peças que compõem a tomada de contas especial, elencadas no art. 10 da Instrucao Normativa-TCU 71/2012, não contemplam informações pormenorizadas quanto ao andamento do processo na fase interna, o que pode prejudicar a análise de eventual paralisação por mais de três anos.

9.25 Assim, caso o tribunal venha a adotar a sistemática da Lei 9.873/1999 para aferir a prescrição, convém avaliar, oportunamente, a possibilidade de ajustes na IN-TCU 71/2012, para que as tomadas de contas especiais encaminhadas ao tribunal contemplem informações sobre as interrupções ocorridas na fase interna do procedimento (como, por exemplo, declaração do órgão instaurador da TCE, de que o processo não ficou paralisado por mais de três anos, na forma do art. 1º, § 1º, da citada lei).

9.26 Especificamente quanto a esta TCE, as causas de interrupção elencadas acima permitem evidenciar que o processo teve andamento regular, sem ocorrência da prescrição intercorrente.

g) Conclusão pelo regime da Lei 9.873/1999

9.27 Partindo-se da premissa de que a pretensão de ressarcimento segue as mesmas balizas, enquanto não houver norma específica a respeito, a demonstração da inocorrência da prescrição punitiva impõe, como consequência, a conclusão de que também é viável a condenação ao ressarcimento do prejuízo apurado nos autos, adotando-se como referência a Lei 9.873/1999, tida pelo STF como norma regente da prescrição da pretensão punitiva pelo TCU.

9.28 Quanto ao débito, o novo parâmetro para exame da prescrição não altera o resultado do julgamento. A condenação se justifica, quer se considere o ressarcimento imprescritível (critério adotado no acórdão recorrido) , quer se realize o exame da prescrição segundo os parâmetros da Lei 9.873/1999. Já quanto à multa, considerada prescrita pelo acórdão recorrido, não é possível sua aplicação em recurso exclusivo do responsável. Ainda que a ocorrência da prescrição seja agora afastada, considerando-se as balizas da Lei 9.873/1999, o novo critério não pode ser aplicado para agravar a situação do recorrente, ante a proibição de reformatio in pejus.

9.29 Dessa forma, considerando a possibilidade de ser adotada a Lei 9.873/199 como referência para o exame da prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória, entende-se mais adequado o sobrestamento dos autos até o trânsito em julgado do RE 636.886 ou definição da matéria pelo TCU à semelhança do entendimento constante do pronunciamento da unidade no TC Processo XXXXX/2018-8 (peça 76) .

10. Efetiva execução da primeira etapa do objeto do convênio

10.1 O recorrente alega que os módulos sanitários de sua responsabilidade foram construídos, fato que pode ser comprovado pelos empregados encarregados dos serviços. Alega, ainda, que o acórdão vergastado confirma a construção de 89 módulos, com a ressalva do alcance social, fundamentado na visita técnica de 9/3/2012. O Relatório de Visita Técnica 6/2010, bem como Parecer Técnico Final informam que os serviços foram executados fora das especificações do projeto e os materiais adquiridos conforme o plano de trabalho.

10.2 O recorrente conclui que como o objeto foi cumprido e teve alcance social, não é razoável ser condenado como se nada tivesse feito ou, ainda, "embolsado" os recursos.

Análise

10.3 Não assiste razão ao recorrente. O Relatório de Visita Técnica 6/2009, e não 6/2010 (peça 6, p. 130-132) , não pode ser considerado para atestar o cumprimento do objeto do convênio, pois trata-se de relatório parcial. O Relatório de Visita Técnica Final, bem como o Parecer Técnico Final, atestam que o recorrente trabalhou em 89 módulos, mas não concluiu nenhum, em função das substituições inadequadas e não autorizadas das fossas e sumidouros pelas ligações às redes mistas, e por este motivo a execução física foi considerada 0% (zero por cento) - grifos acrescidos - (peça 6, p. 38-40 e 42-44) . Dessa forma, não restou demonstrada a execução física do objeto do convênio de responsabilidade do recorrente.

10.4 A aquisição de materiais em conformidade com o plano de trabalho não é suficiente para demonstrar a adequada aplicação dos recursos federais, é necessário que tais materiais sejam empregados no objeto do convênio, o qual deverá ter seu alcance social comprovado.

10.5 A declaração de empregados encarregados dos serviços comprovando a construção dos módulos sanitários não é suficiente para comprovar a regular aplicação dos recursos públicos. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que os documentos que se revestem sob a forma de declaração de terceiros não podem ser aceitos como meio de prova capaz de atestar a efetiva consecução do objeto pactuado com uso dos recursos repassados, notadamente quando não vêm acompanhados de elementos capazes de estabelecer o nexo entre o desembolso dos recursos recebidos da União e as despesas. Nesse sentido são os Acórdão 7409/2016-TCU-Primeira Câmara, relator Ministro Benjamin Zymler; 11937/2016-TCU-2ª Câmara, relator Ministro-Substituto André de Carvalho; e 293/2017-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler.

10.6 Por oportuno, cabe registrar que, na ocorrência de execução parcial do objeto, o Tribunal julga as contas irregulares e para quantificação do débito, avalia funcionalidade e aproveitamento em benefício social da obra. Não sendo constatado o aproveitamento da obra parcialmente executada, o responsável é condenado a recolher o débito integral ( Acórdão 6499/2020-TCU-Primeira Câmara, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues; 6.086/2020-TCU-1ª Câmara, relator Ministro Benjamin Zymler; 8.712/2019-TCU-2ª Câmara, relatora Ministra Ana Arraes; 9.464/2018-TCU-1ª Câmara, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer e 1.460/2018-TCU-2ª Câmara e relator Ministro Aroldo Cedraz) .

11. Ausência de má-fé e de dolo

11.1 O recorrente defende que nos casos em que não se comprova a má-fé na gestão do dinheiro público não enseja condenação de ressarcimento ao erário; e ainda, uma vez que estava imbuído de boa-fé, deve ser considerado o raciocínio aplicado nos julgamentos dos atos de improbidade administrativa, ou seja, a caraterização do elemento subjetivo.

Análise

11.2 Quanto à responsabilidade dos jurisdicionados, o TCU segue a regra geral da responsabilidade civil, ou seja, examina a conduta dos agentes públicos sob o prisma da responsabilidade subjetiva, caracterizada mediante a presença de simples culpa stricto sensu, sendo desnecessária a caracterização de conduta dolosa ou má-fé para que o gestor seja responsabilizado.

11.3 Desse modo, é suficiente a quantificação do dano, a identificação da conduta do responsável que caracterize sua culpa, seja por imprudência, imperícia ou negligência, e a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta culposa (stricto sensu) e a irregularidade que ocasionou o dano ao erário, nos termos dos Acórdão 635/2017-TCU-Plenário (relatoria do Ministro Aroldo Cedraz) e 9.004/2018-TCU-1ª Câmara (relatoria do Ministro do Bruno Dantas) .

11.4 Com relação à boa-fé, cabe registrar que no TCU adota-se a acepção objetiva da boa-fé, consistente na atuação conforme um padrão de conduta aceito como adequado e recomendável pelo meio social onde está inserido o agente, e não na boa-fé subjetiva, relacionada ao estado mental no momento em que atuou, isto é, ao propósito presente na conduta. A boa-fé objetiva não perscruta o estado de consciência do agente no momento da ação, como faz a boa-fé subjetiva. Ou seja, o que importa não é a intenção, mas a adequação da conduta a um padrão esperado ( Acórdão 3739/2019-TCU-Primeira Câmara, relator Ministro Bruno Dantas; 351/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Vital do Rêgo; 6.317/2018-TCU-2ª Câmara, relatora Ministra Ana Arraes; 1.486/2012-TCU-2ª Câmara, relator Ministro Marcos Bemquerer) .

11.5 O dever de indenizar nasce do dano causado por culpa do agente. São irrelevantes o dolo ou a prova de que tenha obtido benefício para si ou para seus familiares. A presença de dolo, de má-fé e de eventual locupletamento são circunstâncias que, quando presentes, conferem maior gravidade ao ato ilícito.

11.6 Assim, a ausência de dolo, má-fé e de locupletamento por parte do responsável não o exime do dever de recompor o dano a que deu causa por meio de atuação imprudente e desautorizada.

CONCLUSÃO

12. Das análises anteriores, conclui-se que o recorrente não demonstrou a execução da primeira etapa do objeto do Convênio 175/2003 e que o dolo ou má-fé não é elemento indispensável para que ocorra responsabilização do agente perante esta Corte de Contas. Sendo assim, o recurso não merece ser provido.

12.1. Relativamente à prescrição, cumpre destacar que, considerando os critérios estabelecidos pelo Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário (conforme os termos do Código Civil), restaram prescritas as pretensões punitiva e ressarcitória, enquanto, pelas medidas dispostas na Lei 9.873/1999, não houve quaisquer das prescrições. Cumpre lembrar que, no caso concreto, a multa foi considerada prescrita pelo acórdão recorrido, e levando-se em conta a proibição da reformatio in pejus, o novo critério (exame da prescrição com base na Lei 9.873/1999) não poderá ser aplicado para piorar a situação do recorrente.

12.2 Assim sendo, percebe-se mais adequado o sobrestamento dos autos até o trânsito em julgado do RE 636.886 ou definição da matéria pelo TCU à semelhança do entendimento constante do pronunciamento da unidade no TC Processo XXXXX/2018-8 (peça 76) .

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

13. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior propondo-se o sobrestamento dos autos até o trânsito em julgado do RE 636.886 ou ulterior deliberação pelo Tribunal acerca do regime de prescrição.

2. O titular da unidade técnica propôs, alternativamente, o conhecimento e negativa de provimento do recurso, nos termos dos arts. 32, inciso I, 33, da Lei 8.443/1992.

3. O Ministério Público junto ao Tribunal se manifestou pelo julgamento do recurso, de acordo com a proposta alternativa da unidade técnica.

Trata-se de recurso de reconsideração interposto por Joaquim Miguel Gally Galvão, ex-prefeito de Coaraci/BA, contra o Acórdão 1841/2019-TCU-Primeira Câmara, que julgou irregulares suas contas e imputou-lhe débito, em razão da execução parcial do Convênio 175/2003, cujo objeto era a execução de melhorias sanitárias domiciliares.

O recorrente alegou prescrição, efetiva execução da primeira etapa do objeto do convênio e ausência de má-fé.

A Secretaria de Recursos, acompanhada pelo Parquet, propôs conhecer do recurso para negar-lhe provimento.

Adoto os pareceres constantes dos autos como razões de decidir, sem prejuízo das observações a seguir.

Conheço do recurso, tendo em vista o preenchimento dos requisitos atinentes à espécie.

Preliminarmente, afasto a suscitada prescrição, bem como proposta alternativa para sobrestamento dos autos formulada pelo auditor da Serur.

A questão tratada pelo RE 636.886/AL (tema 899 da repercussão geral) , frequentemente suscitada pelos responsáveis, trata da fase posterior à formação do título executivo.

Mediante Acórdão 459/2022-TCU-Plenário, o Tribunal determinou a formação de grupo técnico de trabalho com o objetivo de elaborar projeto de normativo para disciplinar, de forma completa e detalhada, o tema da prescrição da pretensão ressarcitória e da prescrição da pretensão punitiva no âmbito do controle externo.

Até que o Plenário decida sobre tal projeto de normativo, aplico a jurisprudência pacífica desta Corte sobre a imprescritibilidade do dano ao Erário, em homenagem ao princípio do Colegiado.

No que se refere à prescrição da pretensão punitiva, continuo a aplicar as disposições do Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário.

Quanto à regular execução do ajuste, o Relatório de Visita Técnica Final e o Parecer Técnico Final, elaborados pela Fundação Nacional de Saúde, atestaram que o recorrente iniciou a execução de 89 módulos, mas não concluiu nenhum, em função de substituições inadequadas e não autorizadas das fossas e sumidouros pelas ligações às redes mistas.

Conforme vasta jurisprudência desta Corte, declarações de empregados encarregados dos serviços não têm força probatória quando restam ausentes documentos que corroborem as informações prestadas e demonstrem o devido nexo causal entre os recursos transferidos e o objeto executado.

Como não foi observada funcionalidade da parcela executada, permanece o débito integral apurado.

Alegações sobre ausência de má-fé não socorrem o recorrente, pois a responsabilidade no TCU é de natureza subjetiva, caracterizada mediante a presença de simples culpa stricto sensu.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso de reconsideração interposto por Joaquim Miguel Gally Galvão e voto para que o Tribunal adote a minuta de acórdão que submeto ao Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 21 de junho de 2022.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Relator

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