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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

3. Recorrente: Roberto Volpe (XXX.112.128-XX).

Julgamento

Relator

VITAL DO RÊGO

Documentos anexos

Inteiro TeorTCU__33472022_cd6ff.pdf
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Inteiro Teor

Trata-se de recurso de reconsideração interposto pelo Sr. Roberto Volpe, ex-prefeito de Santo Anastácio/SP, contra o Acórdão 10109/2018-TCU-Primeira Câmara, in verbis:

9.1. com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso III, alíneas 'b' e 'c', e 19, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas de Roberto Volpe e condená-lo ao pagamento do débito discriminado a seguir, atualizado monetariamente e acrescido dos juros de mora devidos, calculado desde a data de ocorrência indicada até sua efetiva quitação, na forma da legislação vigente, fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, para que seja comprovado, perante este Tribunal, o recolhimento da quantia ao Tesouro Nacional, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da referida Lei, c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU:

VALOR ORIGINAL (R$)

DATA DA OCORRÊNCIA

153.104,00

14/12/2009

9.2. com fundamento no art. 57 da Lei 8.443/1992, aplicar a Roberto Volpe multa no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) , atualizado monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for pago após o vencimento, na forma da legislação vigente, fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, para que seja comprovado, perante este Tribunal, o recolhimento da quantia ao Tesouro Nacional, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da referida Lei, c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU; (...)

2. Na Serur, após análise, foi elaborada a instrução à peça 146, a seguir transcrita com os ajustes de forma pertinentes, cujo encaminhamento foi encampado pelos dirigentes da unidade (peças 147/148) :

Cuida-se de recurso de reconsideração oposto em sede de tomada de contas especial, a qual foi instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur) em desfavor de Roberto Volpe, então prefeito municipal de Santo Anastácio/SP, em razão da impugnação total de despesas do Convênio 1250/2009 (Siafi/Siconv XXXXX) , firmado pelo valor total de R$ 209.000,00, sendo R$ 200.000,00 à conta do MTur e R$ 9.000,00 referentes à contrapartida municipal, tendo por objeto apoiar a realização do evento intitulado "XXXV FAISA - Feira Agropecuária e Industrial de Santo Anastácio".

HISTÓRICO

Já na fase externa da TCE, o responsável foi chamado a apresentar alegações de defesa "em decorrência da falta de apresentação dos contratos de exclusividade firmados entre a empresa representante e os artistas que se apresentaram no evento, com os devidos registros em cartório, passível, portanto, de glosa, nos termos do Acórdão 96/2008-TCU-Plenário, além de, nesse caso, haver a ausência de justificativa quanto à inexigibilidade de licitação, prevista no inciso III do art. 25 da Lei 8.666/1993" (peça 13) .

Diante das alegações de defesa trazidas, tanto a unidade instrutiva (peças 21-23) quanto o representante do Ministério Público (peça 24) opinaram pela sua insuficiência em elidir a irregularidade presente nos autos, manifestando-se ambos pela irregularidade das contas.

De seu turno, o relator da matéria, Ministro Bruno Dantas, levou o processo à apreciação do competente Colegiado, fazendo constar em seu voto (peça 27) , dentre outros pontos, que:

(...)

16. No caso em questão, não houve comprovação do efetivo pagamento aos artistas, em virtude da ausência de comprovantes assinados pelos próprios artistas ou por seus representantes legais identificados por meio de contrato social, contrato de exclusividade, instrumento de procuração ou declaração/carta de exclusividade, devidamente registrados em cartório ( Acórdão 1435/2017-TCU-Plenário) .

17. Não se pode ignorar que se trata de inexigibilidade irregular de licitação, na qual não foram cumpridos os requisitos legais, tampouco as cláusulas do próprio convênio, que de forma clara e precisa inclusive diferenciou contratos de exclusividade de cartas de exclusividade, indicando a penalidade de glosa (cláusula terceira, inciso II, alínea "ll" - peça 1, p. 54) . (...)

Nesse cenário, a Primeira Câmara prolatou, à unanimidade, o Acórdão 10109/2018-TCU-Primeira Câmara (peça 26) , trazendo em sua parte dispositiva o seguinte teor, em essência:

(...)

Irresignado, o responsável opôs recurso de reconsideração (peça 38) contra a supra mencionada deliberação, o qual foi conhecido pelo Relator ad quem (peça 45) com seus efeitos suspensivos em relação aos itens 9.1, 9.2 e 9.4 do acórdão recorrido.

Dando curso ao feito, a Secretaria de Recursos (peças 49-50) e o Ministério Público (peça 51) foram uníssonos em afirmar que as razões recursais não se mostraram aptas a estabelecer o necessário nexo de causalidade entre os pagamentos realizados com os valores originários do convênio e os valores eventualmente recebidos pelos artistas ou seus representantes devidamente habilitados.

Presentes os autos à apreciação da Primeira Câmara, houve divergência na discussão quanto ao mérito da matéria (peças 56 e 58) , tendo o mencionado Colegiado acolhido voto complementar do Ministro Vital do Rêgo (peça 57) e deliberado pela realização de diligência saneadora (peça 55) , nos termos do Acórdão 14101/2019-TCU-Primeira Câmara:

9.1. realizar diligência à empresa Lilo Promoções Artísticas (CNPJ: 57.XXXXX/0001-23) para que informe a este Tribunal os valores pagos a cada uma das bandas por ela representadas mediante cartas de exclusividade para os shows da "XXXV Faisa - Feira Agropecuária e Industrial de Santo Anastácio/SP", ocorridos entre 13 e 22 de novembro de 2009, bem como apresente os respectivos comprovantes de pagamento;

9.2. realizar diligências junto às empresas proprietárias das bandas que se apresentaram no evento mencionado no subitem anterior, Jad e Jefferson Produções Artísticas (CNPJ 02.796.339/0001- 71) ; Santa Mônica Banda Shows (CNPJ 09.XXXXX/0001-28) ; Banda Fruto Proibido e Banda Atlântico Sul (mesmo CNPJ - 05.XXXXX/0001-51) ; Banda Madry in Concert (CNPJ 08.XXXXX/0001-09) ; Gilberto e Gilmar (Capa de Revista - Edição, Gravações e Produções Musicais - (CNPJ 04.XXXXX/0001-56) ; Banda Metrópole (CNPJ 02.XXXXX/0001-38) ; André Renato Martins (representante de Milionário e José Rico - CPF 177. 710.078-05) ; Banda Fonte Luminosa (28.XXXXX/0001-30) ; Banda Jet Boys (64.XXXXX/0001-64) , para que informem a este Tribunal os valores recebidos a título de cachê por intermédio da empresa Lilo Promoções Artísticas (CNPJ: 57.XXXXX/0001-23) e apresentem os respectivos comprovantes de recebimento;

9.3. esclarecer aos diligenciados que as informações solicitadas têm por finalidade subsidiar a instrução e julgamento de tomada de contas especial em que se apura a regularidade na aplicação de recursos públicos federais transferidos pelo Ministério do Turismo ao município de Santo Anastácio/SP.

O despacho de conclusões das comunicações processuais (peça 145) esboça a síntese dos expedientes endereçados aos devidos destinatários.

(...)

Excetuando-se as notificações endereçadas ao Sr. Dalilo de Souza, representante legal da empresa Lilo Promoções Artísticas, todas as demais foram exitosas em alcançar os seus destinatários e efetivar a sua regular notificação de seus destinatários.

Houve a manifestação de três dos diligenciados, sendo as informações por eles prestadas objeto do exame seguinte.

EXAME TÉCNICO

Procura-se aqui verificar a aptidão dos elementos carreados aos autos em dirimir a divergência surgida (peças 56 e 58) por ocasião da apreciação dos presentes autos havida na Primeira Câmara deste TCU.

Em atenção às diligências realizadas, houve manifestação de somente três das dez atrações que se apresentaram no evento.

A representante da Banda Fruto Proibido (peça 89) informou que não localizou nenhum documento relativo à sua apresentação, havendo, entretanto, uma antiga anotação onde está registrado o pagamento de R$ 7.500,00 realizado pela empresa Lilo Promoções Artísticas, a título de cachê pela apresentação realizada no município de Santo Anastácio no dia 16/11/2009. Ressalta-se que o plano de trabalho previa o pagamento de R$ 10.000,00 para essa apresentação.

Já o representante da Banda Metrópole informa não ter localizado nenhum documento e tampouco se recordar dos valores contratados à época (peça 112) .

O representante da Banda Fonte Luminosa (peça 134) também informa não ter localizado qualquer nota fiscal, recibo ou outro documento relativo ao evento. Assinala, contudo, que houve a participação da Banda no evento em questão, em que pese não poder afirmar qual o valor recebido. Por último, traz cópia de nota fiscal (peça 134, p. 8-9) , emitida em 14/11/2009 para um terceiro contratante, informando ser o valor ali constante, R$ 9.000,00, o preço das apresentações praticado à época pela banda. Salienta-se que o plano de trabalho previa o pagamento de R$ 10.000,00 para essa apresentação.

Ressalta-se aqui que os únicos valores informados pelas diligências, nos montantes de R$ 7.500,00 e R$ 9.000,00, encontram-se desprovidos de documentos comprobatórios, pairando ainda sobre esse último valor a incerteza de seu declarante. Tem-se, assim, sobremaneira dificultado um eventualmente abatimento desses mencionados valores na dívida presente nos autos.

Vê-se que as diligências não lograram alcançar a integralidade de seus objetivos, no entanto as manifestações trazidas permitem chegar a uma conclusão primordial: não há como se afirmar, de forma inequívoca, que os valores discriminados no plano de trabalho correspondem aos que foram eventualmente pagos às atrações artísticas que se apresentaram no evento, não sendo evidenciado, assim, o nexo causal entre os recursos recebidos e a sua destinação para o pagamento dos valores estabelecidos no plano de trabalho às atrações artísticas ali elencadas.

Corrobora essa assertiva a informação prestada por duas das bandas que atenderam às diligências, dando conta do recebimento de valores inferiores ao estabelecido no plano de trabalho para suas apresentações.

Ademais, os elementos presentes nos autos evidenciam que as ações perpetradas pela empresa intermediária contratada pelo município em pouco difere do que se verifica em diversos outros processos presentes neste Tribunal: a contratação de shows junto aos legítimos representantes das atrações artísticas para, posteriormente, revendê-los a municípios com incremento substantivo de preços, mediante a apresentação de carta exclusividade ardilosamente redigida com a intenção de desvirtuar os objetivos da lei, frustrar o caráter competitivo da licitação e viabilizar a sua contratação com inexigibilidade indevida de licitação.

Diante desse cenário, verificada a inaptidão dos documentos presentes no processo para validar a representação artística das bandas e corroborar a contratação fundamentada no art. 25 da Lei 8.666/93, bem como a ausência de comprovação de que o pagamento realizado com recursos do convênio foi repassado como estabelecido no plano de trabalho integrante do convênio firmado às atrações ou a seus representantes legais, entende-se que persistem os fundamentos que alicerçaram a deliberação recorrida.

CONCLUSÃO

A análise promovida na seção "Exame Técnico" logrou verificar a inaptidão dos elementos trazidos aos autos em razão das diligências determinadas pela Primeira Câmara deste Tribunal em descaracterizar os fundamentos que embasaram o Acórdão 10109/2018-TCU-Primeira Câmara.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo o encaminhamento do processo ao relator ad quem do feito, Ministro Vital do Rêgo, informando-lhe que as diligências realizadas não lograram comprovar que o pagamento realizado com recursos do Convênio 1250/2009 (Siafi/Siconv XXXXX) foi repassado como estabelecido no plano de trabalho integrante do convênio firmado às atrações artísticas ou a seus representantes legais.

O Ministério Público junto a este Tribunal, nos autos representado pelo Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico, manifestou-se de acordo com a proposta da unidade técnica (peça 149) .

É o relatório.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/92, deve ser conhecido o recurso de reconsideração interposto pelo Sr. Roberto Volpe, exprefeito de Santo Anastácio/SP, contra o Acórdão 10109/2018-TCU-Primeira Câmara.

Para contextualizar, trata-se, originalmente, de tomada de contas especial julgada irregular, em razão de problemas identificados na execução de ajuste que tinha por objeto o apoio à realização da "XXXV Faisa - Feira Agropecuária e Industrial de Santo Anastácio", que ocorreu entre 13 e 22 de novembro de 2009, no valor de R$ 209.000,00, dos quais R$ 9.000,00 a título de contrapartida municipal. A ordem bancária que efetuou o repasse data de 9/12/2009 (peça 1, p. 171) . O plano de trabalho havia previsto a apresentação de dez bandas musicais, infraestrutura do evento e divulgação.

O débito imputado referiu-se apenas às apresentações artísticas e a decisão recorrida aplicou a proporcionalidade adotada no convênio (95,69% concedente e 4,31% convenente) , resultando no valor de R$ 153.104,00, e aplicou a multa do art. 57 da Lei Orgânica do TCU ao recorrente, no valor de R$ 25 mil.

A Secretaria de Recursos e o Ministério Público junto ao TCU, de forma uníssona, sugeriram o não provimento do recuso, por entenderem que as razões recursais não se mostraram aptas a estabelecer o necessário nexo de causalidade entre os pagamentos realizados com os valores originários do convênio e os valores eventualmente recebidos pelos artistas ou seus representantes devidamente habilitados (peças 49-51) .

O Acórdão 14101/2019-TCU-Primeira Câmara deliberou, preliminarmente, por converter o julgamento em diligência às empresas proprietárias das bandas e à empresa Lilo Promoções Artísticas, representante das bandas, para que informassem, respectivamente, os valores recebidos e pagos a título de cachê ( Acórdão 14101/2019-TCU-Primeira Câmara; peça 87) .

Efetuadas as diligências determinadas, três dos diligenciados se manifestaram nos autos, a saber, os representantes da Banda Fruto Proibido, da Banda Metrópole e da Banda Fonte Luminosa (peças 89, 112 e 134) .

A unidade técnica, após análise das informações apresentadas, concluiu que as diligências não lograram alcançar a integralidade de seus objetivos, já que não reuniu elementos que pudessem comprovar, de forma inequívoca, que os valores discriminados no plano de trabalho correspondem aos que foram eventualmente pagos às atrações artísticas que se apresentaram no evento.

Diante disso, a Serur ratificou sua proposta original no sentido de negar provimento ao recurso em exame.

O Ministério Público junto a este Tribunal endossou o entendimento e a proposta da unidade técnica pelo conhecimento e negativa de provimento ao recurso interposto.

Feito esse breve histórico, passo ao exame de mérito deste recurso.

Inicialmente, destaco que o convênio em exame, celebrado em 10/11/2009 (peça 7, p. 46/50 e 61) , apenas um mês após a edição da Portaria MTur 153/2009, não exigiu a demonstração do pagamento dos cachês dos artistas.

Lembro que a obrigatoriedade da apresentação do comprovante de cachê na prestação de contas foi introduzida pela Portaria MTur 73, de 30 de setembro de 2010, que teve por objetivo alterar a mencionada Portaria MTur 153/2009.

No voto que submeti a este colegiado na sessão de 10/9/2019 (peça 58) , após diligências efetuadas por meu gabinete, apontei para a verificação de que as cartas de exclusividade, que concederam à empresa intermediária, Lilo Promoções Artística, a exclusividade da comercialização das bandas, foram assinadas pelos próprios artistas ou por seus representantes, o que, a meu ver, comprovaria o nexo de causalidade originalmente questionado.

Ocorre que, após a prolação do Acórdão 14101/2019-TCU-Primeira Câmara, que determinou a realização da diligência ora em análise, a jurisprudência deste Tribunal evoluiu, por intermédio dos Acórdão 1892/2020-TCU-Plenário e 12.497/2020-TCU-Plenário, no sentido de admitir que, nesses casos, a comprovação do nexo de causalidade se desse com a apresentação de documentos que comprovassem o pagamento à empresa contratada, sem necessidade de apresentação dos recibos de cachês, posto não existir tal exigência até a edição do referido normativo regulamentar.

Assim, o caso se equipara àqueles em que, para a comprovação do nexo de causalidade, basta a comprovação do efetivo pagamento à empresa intermediária, conforme já admitido por esta Corte.

Friso que o voto do relator a quo, que resultou no acórdão ora recorrido, questionou apenas o nexo de causalidade entre a execução dos shows artísticos e os pagamentos efetuados (R$ 160 mil) , não tendo sido inquinadas quaisquer das outras despesas atinentes ao plano de trabalho. Como asseverou o então relator original, "o responsável foi citado em razão de irregularidades na contratação dos artistas (peça 13) . Não foram imputadas falhas aos demais itens do convênio, conclusão que acompanho".

O plano de trabalho previu a apresentação das dez bandas, no valor total de R$ 160 mil. O munícipio contratou a empresa Lilo Promoções Artísticas (Dalilo de Souza ME) para a realização dos shows artísticos, no valor global de R$ 160 mil. Desses, R$ 151 mil foram pagos com recursos federais e R$ 9 mil com recursos da contrapartida.

No contrato firmado entre o município e a contatada, ficou estabelecido que, no valor pactuado, estavam incluídas todas as despesas referentes à viagem, hospedagem e alimentação dos artistas.

Constam nos autos a relação de pagamento (peça 9, p. 18) , identificando o pagamento à referida empresa no valor de R$ 151 mil (notas fiscais 714, 715 e 716; cheques 1, 2, 5 e 6) ; cópia dos aludidos cheques à contratada constam à peça 9, p. 5, 6, 9 e 10; extrato bancário à peça 9, p. 32, com os cheques mencionados; cópia das notas de empenho e das notas fiscais referidas (com identificação do convênio e atesto de recebimento dos serviços) (peça 9, p. 35/38, 41/42), todos esses documentos com a identificação do credor (Dalilo de Souza ME) e valores compatíveis entre eles e com o plano de trabalho. A nota de empenho à peça 9, p. 45 é referente ao valor da contrapartida (R$ 9 mil) .

Em relação à nota fiscal 716, no valor de R$ 106 mil, cujo montante não consta no extrato bancário, do exame dos autos é possível concluir que se refere aos R$ 97.000,00 (somatório de R$ 91.700,00 mais R$ 5.300,00, ambos destinado à empresa contratada, identificados no extrato bancário por meio dos cheques 00001 e 00002) acrescidos do valor da contrapartida (R$ 9 mil) . Em que pese esse último valor não ter sido depositado na conta específica do convênio, o conjunto probatório formado pelo extrato bancário, notas fiscais e notas de empenho levam a essa conclusão.

Isto posto, considero estar demonstrado o nexo de causalidade entre os recursos do convênio e os pagamentos feitos à empresa contratada. Friso, novamente, que a jurisprudência do TCU evoluiu no sentido de não ser razoável exigir a apresentação de cachês de artistas/bandas como condição para demonstração do nexo de causalidade nos casos de convênios assinados anteriormente à Portaria 153/2009. No presente caso concreto, o convênio foi assinado apenas um mês após a edição da Portaria 153/2009, e não previu, nos seus termos, a demonstração do pagamento dos cachês dos artistas, de modo que seria descabido exigir a apresentação de documentos não expressamente previstos nos termos avençados.

Estando comprovadas as apresentações das bandas e estabelecido o nexo causal, julgo pertinente dar provimento ao recurso para afastar o débito em questão.

Por outro lado, em relação à contratação da Lilo Promoções Artística (Dalilo de Souza ME) por inexigibilidade de licitação, revisito o posicionamento anterior constante do voto que submeti a este colegiado (peça 58) .

Registrei, à época, que, considerando que as cartas de exclusividade haviam sido assinadas anteriormente à contratação e que não foi realizada cotação de preços, teria ficado evidenciado que somente a referida empresa detinha a exclusividade para a apresentação das bandas à época desejada e, portanto, era inviável a competição, sendo inexigível a licitação, o que me levou a considerar regular o procedimento adotado pelo município.

Todavia, amadureci meu pensamento acerca do assunto após aquela data no sentido de que a apresentação de documento que confere exclusividade ao empresário do artista somente para o dia e localidade do evento não atende aos pressupostos estabelecidos no inciso III do art. 25 da Lei de Licitações e Contratos, para contratação direta por inexigibilidade.

Além do descumprimento do ditame legal, houve também desobediência aos termos do convênio que exigia a apresentação de cópia do contrato de exclusividade, no caso de contratação de artistas por inexigibilidade de licitação.

Ressalto, inclusive, que esse foi o mote da citação do ex-prefeito, que foi chamado a apresentar alegações de defesa "em decorrência da falta de apresentação dos contratos de exclusividade firmados entre a empresa representante e os artistas que se apresentaram no evento, com os devidos registros em cartório, passível, portanto, de glosa, nos termos do Acórdão 96/2008-TCU-Plenário, além de, nesse caso, haver a ausência de justificativa quanto à inexigibilidade de licitação, prevista no inciso III do art. 25 da Lei 8.666/1993".

Porém, tal fato não é motivo para condenação em débito, a não ser que fique caracterizada inexecução contratual ou não for possível o estabelecimento do nexo causal ou, ainda, for constatada a ocorrência de superfaturamento. No presente caso, nenhuma dessas condições foi evidenciada. Possível inferência a superfaturamento, em decorrência da diferença entre o valor pago à Lilo e o que foi pago às bandas, não pode prevalecer pois, além de não haver certeza do montante a elas pago, ante as próprias informações dadas pelos representantes de três delas que compareceram os autos, o fato não foi objeto da citação do ex-prefeito, não podendo, em sede de recurso, fundamentar eventual impugnação.

Por esse motivo, propugno, nesta oportunidade, o provimento parcial do recurso para, afastando o débito, manter a irregularidade das contas e a multa ao ex-prefeito, essa, agora, com fulcro no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, em virtude da irregular contratação, por inexigibilidade de licitação, de empresa para a efetivação dos shows, sem a comprovação, por meio do competente contrato de exclusividade, de ser ela a representante exclusiva das atrações artísticas, conforme exigência legal.

Ante o exposto, voto para que o Tribunal de Contas da União aprove o acórdão que submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 21 de junho de 2022.

Ministro VITAL DO RÊGO

Relator

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