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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:
3.1. Responsáveis: Associação Sergipana de Blocos de Trio (32.884.108/0001-80); Lourival Mendes de Oliveira Neto (XXX.702.215-XX); RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME (10.558.934/0001-05).
3.2. Recorrentes

Julgamento

Relator

BENJAMIN ZYMLER

Documentos anexos

Inteiro TeorTCU__33692022_b4aaf.pdf
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Inteiro Teor

Adoto como relatório a instrução lavrada no âmbito da Secretaria de Recursos (Serur) , acostada à peça 102:

"INTRODUÇÃO

1. Trata-se de recursos de reconsideração (peças 87 e 88) interpostos por Lourival Mendes de Oliveira Neto e Associação Sergipana de Blocos de Trio, contra o Acórdão 8359/2021-TCU-Primeira Câmara, Ministro-Substituto Relator Weder de Oliveira (peça 57) .

1.1. Reproduz-se a seguir a decisão ora atacada:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur) contra a Associação Sergipana de Blocos de Trio (ASBT) e seu presidente, Sr. Lourival Mendes de Oliveira Neto, relativa ao convênio 1252/2009/MTur (Siafi/Siconv XXXXX) , tendo por objeto o apoio à realização do evento"Festa da Laranja 2009", no município de Boquim/SE, realizado de 13 a 15/11/2009.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 1ª Câmara, diante das razões expostas pelo relator, em:

9.1. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pela Associação Sergipana de Blocos de Trio (ASBT) e pelo Sr. Lourival Mendes de Oliveira Neto;

9.2. considerar revel a empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME (atual CM Produções e Eventos Ltda.-ME) ;

9.3. julgar irregulares as contas do Sr. Lourival Mendes de Oliveira Neto e da Associação Sergipana de Blocos de Trio (ASBT) , com fundamento nos artigos , I, 16, III, alínea 'c', 19, caput, e 23, III, 'c', da Lei 8.443/1992, e condená-los, solidariamente com a empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME (atual CM Produções e Eventos Ltda.-ME) , ao pagamento da importância de R$ 52.382,00 (cinquenta e dois mil e trezentos e oitenta e dois reais) , atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora, calculados desde 14/12/2009, até a data do efetivo recolhimento, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze dias) , a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento do débito ao Tesouro Nacional;

9.4. aplicar, individualmente, à Associação Sergipana de Blocos de Trio (ASBT) , ao Sr. Lourival Mendes de Oliveira Neto e à empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME (atual CM Produções e Eventos Ltda.-ME) a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 267 do RI/TCU, no valor de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais) , fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, III, 'a', do RI/TCU) , o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.5. autorizar, desde logo, se requerido, com fundamento no art. 26, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 217, §§ 1º e 2º do RI/TCU, o parcelamento das dívidas em até 36 parcelas, incidindo, sobre cada parcela, corrigida monetariamente, os correspondentes acréscimos legais, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento da primeira parcela, e de trinta dias, a contar da parcela anterior, para comprovarem os recolhimentos das demais parcelas, devendo incidir, sobre cada valor mensal, atualizado monetariamente, os juros de mora devidos, no caso do débito, na forma prevista na legislação em vigor, alertando os responsáveis de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela importará o vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do § 2º do art. 217 do Regimento Interno deste Tribunal;

9.6. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;

9.7. encaminhar cópia da deliberação ao procurador-chefe da Procuradoria da República em Sergipe, em cumprimento ao disposto no § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU;

9.8. arquivar o processo

HISTÓRICO

2. Trata-se de tomada de contas especial instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur) contra a Associação Sergipana de Blocos de Trio (ASBT) e seu presidente, Sr. Lourival Mendes de Oliveira Neto, em razão da reprovação da prestação de contas, por impugnação total das despesas, do convênio 1252/2009/MTur (Siafi/Siconv XXXXX) , cujo objeto era apoiar a realização do evento"Festa da Laranja 2009", no município de Boquim/SE.

2.1. O convênio foi celebrado em 12/11/2009, com vigência inicial até 15/1/2010 (peça 1, p. 41-59) , posteriormente prorrogada de ofício até 13/2/2010 (peça 1, p. 61) .

2.2. Para execução do programa foi previsto o montante de R$ 105.000,00, dos quais R$ 100.000,00 ficaram a cargo da União, e R$ 5.000,00 a título de contrapartida da convenente (peça 1, p. 60) .

2.3. Neste Tribunal, os responsáveis e a empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. (atual CM Produções e Eventos Ltda.-ME) , contratada para intermediação das atrações, foram regularmente citados por falta de comprovação de que os artistas/bandas foram contratados por preço de mercado, bem como pela existência de evidências de superfaturamento (peças 31, 32 e 33) . Destaca-se que a empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME (atual CM Produções e Eventos Ltda.-ME) manteve-se silente, configurando, assim, sua revelia.

2.4. O não acolhimento às justificativas de preços resultou em débito demonstrado pela SecexTCE às peças 47 a 49, que contou com a anuência do MPTCU (peça 50) .

2.5. Em consonância com os exames precedentes, o Relator original e o Tribunal julgaram irregulares as contas da Associação Sergipana de Blocos de Trio (ASBT) e do Sr. Lourival Mendes de Oliveira Neto, bem como os condenaram a ressarcir o erário na quantia de R$ 32.958,43, em solidariedade com a empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME (atual CM Produções e Eventos Ltda.-ME) , além de lhes aplicar a pena de multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 59.000,00, nos termos do Acórdão 8359/2021-TCU-Primeira Câmara (peça 57 e peça 59, p. 4-5, itens 25 a 32) .

2.6. Passa-se ao exame dos recursos de reconsideração (peças 87 e 88) . Destaca-se que os argumentos apresentados pelos recorrentes são idênticos.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

3. Reitera-se os exames preliminares de admissibilidade (peças 89 e 90) , com despacho do Exmo. Ministro Relator Benjamin Zymler (peça 94) , que concluiu pelo conhecimento dos recursos de reconsideração interpostos pela Associação Sergipana de Blocos de Trio e Lourival Mendes de Oliveira Neto, suspendendo-se os efeitos dos itens 9.1, 9.3, 9.4 e 9.6 do Acórdão 8359/2021-TCU-Primeira Câmara e os estendendo para os demais devedores solidários, eis que preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie.

EXAME DE MÉRITO

4. Constitui objeto desta analise definir se:

a) existe competência desta Corte;

b) ocorreu a prescrição da pretensão punitiva do TCU e a prescrição da pretensão de ressarcimento por tomada de contas, consoante entendimento do STF;

c) foram observados os princípios da boa-fé e da verdade material;

d) procedem os custos praticados no Convênio 1.252/2009/MTur; e

e) procedem os argumentos relativos ao processo de contratação e movimentação financeira.

5. Da competência do TCU

5.1. Os recorrentes defendem a incompetência absoluta e relativa do TCU, além da ausência de interesse processual desta Corte, visto que a condenação se baseou em valores relacionados ao funcionamento de um mercado privado que envolve arbitragem de ganhos particulares, intrínseco à uma relação privada que foge à competência do TCU. Citam o Art. 337, II CPC e o Acórdão 9313/2017-TCU-Primeira Câmara - Relator Weder de Oliveira (peças 87 e 88, p. 2-3, 8, 21-23) .

Análise

5.2. Não é correta a afirmação dos recorrentes de que a decisão combatida se processou na área privada, estranha à função e à competência do TCU. Conforme dito previamente no histórico, a condenação dos recorrentes foi motivada pela falta de comprovação de que os artistas/bandas foram contratados por preço de mercado, bem como pela existência de evidências de superfaturamento. Consequentemente, a responsabilização da ASBT, bem como a de seu então dirigente, ocorreu de acordo com o enunciado da Súmula TCU 286, a qual estabelece que"a pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de uma finalidade pública responde solidariamente com seus administradores pelos danos causados ao erário na aplicação desses recursos". Ou seja, a entidade privada e seus administradores respondem solidariamente pelos prejuízos sofridos pelo Erário, tal como bem definido no incidente de uniformização de jurisprudência apreciado mediante o Acórdão 2763/2011-TCU-Plenário.

5.3. Não houve na decisão recorrida a arbitragem de ganhos internos no relacionamento do empresário exclusivo e da empresa exclusiva ad hoc (contratada) , entre si, e entre eles e as bandas. Cabe aos recorrentes, demonstrarem que o valor pago à contratada era compatível com o preço de mercado ou com valores anteriormente recebidos pelas bandas em outros eventos equivalentes.

5.4. No caso, os responsáveis não obtiveram êxito em demonstrar a correta aplicação dos recursos públicos transferidos por força do Convênio 1252/2009. Ao contrário, o que restou demonstrado nos autos foi justamente que houve superfaturamento e a realização de despesa vedada, como bem explicitou o Relator na proposta de deliberação do Acórdão 8359/2021-TCU-Primeira Câmara (peça 59) , ao traçar a cronologia dos fatos desde a proposta de plano de trabalho até a contratação da empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda.:

15. Da mesma forma, como em casos anteriores, a sequência cronológica leva à conclusão que os valores estipulados para apresentação das bandas foram definidos pelo valor constante no plano de trabalho, e não pelos valores praticados pelas bandas com outras demandantes em eventos semelhantes ou pelo mercado local, conforme a seguir desvelado.

16. Em 9/10/2009, a ASBT apresenta proposta XXXXX/2009 de plano de trabalho do convênio ao ministério, no valor de R$ 105.000,00, detalhando o cachê de cada banda nos exatos valores do convênio assinado1. O convênio viria a ser assinado em 12/11/2009.

17. Em 20/10/2009, a Oxalá Empreendimentos Artísticos fornece carta de exclusividade para a apresentação da banda Cheiro de Amor, no dia 14/11/2009, no evento Festa da Laranja em Bouquim/SE (peça 3, p. 1) .

18. Em 23/10/2009, a Sofá da Sogra Editora e Serviços Ltda. fornece carta de exclusividade para a apresentação da banda Parangolé, no dia 13/11/2009, no evento Festa da Laranja em Bouquim/SE (peça 3, p. 1) .

19. Em 23/10/2009., a empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. apresenta proposta para a realização dos shows artísticos das bandas acima referidas, no exato valor conveniado (peça 54, p. 70) .

(...)

22. Por essa linha de investigação, o que se tem por demonstradas são evidências de ocorrência de dano ao erário por superfaturamento, e não de ocorrência de dano ao erário fundado essencialmente no entendimento de quebra do nexo causal por não comprovação dos requisitos legais para contratação direta de artistas, por inexigibilidade

5.5. O Acórdão 9313/2017-TCU-Primeira Câmara, por sua vez, segue o tratamento dado à matéria pelo Acórdão 1435/2017-TCU-Plenário, proferido em sede de consulta formulada pelo Ministério do Turismo, no qual, consoante Despacho do Ministro Relator ficou assentado que"o dano ao erário ocorrerá quando (i) o evento objeto do convênio não for executado; (ii) for caracterizado superfaturamento; ou (iii) não for demonstrado que os recursos públicos foram destinados ao pagamento do contratado (no caso, o profissional do setor artístico) "(peça 27, p. 3, item 11) .

5.6. De acordo com a referida manifestação, segundo entendimento firmado no Acórdão 1435/2017-TCU-Plenário, o Relator original consignou adicionalmente que"nos casos similares ao em análise, o dano, pressuposto para a constituição de uma TCE, deve restar caracterizado a partir do confronto do preço cobrado pelo artista/banda com os preços que o profissional (diretamente ou por intermédio de seu representante legal) praticara com outros demandantes, dado que a contratação de artistas tenha sido por inexigibilidade"(peça 27, p. 3, item 13) .

5.7. Ou seja, diferentemente da alegação dos recorrentes, o Acórdão 9313/2017-TCU-Primeira Câmara não exclui a responsabilidade da ASBT e seu dirigente nos casos como o presente, visto que não restou comprovado que os preços pagos à empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda.-ME eram compatíveis com os preços que os artistas, diretamente ou por intermédio de seus representantes legais, haviam praticado com outros demandantes em eventos similares. Ademais, como houve fortes indícios de inexistência de justa causa para ganhos a título de representação de" exclusividade "da firma contratada pela ASBT, constitui-se, assim, a documentação apresentada nos autos como simulação de legitimidade jurídica para fins de viabilizar pagamento de valores injustificadamente superiores aos de mercado, restando comprovada a ocorrência de dano ao erário (Despacho à peça 27, p. 4, item 21)

5.8. Desse modo, não há como acolher as razões apresentadas.

6. Da prescrição

6.1. Os recorrentes defendem a ocorrência da prescrição quinquenal na presente tomada de contas especial, considerando o transcurso do prazo entre a ocorrência dos fatos, em 10/07/2009, e a instauração da tomada de contas em 2015, contabilizando, assim, mais de cinco anos (peças 87 e 88, p. 3-4) .

Análise

6.2. No exame da prescrição, a Serur tem adotado os entendimentos detalhados na peça 101, que contém estudo e pronunciamentos anteriores da secretaria sobre o tema. Nessas manifestações estão desenvolvidas as seguintes premissas, que serão utilizadas no presente exame:

a) ao julgar o RE 636.886, o STF conferiu nova interpretação ao art. 37, § 5º, da Constituição Federal, fixando a tese de que"é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas";

b) as pretensões punitiva e de ressarcimento devem observar o mesmo regime na atividade de controle externo, dado o objetivo comum da prescrição, de fixar prazo para o Tribunal de Contas agir, para caracterizar o ilícito, identificar seu autor, dimensionar as consequências da conduta e impor as consequências legais, independentemente de tais consequências terem natureza punitiva ou ressarcitória;

c) até que sobrevenha norma específica, entende-se que a prescrição das pretensões punitiva e de ressarcimento, no processo de controle externo, deve observar o regime da Lei 9.873/1999, na linha dos recentes pronunciamentos do STF a respeito. Assim, sem prejuízo de se realizar o exame da prescrição também segundo o prazo decenal previsto no Código Civil, o critério adotado, na formulação da proposta de encaminhamento, será o da Lei 9.873/1999.

Análise da prescrição segundo os critérios do Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário:

6.3. No que se refere à pretensão punitiva, o TCU tem tradicionalmente aplicado os critérios definidos no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário, que, em incidente de uniformização de jurisprudência, orientou-se pela aplicação do Código Civil. Por este acórdão, em linhas gerais, a prescrição subordinar-se-ia ao prazo geral de dez anos ( CC, art. 205), contado a partir da data da ocorrência do fato e interrompido pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte.

6.4. Ademais, conforme precedentes abaixo da jurisprudência selecionada, considera-se como data da ocorrência do fato, nos casos de não comprovação da regular aplicação de recursos repassados mediante convênios ou instrumentos congêneres, a data limite para entrega da prestação de contas final ou a data da efetiva entrega antecipada.

Nos casos de não comprovação da regular aplicação de recursos repassados mediante convênios ou instrumentos similares, a data limite para entrega da prestação de contas final ou a data da efetiva entrega antecipada assinala o marco inicial da contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva do TCU ( Acórdão 2278/2019-TCU-Primeira Câmara, Relator: Augusto Sherman)

Nos casos de não comprovação da regular aplicação dos recursos repassados mediante convênios ou instrumentos similares, a data limite para entrega da prestação de contas final ou a da efetiva entrega antecipada assinala o marco inicial da contagem do prazo decenal de prescrição da pretensão punitiva do TCU ( Acórdão 3749/2018-TCU-Segunda Câmara, Relator: Ana Arraes)

Nos casos de inexecução do objeto pactuado, a data limite para entrega da prestação de contas final ou a data da efetiva entrega antecipada assinala o marco inicial da contagem do prazo decenal de prescrição da pretensão punitiva do TCU ( Acórdão 10145/2017-TCU-Segunda Câmara, Relator: Marcos Bemquerer)

6.5. Tem-se que o prazo final para apresentação das contas findou em 15/3/2010 (30 dias do término da vigência: 13/2/2010 - peça 1, p.61, e prazo de prestação de contas - peça 1, p. 47) e que prestação de contas final foi entregue em 15/12/2009 (peça 1, p. 64) . Portanto, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do Código Civil é o dia que prestação de contas final foi entregue, qual seja, 15/12/2009.

6.6. A aplicação dessas balizas ao caso em exame resultou na ausência da prescrição da pretensão punitiva do TCU, uma vez que a data da entrega da prestação de contas foi 15/12/2009 (peça 1, p. 64) e o ato de ordenação da citação ocorreu em 23/1/2019 (peça 29) . Essa também foi a conclusão do decisum condenatório, conforme Relatório do Voto condutor (peça 60, p. 8, item 32) , in verbis:

32. No caso em exame, não ocorreu a prescrição, uma vez que a irregularidade sancionada ocorreu em 10/12/2009 (data utilizada para cálculo do débito) , e o ato de ordenação da citação ocorreu em 23/1/2019 (peça 29) .

6.7. Considerando a premissa de que as pretensões punitiva e de ressarcimento se submetem ao mesmo regime, conclui-se que não ocorreu a prescrição para a aplicação de multa e para a condenação ao ressarcimento, caso fossem adotados, para ambos os fins, os parâmetros definidos no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário.

Análise da prescrição pelo regime da Lei 9.873/1999

Termo inicial:

6.8. A Lei 9.873/1999, art. , parte final, traz previsão expressa a respeito do início da contagem do prazo prescricional, estabelecendo que o marco inicial será contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

6.9. Ocorre que, recentemente, o Plenário da Suprema Corte se manifestou mais uma vez sobre o tema no julgamento da ADI 5509, ao tratar da constitucionalidade do prazo prescricional e decadencial de cinco anos previsto nos arts. 76, § 5o e 78, § 7o da Constituição do Estado do Ceara. Com esteio no princípio da simetria insculpido no art. 75 da Constituição Federal, o relator, Ministro Edson Fachin, definiu alguns parâmetros para fins de avaliação da incidência do prazo prescricional nos processos conduzidos pelas Cortes de Contas.

6.10. A ADI 5509 foi manejada contra dispositivos da Constituição do Estado do Ceara e de lei ordinária do referido Estado, que fixaram prazo prescricional no processo do tribunal de contas daquela unidade federativa.

6.11. Todavia, a discussão travada pela Suprema Corte teve por referência o modelo federal, em função do princípio da simetria, expressamente invocado pelo MPF ao propor a ação, e pelo relator ao analisar o tema. Assim, os fundamentos lançados no julgamento da ADI 5509 repercutem inevitavelmente no processo deste Tribunal.

6.12. Especificamente sobre a lei de regência e as causas interruptivas da prescrição, o relator, Ministro Edson Fachin, reconheceu que o Supremo Tribunal Federal ainda não havia fixado orientação clara a respeito em processo de caráter geral. Ao fazê-lo, na citada ADI, a orientação do relator foi a de aplicar os vários precedentes daquela Corte em casos concretos, que já sinalizavam para a incidência da Lei 9.873/1999, afastando-se a incidência do art. 205 do Código Civil, como evidenciam as seguintes passagens do voto:

a)"A atividade de controle externo equipara-se, para fins de contagem do prazo prescricional, ao poder de polícia do Estado e, como tal, nos termos do art. da Lei 9.873, de 1999, 'Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado'"; e

b)"Pela mesma razão, incidem as causas legais de interrupção da prescrição, conforme previsão constante do art. 2º da referida Lei".

6.13. Estabelecida a norma de regência do prazo e das causas interruptivas, o Supremo avançou no debate quanto ao termo inicial da prescrição, fixando regras mais detalhadas a respeito. Com esse fim, estabeleceu tratamento específico para as tomadas de contas especiais, distinguindo aquelas decorrentes de repasses sujeitos a prestação de contas específica e as relativas a situações em que os fatos são normalmente trazidos ao conhecimento dos tribunais de contas por meio de denúncias e representações.

6.14. Nesse sentido, o voto do Ministro Edson Fachin trouxe uma regra geral e algumas hipóteses de aplicação casuística. Como regra geral, ficou estabelecido que"o termo inicial da contagem do prazo deve ser o da entrada do processo de fiscalização no âmbito do Tribunal de Contas, ou dos órgãos que, por lei, são encarregados pelo controle interno".

6.15. Essa regra geral teve sua aplicação explicitada para algumas situações particulares, a saber:

a) no caso de omissão de prestação de contas:" o dano a ser apurado pela ausência de prestação de contas tem o lapso prescricional iniciado na data em que as contas deveriam ter sido entregues ";

b) na hipótese de irregularidades detectadas no exame da prestação de contas:"o procedimento prévio à instauração da tomada de contas ... deve ser encerrado o quanto antes, sendo que as irregularidades que tenham porventura sido nele identificadas somente terão iniciada a fluência do prazo prescricional após a competente comunicação para o órgão de controle interno ou para o Tribunal de Contas"; e

c) em irregularidades constatadas em fiscalizações, denúncias e representações:"Finalmente, deve-se contar o prazo prescricional a partir da data do conhecimento da irregularidade nos casos em que, por iniciativa própria, o Tribunal realiza auditorias ou inspeções, assim como nos casos em que a ele são diretamente levadas as informações necessárias para a instauração de tomada de contas especial".

6.16. Dessa forma, na análise da prescrição das pretensões ressarcitória e punitiva será considerado o posicionamento, mormente o mais recente, adotado pelo Supremo Tribunal Federal.

6.17. No caso em exame, trata-se de recursos transferidos por força de convênio cujas contas foram julgadas irregulares.

6.18. Conforme já explicitado, no julgamento da ADI 5509, da relatoria do Exmo. Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, interpretando as normas constitucionais e legais aplicáveis, entendeu que no caso de irregularidades detectadas no exame da prestação de contas:"o procedimento prévio à instauração da tomada de contas ... deve ser encerrado o quanto antes, sendo que as irregularidades que tenham porventura sido nele identificadas somente terão iniciada a fluência do prazo prescricional após a competente comunicação para o órgão de controle interno ou para o Tribunal de Contas".

6.19. Dessa forma, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional a ser considerado por este Tribunal deve ser a data de 13/11/2015, data do protocolo da TCE nesta Corte (peça 1) .

Prazo:

6.20. A Lei 9.873/1999 apresenta um prazo geral, de cinco anos (art. 1º) e um prazo especial, previsto no art. 1º, § 2º, a saber:"quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal".

6.21. A irregularidade discutida nos presentes autos, em análise preliminar, não constitui crime, aplicando-se no caso concreto o prazo prescricional quinquenal.

Interrupções por atos inequívocos de apuração dos fatos:

6.22. No regime da Lei 9.873/1999 a prescrição se interrompe"pela notificação ou citação","por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato"ou"pela decisão condenatória recorrível"(art. 2º) . Com esse fundamento, a prescrição foi interrompida:

a) em 14/6/2016, citação dos recorrentes promovida por esta Corte (peças 7 e 8) ;

b) em 24/1/2019, nova citação dos recorrentes promovida por esta Corte (peças 32 e 33) ;

b) em 25/5/2021, decisão condenatória recorrível prolatada na sessão da Primeira Câmara (peça 57) .

6.23. Assim, tendo em vista que o termo inicial da prescrição apurado nestes autos é 13/11/2015 (item 6.20) , depreende-se que transcorreram menos de cinco anos entre esse marco temporal e as datas dos eventos que resultaram na interrupção prescricional.

Da prescrição intercorrente:

6.24. Nos termos do art. , § 1º, da Lei 9.873/1999, opera-se a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de três anos, aguardando"julgamento ou despacho".

6.25. Note-se que há uma correlação entre essa hipótese e as causas de interrupção da prescrição do art. 2º. Com efeito, uma vez interrompida a prescrição por alguma das hipóteses do art. 2º, o processo não pode ficar inativo, sem qualquer inovação processual relevante, por mais de três anos.

6.26. Trata-se de prazo específico, não se aplicando nem o prazo geral de cinco anos nem o prazo especial, da lei penal (§ 2º) . A finalidade da prescrição intercorrente, com seu prazo próprio, é a de assegurar a eficiência e celeridade nas apurações administrativas. Seria contrário a essa finalidade a paralisação injustificada do processo por período maior que o triênio estabelecido para a hipótese.

6.27. A extrapolação do prazo de três anos, sem inovação relevante no processo, pode configurar negligência. Por isso, além de se operar a prescrição, deve-se promover a" apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso ".

6.28. Em muitas situações o exame da prescrição intercorrente pode ficar prejudicado nos processos já em tramitação no TCU. Como a ação de ressarcimento era considerada imprescritível, as peças que compõem a tomada de contas especial, elencadas no art. 10 da Instrução Normativa/TCU 71/2012, não contemplam informações pormenorizadas quanto ao andamento do processo na fase interna, o que pode prejudicar a análise de eventual paralisação por mais de três anos.

6.29. Assim, caso o tribunal venha a adotar a sistemática da Lei 9.873/1999 para aferir a prescrição, convém avaliar, oportunamente, a possibilidade de ajustes na IN-TCU 71/2012, para que as tomadas de contas especiais encaminhadas ao tribunal contemplem informações sobre as interrupções ocorridas na fase interna do procedimento (como, por exemplo, declaração do órgão instaurador da TCE, de que o processo não ficou paralisado por mais de três anos, na forma do art. 1º, § 1º, da citada lei).

6.30. Especificamente quanto a esta TCE, as próprias causas de interrupção elencadas acima (item 6.23) permitem evidenciar que o processo teve andamento regular, não se operando a prescrição intercorrente.

Conclusão:

6.31. De todo o exposto, conclui-se que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva desta Corte, quer sejam aplicados os regimes prescricionais adotados pelo Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário ou pelos critérios definidos pela Lei 9.873/1999.

7. Da boa fé e do princípio da verdade material

7.1. Os recorrentes defendem que, no processo administrativo, vale o princípio da verdade material. Dessa forma, as provas devem ser analisadas independente da intenção das partes, pois, segundo estes, só assim se pode garantir um julgamento justo.

7.2. Citam decisão proferida no Processo XXXXX-03.2018.4.05.8500, em trâmite na 8ª Vara Federal de Sergipe, movido pelo Ministério Público Federal em face de José Augusto Celestino Oliveira, Wanderlan Teixeira de Almeida Júnior e Lourival Mendes de Oliveira Neto, no qual o magistrado, com base nas provas testemunhais trazidas aos autos pela defesa, concluiu que estava evidenciada a ausência de dolo do réu e indicava sua boa-fé"o fato de que o convênio só era assinado após a aprovação da documentação pelo Ministério do Turismo, o qual conferia se estava conforme procedimento exigido pela Administração"(peças 87 e 88, p. 5-8) .

Análise

7.3. Preliminarmente, enfatiza-se que o Tribunal de Contas da União, ao julgar seus processos, busca a verdade material e é nesse sentido que diversas de suas decisões evocam o princípio do formalismo moderado. Segundo esse princípio, que se opõe à verdade formal, a Administração deve buscar aquilo que realmente é verdade, não se restringindo unicamente ao que restou demonstrado no processo. Isso porque, ao contrário do que se dá no processo civil, o interesse público é que guia a atuação do controle administrativo, afastando deste a limitação imposta pela verdade formal (v.g. Acórdão 1540/2020-TCU-Plenário e 2369/2009-TCU-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler 3328/2015-TCU-Plenário, rel. Min. José Mucio Monteiro, 133/2015-TCU-1ª Câmara, rel. Min. Bruno Dantas, 341/2010-TCU-2ª Câmara, rel. Min. Augusto Sherman, 3197/2016-TCU-Plenário, rel. Min. Raimundo Carreiro) .

7.4. No âmbito da presente TCE, diferentemente do que alegam os recorrentes, o princípio da verdade real foi devidamente observado, tanto que, esta Corte, mediante o Acórdão 15737/2018-TCU-Primeira Câmara (peça 22) , converteu o julgamento em medida saneadora e restituiu o processo ao relator para que promovesse o detalhamento das diligências e/ou citações complementares que se fizerem necessárias.

7.5. Ainda considerando o princípio da verdade real, somente após a análise da documentação requerida é que se concluiu pela necessidade de nova citação de Lourival Mendes de Oliveira Neto e da ASBT, conforme verifica-se no despacho do Ministro Relator, com destaque para o seguinte trecho (peça 27) :

21. No presente caso, não estando comprovado que os preços pagos à empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda.-ME eram compatíveis com os preços que os artistas, diretamente ou por intermédio de seus representantes legais, haviam praticado com outros demandantes em eventos similares, como exigia a legislação de regência, e, havendo comprovação de que os preços efetivamente cobrados pelas bandas foram expressivamente menores do que aqueles aprovados no plano de trabalho, e, ainda, e fortes indícios de inexistência de justa causa para ganhos a título de representação de" exclusividade "da firma contratada pela ASBT, constituindo-se, assim, a documentação apresentada nos autos como simulação de legitimidade jurídica para fins de viabilizar pagamento de valores injustificadamente superiores aos de mercado, está comprovada a ocorrência de dano ao erário.

22. A reforçar esse raciocínio, em algumas situações, existe referência ou a comprovação de que os artistas tenham recebido valores inferiores aos transferidos à empresa constituída como representante, o que corresponde a robusta evidência de que os reais valores cobrados por elas foram aqueles que efetivamente receberam, dado que a presunção de ser o valor proposto no plano de trabalho compatível com o preço de mercado foi elidida pelas respostas do MTur às diligências realizadas.

23. A Controladoria-Geral da União (CGU) obteve dos autos da ação popular 2009.85.00.0006311-0 que tramita na 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe e registrou no relatório de demanda especial (RDE) 00224.001217/2012-54 (subitem 2.1.2.354 do RDE, peça 1, p. 85-90) cópias dos recibos dos valores pagos efetivamente pelas apresentações artísticas ocorridas na" Festa da Laranja/2009 ", no município de Boquim/SE.

24. Essas considerações têm como supedâneo a existência dos recibos pagos às bandas (representadas pela empresa RDM) em valores menores do que aqueles especificados no plano de trabalho do convênio. (grifos acrescidos)

7.6. Ademais, este Tribunal, mesmo diante da revelia da empresa CM Produções e Eventos Ltda, citada posteriormente em atendimento à determinação do Relator (peça 27) , procurou buscar algum argumento que pudesse ser aproveitado a seu favor em manifestações da responsável na fase interna da TCE (peça 47, p. 5, itens 23-25) . Como a responsável não havia se manifestado na fase interna, não foi possível reconhecer a sua boa-fé, e o TCU pôde, desde logo, proferir o julgamento de mérito pela irregularidade das contas, nos termos nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992, condenando-a à multa prevista no art. 57, inciso II, da Lei 8.443/1992.

7.7. Da mesma forma, não foi possível reconhecer a boa-fé de Lourival Mendes de Oliveira Neto e da ASBT. Assim, tendo em vista que as alegações de defesa apresentadas por eles não tiveram o condão de elidir as irregularidades constatadas, suas contas foram julgadas irregulares, nos termos do art. 202, § 6º, do RI/TCU, com a imputação do débito atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, nos termos do art. 202, § 1º, do RI/TCU. Cabe destacar que a análise da boa-fé relativa à pessoa jurídica de direito privado é realizada considerando as condutas de seus administradores, uma vez que os atos destes obrigam a pessoa jurídica, desde que exercidos nos limites dos poderes definidos no ato constitutivo do ente, nos termos do art. 47 do Código Civil ( Acórdão 1723/2016-TCU-Plenário, Ministro-Relator Raimundo Carrero) .

7.8. Ressalte-se que o Processo XXXXX-03.2018.4.05.8500, mencionado pelos recorrentes, trata do Convênio 70367/2009 e envolve outra empresa contratada pela ASBT, Voyage Viagens e Turismo Ltda. Assim, o que foi decidido naquele processo não guarda nenhuma relação com o objeto desta tomada de contas.

7.9. Ainda que o objeto do referido processo judicial fosse o mesmo aqui tratado, em regra, as decisões judiciais não impedem a atuação deste Tribunal, uma vez que o TCU possui jurisdição e competência próprias estabelecidas pela Constituição Federal e pela sua Lei Orgânica (Lei 8.443/1992). Destarte, pelo princípio da independência das instâncias, podem ocorrer condenações simultâneas nas diferentes esferas - cível, criminal e administrativa, exceto nos casos de decisões proferidas em ação penal que absolvam o réu por negativa de autoria ou inexistência do fato ( Acórdão 3036/2015-TCU-Plenário, Rel. Marcos Bemquerer; 10.042/2015-TCU-2ª Câmara, Rel. Marcos Bemquerer; 7.752/2015-TCU-1ª Câmara, Rel. José Múcio Monteiro; 7.475/2015-TCU-1ª Câmara, Rel. José Múcio Monteiro; 7.123/2014-TCU - 1ª Câmara, Rel. Bruno Dantas) .

7.10. Esse entendimento é pacífico no Supremo Tribunal Federal, conforme fica claro nos Mandados de Segurança 21.948-RJ, relatado pelo Ministro Presidente Carmem Lúcia; 21.708-DF, relatado pelo Ministro Marco Aurélio e 23.625-DF, relatado pelo Ministro Maurício Correa. Nesse último, por exemplo, o STF decidiu que a sentença proferida em processo penal é incapaz de gerar direito líquido e certo de impedir o TCU de proceder à tomada de contas, mas poderá servir de prova em processos administrativos se concluir pela não-ocorrência material do fato ou pela negativa de autoria.

7.11 Cabe esclarecer também que a responsabilidade dos jurisdicionados perante o TCU é de natureza subjetiva, caracterizada mediante a presença de simples culpa stricto sensu, sendo desnecessária a caracterização de conduta dolosa ou má-fé do gestor para que ele seja instado a ressarcir os prejuízos que tenha causado ao erário. No caso, diante da ausência de documentação em fase recursal que pudesse socorrer aos recorrentes, restou demonstrado nos autos a relação entre a conduta culposa de Lourival Mendes de Oliveira Neto e da ASBT (que, por meio do seu presidente, propôs e autorizou o pagamento por serviço superfaturado) e o dano ao erário por ele causado.

8. Do custo dos serviços

8.1. No que tange ao custo dos serviços, os recorrentes alegaram que:

a) a escolha do artista ocorre em função do desejo e da aceitação do público local. Lembram que o sistema de convênio possuía banco de dados com notas fiscais e orçamentos de todos os prestadores de serviços e atrações artísticas, o que pode ser comprovado pelas diligências emitidas pelo Ministério do Turismo em análise prévia de planos de trabalho para autorização de convênios, realizadas para atendimento de determinações expedidas pelo próprio TCU (peças 87 e 88, p. 8-9) ;

b) nas referidas diligências encaminhadas pelo Ministério do Turismo na análise de planos de trabalho, eram detalhadas as formas de apresentação das cartas de exclusividades, restando evidente a forma criteriosa de análise de custo de serviços adotada pelo Ministério do Turismo (peças 87 e 88, p. 9-11) ; e

c) todo o procedimento foi determinado pelo Ministério do Turismo na fase de análise da proposta, antes da autorização do convênio. Só depois de analisado e aprovado na forma da Portaria Interministerial 127/2008, inclusive com análise de custo, o convênio era autorizado. O contratado era o único detentor das cartas de exclusividade dessas bandas (peças 87 e 88, p. 11, 21 e 24) .

Análise

8.2. Não assiste razão aos recorrentes. Tais argumentos não são capazes de demonstrar que os preços praticados no Convênio 1.252/2009/MTur (Siafi/Siconv XXXXX) foram devidamente justificados pelo Ministério do Turismo, pela empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME, ou pela ASBT e seu presidente.

8.3. Conforme dito alhures, nos itens 5.5 a 5.8, o Acórdão 1435/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo, mencionado pelos recorrentes, tratou de consulta realizada pelo Ministério do Turismo ao TCU sobre a contratação por inexigibilidade de licitação. Nesta decisão, o Tribunal esclareceu, entre outras disposições, que a existência de dano aos cofres públicos evidencia-se por inexecução do evento objeto do convênio ou quando não for possível comprovar o nexo de causalidade. Observa-se que o referido acórdão não tratou da irregularidade em exame, qual seja, o superfaturamento das apresentações e, por esse motivo, não tem o condão de socorrer a defesa dos recorrentes

8.4. A alegação de que os custos das apresentações das bandas, fornecidos pela ASBT, foram minuciosamente analisados e aprovados pelo Ministério do Turismo, por si só, não comprova que tais orçamentos condiziam com o preço de mercado, ou seja, que não estavam superestimados.

8.5. As análises prévias de planos de trabalho realizadas pelo Ministério do Turismo, mencionadas nas peças 87 e 88, p. 8-10, referem-se a outras propostas (018526/2013 e XXXXX/2010) e a outros os convênios, cujos objetos foram os"Festejos Juninos de Frei Paulo"e a"1ª Cavalgada da Região Centro Sul". Ou seja, não dizem respeito ao objeto desta TCE e, assim, não podem afastar as conclusões do acórdão recorrido.

8.6. Também não constam dos autos outros elementos de prova capazes de comprovar que as apresentações artísticas foram contratadas a preço de mercado ou que justifiquem os valores pagos à empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME, contratada pela ASBT para a realização das apresentações musicais. O orçamento e as notas fiscais do prestador de serviços (RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME) , inseridos no portal Siconv, isoladamente, são incapazes de afastar a constatação de superfaturamento das apresentações artísticas contratadas.

8.7. A mera alegação de que todo o procedimento foi determinado pelo Ministério do Turismo, na forma da Portaria Interministerial 127/2008, não afasta as evidências do superfaturamento. Ademais, o fato de a empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME ter sido a única detentora das cartas de exclusividade das bandas Banda Parangolé e Banda Pimenta Nativa não justifica os valores praticados no âmbito do convênio 1252/2009, que evidenciaram o superfaturamento.

8.8. Reitera-se que a condenação dos recorrentes decorreu da existência de evidências de superfaturamento das apresentações artísticas e da não comprovação de que as bandas foram contratadas por preço de mercado, conforme assentou o Relator original nos itens 12-24 de sua proposta de deliberação (peça 59, p. 2-4) , destacando-se o seguinte trecho:

21. Vale repisar: no contexto agora desvelado, ante a constatação, pela resposta do MTur, de que não foi avaliado se os preços estabelecidos no plano de trabalho correspondiam a valores compatíveis com os de mercado (verificáveis a partir de propostas apresentadas quando da propositura do convênio), as omissões observadas nas autorizações/cartas/atestos de exclusividade (omissões que, em contexto distinto do acima descrito, não infirmariam a realidade do vínculo jurídico) passam a ser vistas como evidências de que a função desempenhada pela empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda., detentora da exclusividade ad hoc, prestou-se menos à legítima representação jurídica e mais à viabilização da contratação das referidas atrações artísticas por preços superiores ao que seria praticado por ela, diretamente, ou por seu empresário exclusivo, se por meio dele fosse feita a contratação.

22. Por essa linha de investigação, o que se tem por demonstradas são evidências de ocorrência de dano ao erário por superfaturamento, e não de ocorrência de dano ao erário fundado essencialmente no entendimento de quebra do nexo causal por não comprovação dos requisitos legais para contratação direta de artistas, por inexigibilidade.

8.9. Vê-se, portanto, que meras alegações desacompanhadas de prova não têm o condão de modificar o julgamento pela irregularidade das contas em apreço.

9. Do processo de contratação e da movimentação financeira

9.1. Quanto ao processo de contratação e a movimentação financeira, os recorrentes alegam que:

a) a sentença da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe no Processo XXXXX-43.2018.4.05.8500, em que Lourival Mendes de Oliveira Neto consta como réu, conclui que: (i) a prova produzida foi inapta a demonstrar que Lourival Mendes de Oliveira Neto tenha se apropriado dos recursos do convênio XXXXX/2008 ou de que os tenha dolosamente desviado em favor de terceiro; (ii) parte das irregularidades apontadas nos autos possuía natureza formal; (iii) a Lei 8.666/1993 não se aplicava ao caso; (iv) a responsabilidade da empresa contratada pelo repasse do valor do cachê aos artistas não pode ser imputada a Lourival Mendes de Oliveira Neto (ASBT) , que repassou integralmente os valores ao contratado (peças 87 e 88, p. 12-13, 21-22) ;

b) o Juízo da 8ª Vara Federal de Sergipe decidiu no processo penal XXXXX- 03.2018.4.05.8500 que: (i) a prova produzida foi inapta a demonstrar a ocorrência de dano ao erário, dolo específico, conluio ou a existência dos crimes previstos nos artigos 89 da Lei 8.666/1993 e 312 do Código Penal; (ii) o fato de que o convênio só era assinado após a aprovação da documentação pelo Ministério do Turismo indica a boa-fé de Lourival Mendes de Oliveira Neto; (iii) não houve indícios de ilegalidade na inexigibilidade de licitação; (iv) as contratações diretas foram feitas segundo as regras existentes à época, tanto no que se refere à forma de contratação, quanto em relação à apresentação da carta de exclusividade; e (v) não havia a obrigatoriedade de licitar no âmbito do convênio 70367/2009 (peças 87 e 88, p. 13-20) ;

c) houve a contratação de empresa que se comprometeu a repassar a integralidade dos valores aos artistas, assim, a responsabilidade pelo descumprimento do ajuste não poderia ser atribuída à ASBT, nos termos do Acórdão 9313/2017-TCU-Primeira Câmara (peças 87 e 88, p. 23-24)

d) o valor pago corresponde ao valor contratado, conforme nota fiscal e orçamento oferecido pela empresa que detinha a exclusividade para a apresentação da banda e recebimento do valor contratado, na forma do item 9.2.3.2 do Acórdão 1435/2017-TCU-Plenário (peças 87 e 88, p. 23-24) .

Análise

9.2. Os argumentos referentes ao processo de contratação e movimentação financeira dos recursos liberados para a execução do convênio também não prosperam, sendo insuficientes para afastar o débito, porquanto incapazes de comprovar que os preços definidos no convênio estavam de acordo com os valores de mercado.

9.3. Quanto as decisões judiciais nos processos penais XXXXX-43.018.4.05.8500 e XXXXX- 03.2018.4.05.8500, estas não vinculam a decisão recorrida deste Tribunal de Contas da União, porque:

i. o trâmite no âmbito do Poder Judiciário de ação penal versando sobre o mesmo assunto e tendo por objeto idênticas responsabilidades não obsta a atuação do TCU nas matérias de sua competência, dado o princípio da independência das instâncias;

ii. os processos judiciais não trataram da irregularidade" superfaturamento "; e

iii. os processos judiciais versaram sobre outros convênios, 702871/2008 e 70367/2009, distintos do, ora em exame, convênio 1252/2009/MTur (Siafi/Siconv XXXXX) .

9.4. Repisa-se que a responsabilidade solidária de Lourival Mendes de Oliveira Neto com a ASBT - pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências voluntárias de recursos federais - decorre dos danos causados ao erário na aplicação desses recursos, a teor do disposto na Súmula TCU 286.

9.5. Nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal e art. 93 do Decreto-Lei 200/1967, c/c o art. 66 do Decreto 93.872/1986, cabia a Lourival Mendes de Oliveira Neto, na qualidade de presidente da ASBT, e a essa associação, demonstrar a regularidade na aplicação dos recursos repassados por meio do Convênio 1252/2009/MTur (Siafi/Siconv XXXXX) , o que não ocorreu no caso concreto. Nesse sentido, convém destacar o trecho da proposta de deliberação do acórdão recorrido (peça 59, p. 4) :

23. A inexistência de explicações para a necessidade de contratação do show por meio da empresa e não diretamente com o empresário exclusivo da banda, detentora dos direitos de exclusividade, a precariedade do instrumento de vinculação da representante à banda, combinadas com a inconsistência temporal das etapas decisórias, a inexistência de justificativa de preços, bem como a não comprovação de que a empresa intermediária tenha incorrido em quaisquer custos atinentes à apresentação da referida banda, formam um quadro de robusta presunção de que a participação da empresa, no presente processo, não foi a de uma efetiva representante exclusiva, podendo ser qualificada como intermediação desnecessária, onerosa, e mesmo viabilizadora de enriquecimento sem causa.

9.6. Ademais, no trecho destacado pelos recorrentes da decisão proferida no processo XXXXX-43.2018.4.05.8500, concluiu-se que, de acordo com a decisão em comento, com a contratação de empresa que se comprometeu a repassar a integralidade dos valores aos artistas, a responsabilidade pelo descumprimento do ajuste não poderia ser atribuída à ASBT (peças 87 e 88, p. 23-24) ,

9.7. Conforme dito alhures nos itens 5.5 a 5.8, repisa-se que os Acórdão 9313/2017-TCU-Primeira Câmara e 1.435/2017-TCU- Plenário não excluem a responsabilidade da ASBT e seu dirigente nos casos como o presente, visto que não restou comprovado que os preços pagos à empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda.-ME eram compatíveis com os preços que os artistas, diretamente ou por intermédio de seus representantes legais, haviam praticado com outros demandantes em eventos similares. Assim, a não ser que houvesse provas cabais de outros custos incorridos nos eventos, cabe a impugnação da diferença entre o valor pago à empresa contratada e o recebido pelas bandas musicais.

9.8. De todo o exposto acima, não merecem acolhida os argumentos dos recorrentes, uma vez que eles não trazem nenhum elemento novo com potencial de afastar as irregularidades constatadas ou eximir os responsáveis pelo prejuízo delas decorrentes.

CONCLUSÃO

10. Das análises anteriores, conclui-se pelo não provimento dos recursos, considerando-se que:

a) cabe a responsabilização dos recorrentes, diante da competência desta corte para julgar o bom uso dos recursos federais;

b) não se operou a prescrição do débito nem a prescrição da pretensão punitiva;

c) houve a observância do princípio da verdade material;

d) não houve justificativa para os preços praticados no Convênio 1.252/2009, remanescendo, assim, o débito apurado em razão das evidências de superfaturamento; e

e) os argumentos relativos ao processo de contratação e movimentação financeira não foram capazes de afastar a falta de comprovação da realização da cotação prévia de preços e a falta de evidências de que os valores definidos no convênio eram aqueles praticados pelo mercado local ou pelas bandas com outras demandantes em eventos anteriores e equivalentes.

10.1. Com base nessas conclusões, propõe-se a negativa de provimento do recurso de reconsideração.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

11. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 32, I e 33, da Lei 8.443/92 c/c o art. 285, caput, do RI-TCU, submetem-se os autos à consideração superior, propondo-se:

a) conhecer dos recursos e, no mérito negar-lhes provimento; e

b) informar aos recorrentes e demais interessados do acórdão a ser proferido, destacando que o relatório e o voto que o fundamentam podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos."

2. O diretor da Serur anuiu ao encaminhamento acima (peça 103) .

3. O representante do MP/TCU, igualmente, endossou o posicionamento da unidade técnica (peça 104) .

É o relatório.

Trata-se de recursos de reconsideração interpostos pela Associação Sergipana de Blocos de Trio e pelo Sr. Lourival Mendes de Oliveira Neto contra o Acórdão 8359/2021-TCU-Primeira Câmara, proferido em tomada de contas especial.

2. A tomada de contas especial foi instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur) , em razão da reprovação da prestação de contas do convênio 1252/2009/MTur (Siafi/Siconv XXXXX) , cujo objeto era apoiar a realização do evento "Festa da Laranja 2009", no município de Boquim/SE, realizado de 13 a 15/11/2009.

3. O convênio, no valor de R$ 105.000,00, dos quais R$ 100.000,00 a cargo do concedente e R$ 5.000,00 à custa do convenente, previa a apresentação das seguintes atrações:

Item

Valor previsto (R$)

Data/duração

Banda Parangolé

60.000,00

13/11, 1:30 h

Banda Pimenta Nativa

45.000,00

14/11, 1:30 h

Total

105.000,00

4. Consoante exposto no voto condutor do acórdão impugnado, constatou-se superfaturamento na contratação das duas bandas musicais, no valor de R$ 55.000,00, correspondente à divergência entre os valores contratados e os efetivamente recebidos pelos artistas que se apresentaram, a título de cachê.

5. Considerando a proporcionalidade dos aportes de cada partícipe, o valor do ressarcimento a ser feito ao Erário federal foi de R$ 52.382,00, equivale a 95,24%, concernente à participação da União nos termos celebrados.

6. Foram responsabilizados pelos valores pagos a maior a Associação Sergipana de Blocos de Trio (ASBT) , seu então presidente, Sr. Lourival Mendes de Oliveira Neto, e a empresa contratada, RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME (atual CM Produções e Eventos Ltda.-ME) .

7. Por meio do acórdão impugnado, os recorrentes tiveram suas contas julgadas irregulares, foram condenados solidariamente pelo débito apurado e receberam a pena de multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 48.000,00, para cada responsável.

8. Irresignados com o desfecho processual, a ASBT e o Sr. Lourival Mendes de Oliveira Neto interpuseram os recursos de reconsideração ora em apreciação. Argumentam os recorrentes, em síntese, que:

a) haveria incompetência absoluta e relativa do TCU, além da ausência de interesse processual desta Corte, visto que a condenação se baseou em valores relacionados ao funcionamento de um mercado privado que envolve arbitragem de ganhos particulares, intrínseco a uma relação privada que foge à competência do TCU;

b) ocorreu a prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória;

c) sentenças judiciais consignam que irregularidades similares às ora sob apuração possuíam natureza meramente formal;

d) o preço avençado estava em conformidade com os valores praticados no mercado e foi respaldado pelas áreas técnica e jurídica do Ministério do Turismo; e

e) a sentença da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe no Processo XXXXX- 43.2018.4.05.8500, em que o Sr. Lourival Mendes de Oliveira Neto consta como réu, concluiu que: (i) a prova produzida foi inapta a demonstrar que o aludido responsável tenha se apropriado dos recursos do convênio XXXXX/2008 ou de que os tenha dolosamente desviado em favor de terceiro.

9. Tanto a unidade técnica quanto o Ministério Público junto ao TCU, ao examinarem o mérito dos apelos, entenderam que as alegações recursais não merecem prosperar.

II

10. Feita a devida contextualização dos fatos, por estarem presentes os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, cabe conhecer dos recursos e adentrar-lhes o mérito.

11. Em relação ao argumento acerca da ocorrência dos prazos prescricionais ou decadenciais, insta analisar a questão sob dois aspectos: pretensão punitiva e ações de ressarcimento.

12. Quanto à primeira, mediante o Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário, proferido em incidente de uniformização de jurisprudência, restou assente que a prescrição punitiva do TCU se subordina ao prazo geral de prescrição disposto no Código Civil: dez anos. Essa prescrição é contada a partir da data da ocorrência da irregularidade e é interrompida pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte. Ou seja, uma vez que a irregularidade sancionada ocorreu em 10/12/2009 (data utilizada para cálculo do débito) , e o ato de ordenação da citação ocorreu em 23/1/2019 (peça 29) , assim, não há falar na ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

13. Em relação ao ressarcimento, a jurisprudência da Corte de Contas, fundamentada no art. 37, § 5º, da Constituição Federal e consolidada na Súmula 282 do TCU, aduz que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao Erário são imprescritíveis.

14. Não desconheço que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE XXXXX/AL, fixou o seguinte enunciado para o Tema 899: "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". Não obstante o exposto, a Serur verificou que também não ocorreu a prescrição se aplicado o regime da Lei 9.873/1999. Reproduzo trecho da instrução nesse sentido:

"6.8. A Lei 9.873/1999, art. , parte final, traz previsão expressa a respeito do início da contagem do prazo prescricional, estabelecendo que o marco inicial será contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

6.9. Ocorre que, recentemente, o Plenário da Suprema Corte se manifestou mais uma vez sobre o tema no julgamento da ADI 5509, ao tratar da constitucionalidade do prazo prescricional e decadencial de cinco anos previsto nos arts. 76, § 5o e 78, § 7o da Constituição do Estado do Ceara. Com esteio no princípio da simetria insculpido no art. 75 da Constituição Federal, o relator, Ministro Edson Fachin, definiu alguns parâmetros para fins de avaliação da incidência do prazo prescricional nos processos conduzidos pelas Cortes de Contas.

6.10. A ADI 5509 foi manejada contra dispositivos da Constituição do Estado do Ceara e de lei ordinária do referido Estado, que fixaram prazo prescricional no processo do tribunal de contas daquela unidade federativa.

6.11. Todavia, a discussão travada pela Suprema Corte teve por referência o modelo federal, em função do princípio da simetria, expressamente invocado pelo MPF ao propor a ação, e pelo relator ao analisar o tema. Assim, os fundamentos lançados no julgamento da ADI 5509 repercutem inevitavelmente no processo deste Tribunal.

6.12. Especificamente sobre a lei de regência e as causas interruptivas da prescrição, o relator, Ministro Edson Fachin, reconheceu que o Supremo Tribunal Federal ainda não havia fixado orientação clara a respeito em processo de caráter geral. Ao fazê-lo, na citada ADI, a orientação do relator foi a de aplicar os vários precedentes daquela Corte em casos concretos, que já sinalizavam para a incidência da Lei 9.873/1999, afastando-se a incidência do art. 205 do Código Civil, como evidenciam as seguintes passagens do voto:

a)"A atividade de controle externo equipara-se, para fins de contagem do prazo prescricional, ao poder de polícia do Estado e, como tal, nos termos do art. da Lei 9.873, de 1999, 'Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado'"; e

b)"Pela mesma razão, incidem as causas legais de interrupção da prescrição, conforme previsão constante do art. 2º da referida Lei".

6.13. Estabelecida a norma de regência do prazo e das causas interruptivas, o Supremo avançou no debate quanto ao termo inicial da prescrição, fixando regras mais detalhadas a respeito. Com esse fim, estabeleceu tratamento específico para as tomadas de contas especiais, distinguindo aquelas decorrentes de repasses sujeitos a prestação de contas específica e as relativas a situações em que os fatos são normalmente trazidos ao conhecimento dos tribunais de contas por meio de denúncias e representações.

6.14. Nesse sentido, o voto do Ministro Edson Fachin trouxe uma regra geral e algumas hipóteses de aplicação casuística. Como regra geral, ficou estabelecido que"o termo inicial da contagem do prazo deve ser o da entrada do processo de fiscalização no âmbito do Tribunal de Contas, ou dos órgãos que, por lei, são encarregados pelo controle interno".

6.15. Essa regra geral teve sua aplicação explicitada para algumas situações particulares, a saber:

a) no caso de omissão de prestação de contas:" o dano a ser apurado pela ausência de prestação de contas tem o lapso prescricional iniciado na data em que as contas deveriam ter sido entregues ";

b) na hipótese de irregularidades detectadas no exame da prestação de contas:"o procedimento prévio à instauração da tomada de contas ... deve ser encerrado o quanto antes, sendo que as irregularidades que tenham porventura sido nele identificadas somente terão iniciada a fluência do prazo prescricional após a competente comunicação para o órgão de controle interno ou para o Tribunal de Contas"; e

c) em irregularidades constatadas em fiscalizações, denúncias e representações:"Finalmente, deve-se contar o prazo prescricional a partir da data do conhecimento da irregularidade nos casos em que, por iniciativa própria, o Tribunal realiza auditorias ou inspeções, assim como nos casos em que a ele são diretamente levadas as informações necessárias para a instauração de tomada de contas especial".

6.16. Dessa forma, na análise da prescrição das pretensões ressarcitória e punitiva será considerado o posicionamento, mormente o mais recente, adotado pelo Supremo Tribunal Federal.

6.17. No caso em exame, trata-se de recursos transferidos por força de convênio cujas contas foram julgadas irregulares.

6.18. Conforme já explicitado, no julgamento da ADI 5509, da relatoria do Exmo. Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, interpretando as normas constitucionais e legais aplicáveis, entendeu que no caso de irregularidades detectadas no exame da prestação de contas:"o procedimento prévio à instauração da tomada de contas ... deve ser encerrado o quanto antes, sendo que as irregularidades que tenham porventura sido nele identificadas somente terão iniciada a fluência do prazo prescricional após a competente comunicação para o órgão de controle interno ou para o Tribunal de Contas".

6.19. Dessa forma, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional a ser considerado por este Tribunal deve ser a data de 13/11/2015, data do protocolo da TCE nesta Corte (peça 1) ."

15. Portanto, alinho-me ao exame da Serur e concluo que não ocorreu a prescrição ressarcitória e punitiva no âmbito deste feito.

III

16. Os recorrentes alegaram que o preço avençado estava em conformidade com o praticado no mercado e que foi respaldado pelas áreas técnica e jurídica do Ministério do Turismo.

17. Entretanto, não apresentaram a cotação prévia de preços de mercado das apresentações artísticas, determinada pelo art. 46 da Portaria Interministerial 127/2008, que, a princípio, deveria ser realizada por meio dos valores anteriormente recebidos pelas bandas em outros eventos equivalentes.

18. Também não constam dos autos outros elementos de prova capazes de comprovar que as apresentações artísticas foram contratadas a preço de mercado ou que justifiquem os valores pagos à empresa RDM Art Silk Signs Comunicação Visual Ltda. - ME, contratada pela ASBT para a realização das apresentações musicais.

19. Veja-se que o fundamento da condenação dos recorrentes foi a diferença entre o valor pago para a empresa contratada e as quantias recebidas pelas bandas, nos termos demonstrados na tabela a seguir:

Bandas

Valor informado do cachê (R$)

Diferença de cachê (R$)

Pela ASBT

Pelo representante da banda

Banda Parangolé

60.000,00

30.000,00

30.000,00

Banda Pimenta Nativa

45.000,00

20.000,00

25.000,00

TOTAL (GERAL)

105.000,00

50.000,00

55.000,00

20. Ou seja, essa diferença traz em si uma presunção de prejuízo ao Erário, cabendo aos responsáveis afastar o dano com provas robustas, o que não aconteceu.

21. Ademais, não se trata da interferência desta Corte em relações privadas, no caso da empresa contratada e os artistas, mas sim da utilização dos valores praticados como parâmetro para se avaliar se foram utilizados preços de mercado.

22. A responsabilização da convenente e de seu então dirigente ocorreu de acordo com o enunciado da Súmula 286, o qual estabelece que: "a pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de uma finalidade pública responde solidariamente com seus administradores pelos danos causados ao erário na aplicação desses recursos".

23. Ou seja, a entidade privada e seus administradores respondem solidariamente pelos prejuízos sofridos pelo Erário, tal como bem definido no incidente de uniformização de jurisprudência apreciado mediante o Acórdão 2763/2011-TCU-Plenário, de cujo voto condutor extraio o seguinte trecho:

"9. A tese sustentada pelo representante do MP/TCU é de que a pessoa jurídica de direito privado, ao celebrar avença com o poder público federal, objetivando alcançar uma finalidade pública, assume o papel de gestora pública naquele ato e, em consequência, está sujeita ao cumprimento da obrigação pessoal de prestar contas ao poder público, nos termos do artigo 70, parágrafo único, da Constituição Federal; por conseguinte, passa a recair, também sobre essa entidade, a presunção iuris tantum de ter dado causa a dano ao erário eventualmente ocorrido na execução da avença, por imposição constitucional, com base no disposto no mesmo art. 70, parágrafo único, combinado com a parte final do inciso II do art. 71 da Carta Magna.

10. Da mesma forma, a responsabilidade da pessoa física, na condição de dirigente de entidades privadas, encontra amparo nos citados artigos 70 e 71 da CF, visto que, de fato, a pessoa natural é quem determina a destinação a ser dada aos recursos públicos transferidos; por isso, a obrigação de comprovar a boa e regular aplicação dos recursos recai sobre ela também, por meio de prestação de contas." (grifou-se) .

24. Quanto à alegação de que os serviços foram prestados e que não foi caracterizada nenhuma conduta dolosa, registro que não se questiona aqui a não realização dos eventos e sim a prática de superfaturamento.

25. Ademais, a Constituição Federal estabelece que compete ao TCU julgar as contas "daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público".

26. A norma constitucional não faz qualquer limitação subjetiva sobre sua abrangência, exigindo apenas o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Ou seja, a análise da incidência do dispositivo em função da relação jurídica estabelecida com a administração pública deve advir da compreensão fática de cada situação, em que será verificado se o agente "deu causa" a prejuízo aos cofres públicos.

27. Em outras palavras, a responsabilidade perante o TCU é mediante a presença de simples culpa stricto sensu, sendo desnecessária a caracterização de conduta dolosa para que o responsável seja instado a ressarcir os prejuízos que tenha causado ao Erário.

28. Em relação aos processos XXXXX-03.2018.4.05.8500 e XXXXX-43.018.4.05.8500, mencionado pelos recorrentes, registro que eles tratam de convênios distintos do ora em exame. Ou seja, tais decisões não repercutem na presente tomada de contas especial.

29. Em assim sendo, por não terem sido apresentados elementos aptos a reformar a decisão impugnada, cabe negar provimento aos presentes recursos de reconsideração interpostos pela Associação Sergipana de Blocos de Trio e pelo Sr. Lourival Mendes de Oliveira Neto.

Ante o exposto, acolhendo os pareceres precedentes, cujos fundamentos incorporo como razões de decidir, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 21 de junho de 2022.

BENJAMIN ZYMLER

Relator

Disponível em: https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1551785452/tomada-de-contas-especial-tce-33692022-033049-2015-7/inteiro-teor-1551785455

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