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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Contas da União
há 3 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

14212022 041.023/2018-8

Partes

3. Responsáveis: Igor Luís Pereira Martins (CPF XXX.504.848-XX); Luís André Muniz (CPF XXX.852.711-XX); Luiz Paulo Garcia Parente Filho (CPF XXX.387.711-XX); Paulo Rodrigues Vieira (CPF XXX.274.705-XX).

Julgamento

29 de Março de 2022

Relator

ANDRÉ DE CARVALHO

Documentos anexos

Inteiro TeorTCU__14212022_ff80c.pdf
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Inteiro Teor

Trata-se de tomada de contas especial autuada a partir da conversão do processo de representação por força do Acórdão 11.582/2018 proferido pela 2ª Câmara do TCU, no bojo do TC Processo 010.340/2016-5 (ora apensado) , diante dos indícios de irregularidade na condução do Contrato n.º 42/ANA/2009 celebrado, em 16/12/2009, entre a então Agência Nacional de Águas (atual Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico - ANA) e a Transur Recursos Humanos Ltda. (atual FR Recursos Humanos Ltda.) para a prestação dos serviços de copeiragem e garçom, com o fornecimento de material e insumos, sob o valor total de R$ 414.042,12.

2. Após a análise final do feito, a Auditora Federal Rosa Maria Leite Albuquerque lançou o seu parecer conclusivo à Peça 99 nos seguintes termos:

"(...) 2. O Contrato 42/ANA/2009 (Contrato 42/2009) tinha por objeto a prestação dos serviços de copeiragem e garçom, com fornecimento de material e insumos, para um total aproximado de 600 funcionários, a serem executados nas dependências da ANA, situada no Setor policial, Área 5, Quadra 3, Brasília/DF.

3. A PRT-10 noticiou, a título de irregularidade praticada pela Agência, negligência na fiscalização do Contrato 42/ANA/2009, em dissonância com o que prescreve o art. 37, § 6º, da Constituição Federal e com incidência nos incisos IV e V do Enunciado 331 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) .

4. Aquele representante ajuizou, ainda, Ação Civil Pública, em 7/3/2013, junto à Justiça do Trabalho (ACP 0000389-91.2013.5.10.0012 - TRT 10ª Região) , em face da empresa contratada, de seus sócios - Juvenal Bastos de Oliveira e Maria Elaine dos Santos, e da ANA.

5. A sentença proferida pelo juízo trabalhista de primeiro grau foi reformada em sede de recurso ordinário (proc. TRT 389-91.2013.5.10.0012 RO - Acórdão 1ª Turma/2014 - red. Juiz Convocado Francisco Luciano de Azevedo Frota) , ensejando a condenação da agência ao pagamento de indenização por danos coletivos no valor de R$ 150.000,00.

6. Ainda nos autos do processo de representação (apenso aos presentes autos) , esta unidade técnica propôs a aplicação da multa prescrita no art. 58, III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, III, do Regimento Interno/TCU, em desfavor dos responsáveis identificados, à exceção do Sr. Eduardo Gondim Caló, ante a rejeição das respectivas razões de justificativa para os atos de gestão que teriam resultado na mencionada condenação (instrução à peça 73 do TC Processo 010.340/2016-5 - peça 1) .

7. Submetida a proposta técnica à apreciação do relator, Ministro-Substituto André de Carvalho, sua compreensão foi no sentido da existência de possível débito de responsabilidade dos gestores da ANA e de que toda a questão abordada na representação fosse fiscalizada de forma mais aprofundada, de modo a se verificar a ocorrência de possíveis irregularidades, tanto na condução da licitação quanto na execução do contrato (peça 3) , resultando no mencionado Acórdão 11582/2018-TCU-Segunda Câmara (peça 2) .

8. Já nos autos da presente TCE, em atendimento às determinações exaradas no acórdão acima citado, esta secretaria realizou inspeção junto à ANA, consoante Portarias de Fiscalização-Selog 462 e 497, ambas de 2019 (peças 9 e 13) , cuja conclusão afastou suposto dano ao erário decorrente de irregularidade no procedimento licitatório e eventual superfaturamento no Contrato 42/ANA/2009 diante dos seguintes achados (peça 34) :

a) realização prévia pesquisa de preço sobre o objeto licitado (p. 3-8) ;

b) dimensionamento correto dos insumos na fase de planejamento e incremento regular do quantitativo do objeto mediante termo aditivo (p. 8-10) ;

c) elaboração adequada do termo de referência (p. 10-11) ;

d) ausência de restrições indevidas no que se refere à qualificação dos licitantes, que pudessem denotar direcionamento ou desclassificação ilegal de licitante (p. 11-13) ; e

e) ocorrência do terceiro termo aditivo para prorrogação da vigência do contrato de acordo com o previsto na legislação (p. 13-18) .

9. No tocante ao suposto dano ao erário resultante da condenação trabalhista da ANA ao pagamento de multa judicial, ao levar em consideração que a multa ainda não havia sido paga pela ANA, a conclusão desta secretaria foi pela inexistência jurídica do débito. Dessa forma, não seria razoável promover a citação dos responsáveis para indenizarem os cofres públicos de importância que sequer havia sido desembolsada pela agência (peça 34, p. 16) .

10. Diante da ausência de débito, o exame das ocorrências que ensejaram a instauração da presente TCE foi concluído pela ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, propondo-se, então, o seu encerramento, sem julgamento de mérito, o desapensamento do processo originador e o apensamento definitivo desta TCE ao processo de representação (peça 36, p. 17) .

11. Em despacho à peça 38, o relator solicitou manifestação escrita do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) , que, por intermédio de sua Procuradora-Geral, anuiu à proposta da unidade técnica em cota singela (peça 39) .

12. A 2ª Câmara, acolhendo a proposta de deliberação do relator (peça 41) , exarou o Acórdão 11.953/2020 nos seguintes termos (peça 40) :

9.1. promover o prosseguimento do presente feito, nos termos do art. 157 do RITCU, para o saneamento deste processo por intermédio da citação, entre outras pessoas, de Paulo Rodrigues Vieira, como diretor, Luiz Paulo Garcia Parente Filho, como chefe da Divisão de Recursos Logísticos, Luís André Muniz, como superintendente de Administração, Finanças e Gestão de Pessoas, e Igor Luís Pereira Martins, como gestor do contrato, diante do débito sob o valor original de R$ 150.000,00 ante a condenação judicial imposta em desfavor da Agência Nacional de Águas (ANA) para o suscitado pagamento de indenização pelos danos coletivos no bojo da execução trabalhista em tramitação no Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região a partir da ACP-0000389-91.2013.5.10.0012, em função, também, da determinação proferida pelo item 9.2.2 do Acórdão 11582/2018-TCU-Segunda Câmara;

9.2. reiterar a relevância de a unidade técnica avaliar a proposta de aplicação da eventual multa legal no bojo do referido TC Processo 010.340/2016-5 (ora apensado) em função de, posteriormente, a correspondente representação dever ser apreciada em conjunto com o julgamento de mérito da presente tomada de contas especial, sem prejuízo de a unidade técnica promover a eventual reanálise adicional sobre as irregularidades descritas no item 9.2.1 do Acórdão 11582/2018-TCU-Segunda Câmara, promovendo a partir daí, se for o caso, a eventual citação concomitante dos respectivos responsáveis durante a necessária citação promovida em cumprimento ao item 9.1 do presente Acórdão; e

9.3. enviar a cópia do presente Acórdão e do Acórdão 11582/2018-TCU-Segunda Câmara, com os Relatórios e as Propostas de Deliberação, aos responsáveis indicados no item 9.1 do presente Acórdão, para facilitar a correspondente manifestação no âmbito do presente processo.

13. Com a notificação à ANA da deliberação adotada pela 2ª Câmara (peça 43) , os responsáveis Luís André Muniz e Igor Luís Pereira Martins, por intermédio de Daniel Gustavo Santos Roque (OAB/SP 311.195) , Procurador Federal responsável pelo Núcleo de Assessoramento da Atuação Extrajudicial do Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal/AGU, apresentaram expediente intitulado 'Defesa', encaminhando as peças 46-69.

14. Na proposta de deliberação submetida à 2ª Câmara (peça 41) , o relator discordou da proposta uniforme de encaminhamento da Selog (peças 34-36) e da manifestação do MP/TCU (peça 39) no sentido de inexistência jurídica do débito referente à condenação judicial da ANA. Ao considerar que a condenação judicial já estaria em processo de execução, conferindo plena eficácia ao correspondente débito, o relator entendeu pela subsistência do dano ao erário, diante do débito original sob o valor de R$ 150.000,00, a partir da condenação judicial imposta em desfavor da ANA (data da publicação no Diário Oficial: 14/8/2014 - peça 71) .

15. O Colegiado determinou, então, a realização da citação de Paulo Rodrigues Vieira, como diretor, Luiz Paulo Garcia Parente Filho, como chefe da Divisão de Recursos Logísticos, Luís André Muniz, como superintendente de Administração, Finanças e Gestão de Pessoas, e Igor Luís Pereira Martins, como gestor do contrato, diante do débito sob o valor original de R$ 150.000,00, ante a condenação judicial imposta em desfavor da ANA para o suscitado pagamento de indenização pelos danos coletivos no bojo da execução trabalhista em tramitação no Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região a partir da ACP-0000389-91.2013.5.10.0012 (item 9.1 do Acórdão 11953/2020-TCU-Segunda Câmara - peça 40) .

16. Superada a rejeição da proposta de encaminhamento de mérito da presente TCE, a Selog instruiu novamente os autos (peça 74) .

17. Por oportuno, registra-se que a proposta de aplicação de eventual multa será analisada nesta instrução, em conjunto com o julgamento de mérito da TCE, conforme proposta de deliberação do relator (item 11 à peça 41, p. 2) , condutora do Acórdão 11953/2020-TCU-Segunda Câmara (peça 40) .

18. Com relação à possível responsabilização do procurador federal em razão de suposta conduta negligente junto à ANA, caracterizada pela perda do prazo recursal no curso da multicitada ação judicial (peça 72, p. 2) , entendeu-se não ser cabível no âmbito desta TCE. Primeiro, porque a mera interposição de recurso não se traduz em certeza de uma decisão favorável à ANA. Segundo, porque os elementos dos autos não permitem concluir quem seria o procurador federal responsável pela inércia. Logo, a apuração de fatos e responsabilidades por eventuais falhas funcionais caberia à própria Procuradoria-Geral Federal/AGU (item 18 - peça 74, p. 4) .

19. Quanto ao expediente intitulado 'Defesa' e demais documentação correlata apresentados pelos responsáveis Luís André Muniz e Igor Luís Pereira Martins, com fundamento no art. 279 do Regimento Interno/TCU e diante da ausência de decisão definitiva de mérito, entendeu-se não caber recurso naquele momento processual, devendo esses documentos serem tratados como mera petição e recebidos como elementos complementares de defesa a serem analisados em conjunto com as eventuais alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis (itens 20-23 - peça 74, p. 4) .

20. Assim, foi encaminhada proposta preliminar de: (i) citação dos responsáveis identificados no referido acórdão; (ii) tratamento como mera petição para o expediente intitulado 'Defesa' e demais documentação correlata apresentada pelos responsáveis Luís André Muniz e Igor Luís Pereira Martins; e (iii) encaminhamento à Corregedoria-Geral da Advocacia da União cópia da deliberação que vier a ser adotada, para adoção das providências que entender cabíveis para apuração de fatos e responsabilidades por eventual falha funcional de procurador federal, caracterizada pela perda do prazo recursal no curso da ACP-0000389-91.2013.5.10.0012, em tramitação no Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (peças 74-75) .

21. O relator acompanhou o posicionamento da unidade técnica, à exceção do encaminhamento à Corregedoria-Geral da Advocacia da União, que deverá ser analisado quando da proposta de mérito (peça 76) .

22. Realizada a citação dos responsáveis, passa-se à análise das alegações de defesa encaminhadas.

Exame técnico

Alegações de defesa apresentadas por Luís André Muniz e Igor Luís Pereira Martins

23. Os então Superintendente de Administração, Finanças e Gestão de Pessoas da ANA e gestor do Contrato 42/2009, representados pela Procuradoria Federal junto à ANA (PFE-ANA), alegaram que os servidores responsáveis agiram com a índole de preservar os interesses da agência e dos empregados terceirizados, alocados no Contrato 42/2009, na busca de uma gestão eficiente, com base nos seguintes argumentos (peça 88) :

a) os fatos, objeto desta TCE, foram devidamente esclarecidos em sindicância investigativa da ANA, respaldada pela PFE-ANA, à luz dos elementos probatórios constantes do processo 02501.004693/2020-46, os quais teriam permitido concluir pela absoluta inexistência de liame subjetivo entre as condutas dos servidores, no âmbito do Contrato 42/2009, e a condenação judicial da ANA;

b) as conclusões advindas da sindicância mereciam ser consideradas, vez que pautadas na legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, norteadoras da Administração Pública na condução dos seus atos, na forma do art. 37 da Constituição Federal, e em conformidade com orientação do próprio TCU, na Súmula de Jurisprudência 86;

c) o depoimento do Procurador Federal Paulo Ailton da Silva Queiroz Júnior, que atuou como consultor jurídico no processo 02501.000992/2009, asseverou não ter havido negligência ou omissão, por parte ANA, na fiscalização do Contrato 42/2009, pelo contrário, diante das ocorrências verificadas a agência adotou todas as medidas legais cabíveis em resguardo aos direitos dos colaboradores terceirizados, sem prejuízo da aplicação das devidas sanções à contratada, à luz da Lei 8.666/1993;

d) a responsabilidade regressiva do agente público requer, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, além do nexo causal entre a conduta e o resultado danoso, também a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa) , o que não foi vislumbrado no caso presente;

e) a condenação da ANA resultou de decisão flagrantemente controversa, tendo em vista a inércia do órgão competente da PGF na interposição do recurso cabível, a fim de fazer prevalecer a decisão favorável à agência em primeiro grau (ACP 0000389-91.2013.5.10.0012) , seguida pela Exma. Des. Relatora, em sede de recurso interposto pelo órgão ministerial perante o TRT - 10ª região;

f) o ajuizamento da referida ACP ocorreu em 7/3/2013, ano seguinte a todo o ocorrido, quando a ANA já tinha quitado todas as obrigações trabalhistas da empresa e realocado todos os empregados do Contrato 42/2009, no total de 15 terceirizados (12 postos de garçom e 3 de copeira) , em contratação subsequente, nos termos do art. 35, da então vigente IN - SLTI/MPOG 2/2008;

g) a própria PFE-ANA assegurou que, à época da segunda prorrogação contratual, autorizada pelo Sr. Luís André Muniz, não havia qualquer óbice legal para implementá-la, vez que os atrasos até então verificados eram pontuais, sendo tempestivamente corrigidos pela empresa, à qual também eram aplicadas as sanções cabíveis, nos termos da Lei 8.666/1993;

h) assim, a aplicação das sanções ocorreu de forma gradual, proporcionalmente às faltas praticadas, pois ainda não havia motivo que justificasse o rompimento precoce do vínculo contratual;

i) o Relatório de Sindicância Investigativa enumerou didaticamente as ocorrências apuradas na execução do Contrato 42/2009;

j) em se tratando de serviços contínuos, dos quais a agência não poderia prescindir para o seu bom funcionamento, a prorrogação foi vista como mecanismo de eficiência e economicidade administrativa, especialmente considerando os trâmites necessários à realização de um novo procedimento licitatório, e a prorrogação ocorreu nos estritos termos da legalidade, mostrando-se como a solução mais adequada e oportuna para a Administração naquele momento;

k) somente após a segunda prorrogação contratual, ocorrida em 13/12/2011, é que a contratada se tornou de fato inadimplente, dando sinais de total abandono contratual, em flagrante prejuízo aos seus empregados, o que evidenciaria a ausência de imprudência do Sr. Luis André Muniz, que agiu de boa-fé ao autorizar a segunda prorrogação contratual, entendendo que seria possível dar continuidade aos serviços, em prol da agência e dos próprios colaboradores terceirizados, não configurando o elemento subjetivo (dolo ou erro grosseiro) necessário à sua responsabilização, nos termos do art. 28 da Lindb c/c o art. 12 do Decreto 9.830/2019;

l) com relação à assinatura do Termo de Rescisão Unilateral do Contrato 42/2009, sem estipulação de prazo para que a contratada quitasse as obrigações pendentes e as verbas rescisórias, em possível afronta ao disposto no art. 35 da então vigente IN - SLTI/MPOG 2/2008, alega que a conjunção alternativa OU, usada pelo legislador, conferiria liberdade à Administração para agir dentro das opções previstas na norma, quais sejam: verificar o pagamento, pela contratada, das verbas rescisórias OU a comprovação de que os empregados seriam realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorresse a interrupção do contrato de trabalho. Nesse contexto, no momento da assinatura do termo de rescisão, a própria agência já havia concluído procedimento licitatório para a contratação de nova empresa, viabilizando a continuidade dos serviços e a realocação de todos os colaboradores terceirizados em contratação subsequente, cumprindo-se a finalidade do mencionado regramento;

m) dessa forma, as providências adotadas pela agência foram plenamente eficazes, o que exclui quaisquer indícios de negligência ou ineficiência, por parte do Sr. Luís André Muniz, também no momento da rescisão contratual;

n) no tocante ao gestor do contrato, evidenciou que sua nomeação se deu em 10/2/2012, mês a partir do qual a agência valeu-se da movimentação de créditos das notas fiscais dos serviços e, ainda, da compensação de multas não pagas pela empresa, para pagamento direto e imediato dos salários e demais benefícios dos empregados terceirizados. Portanto, nenhum prejuízo teria havido a esses colaboradores por parte da agência, que teria atuado de forma diligente, segundo o disposto no § 7º da cláusula quinta do Contrato 42/2009, impedindo que os pagamentos fossem direcionados à empresa inadimplente;

o) em 21/5/2012, foi encaminhado ofício informando à contratada a decisão de rescindir o contrato, concedendo-lhe prazo de defesa, e, em 20/6/2012, a rescisão unilateral do Contrato 42/2009 foi publicada, ou seja, foram apenas quatro meses do início de sua gestão do contrato até a rescisão;

p) quanto à garantia contratual, cuja apólice estava vencida alguns meses antes da rescisão contratual, alega que a situação de inadimplência configurada da empresa, que sequer conseguia cumprir com as suas obrigações contratuais, teria inviabilizado qualquer tentativa de renovação do seguro ou mesmo a prestação de uma nova modalidade de garantia, nos termos do art. 22 da Lindb c/c os arts. 2º, 3º, 4º e 8º do Decreto 9.830/2019;

q) em que pese a falta de garantia, não teria havido qualquer prejuízo, vez que todos os colaboradores terceirizados foram imediatamente realocados em contratação subsequente da própria ANA, atendendo-se, assim, à finalidade do parágrafo único do art. 35 da então vigente IN - SLTI/MPOG 2/2008;

r) a realidade fática afastaria quaisquer indícios de dolo ou erro grosseiro por parte do Sr. Igor Luís Pereira Martins, que o vinculassem ao dano ao erário ora materializado, tendo o relatório do gestor, referente ao ano de 2012, demonstrado uma gestão transparente e pautada na eficiência administrativa, dentro das limitações impostas; e

s) todas as circunstâncias envolvidas na condução do contrato deveriam ser sopesadas à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Análise

24. Inicialmente, cumpre registrar a pacífica jurisprudência deste Tribunal, no sentido que o trâmite no âmbito do Poder Judiciário de ação penal ou civil versando sobre o mesmo assunto e tendo por objeto idênticas responsabilidades não obsta a atuação do TCU, dado o princípio da independência das instâncias ( Acórdão 1426/2021-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro) .

25. Da mesma forma, são consideradas as providências administrativas, sendo que a exceção ao princípio da independência das instâncias é a sentença proferida em juízo penal, que decide pela inexistência do fato ou pela negativa de autoria (art. 935 do Código Civil), o que não se verifica no presente caso.

26. Ressalte-se, ainda, que o TCU possui competências próprias e privativas - constitucional (art. 71, inc. II) e legal (art. , inc. I, da Lei 8.443/1992), para julgar as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou qualquer outra irregularidade de que resulte dano ao erário, inexistindo litispendência entre processo do TCU e outro versando sobre matéria idêntica no âmbito do Poder Judiciário ( Acórdão 2964/2015-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes) .

27. Logo, tanto a decisão nos autos da ação civil pública impetrada pelo MPT quanto a conclusão da sindicância investigativa levada à cabo pela ANA não vinculam, nem impedem, a atuação desta Corte de Contas, seja em virtude do princípio da independência das instâncias, seja pela competência do TCU de zelar pela boa e regular aplicação dos recursos públicos federais.

28. No entanto, assiste razão aos responsáveis quando alegam que a sindicância da ANA, respaldada pela PFE-ANA, concluída no sentido de absoluta inexistência de liame subjetivo entre as condutas dos servidores, no âmbito do Contrato 42/2009, e a condenação judicial da ANA, deve ser levada em consideração, nos termos da Súmula - TCU 86.

29. No que diz respeito à condenação judicial da ANA, verifica-se que se trata de indenização por danos morais coletivos, pretensão indeferida pelo Juízo originário, considerando-se que a determinação de pagamento das verbas salariais e rescisórias de direito de cada empregado pela empregadora denotava a satisfação legal e de amparo aos trabalhadores e à sociedade, cuja lesividade alcançava somente a esfera material do descumprimento contratual.

30. O atraso de pagamento de salários e benefícios dos trabalhadores em questão - 15 terceirizados, sendo 12 postos de garçom e 3 de copeira - pela empresa contratada foi prontamente sanado pela ANA, ao se valer da movimentação de créditos das notas fiscais dos serviços e, ainda, da compensação de multas não pagas pela empresa, para pagamento direto e imediato aos empregados terceirizados (TC Processo 010.340/2016-5 - peça 3, p. 3-5) .

31. Embora no desfecho da ACP tenha restado vencido o voto da Desembargadora relatora, prevalecendo o voto do Juiz do Trabalho convocado revisor, entende-se evidenciada nos presentes autos, e em seu apenso, (i) a ausência de prejuízo individual dos referidos trabalhadores, o que, por sua vez, fragiliza a aventada efetividade de dano moral da coletividade pelo MPT; e (ii) a ausência de omissão e leniência da ANA no dever de fiscalizar a execução do contrato.

32. Assim, assiste razão à alegação de que a condenação da ANA resultou de decisão flagrantemente controversa, à qual, inclusive, não foi interposto o recurso cabível por parte do órgão competente da PGF.

33. Compulsando ambos os autos, vê-se que a ANA, enquanto tomadora dos serviços prestados pelos trabalhadores não se furtou a fiscalizar a execução contratual, muito menos mostrou-se leniente ante os descumprimentos contratuais, conforme histórico de ações adotadas pela entidade no âmbito do Contrato 42/2009:

Ofício

Data da emissão

Sanção

Motivo

504/2010/SAF-ANA

10/9/2010

Notificação

Atraso no pagamento dos salários e vale alimentação dos meses de agosto e setembro de 2010

058/2011/SAF-ANA

21/2/2011

Advertência

Atraso no pagamento dos salários, vales transportes e vales alimentação do mês de janeiro de 2011

390/2011/SAF-ANA

16/8/2011

Multa

Atraso no pagamento dos salários, vales transportes e vales alimentação do mês de janeiro de 2011

426/2011/SAF-ANA

15/9/2011

-

Resposta à defesa prévia referente a aplicação de multa

486/2011/SAF-ANA

19/10/2011

Multa

Atraso no pagamento dos vales transportes e vales alimentação do mês de outubro de 2011 e do recolhimento do FGTS dos meses de julho, agosto e setembro de 2011

120/2012/SAF-ANA

23/2/2012

Notificação

Atraso no pagamento dos salários do mês de janeiro de 2012 e dos vales transportes e vales alimentação do mês de fevereiro de 2012.

176/2012/SAF-ANA

13/3/2012

Multa

Atraso no pagamento dos salários do mês de janeiro de 2012 e dos vales transportes e vales alimentação do mês de fevereiro de 2012.

200/2012/SAF-ANA

23/3/2012

-

Informa que a ANA pagou diretamente aos funcionários o salário do mês de fevereiro de 2012 e dos vales transportes e vales alimentação do mês de março de 2012.

251/2012/SAF-ANA

18/4/2012

-

Informa que a ANA pagou diretamente aos funcionários o salário do mês de março de 2012 e dos vales transportes e vales alimentação do mês de abril de 2012.

305/2012/SAF-ANA

16/5/2012

Multa

Não pagamento do salário do mês de fevereiro de 2012 e dos vales transportes e vales alimentação do mês de março de 2012

304/2012/SAF-ANA

16/5/2012

Multa

Não pagamento do salário do mês de março de 2012 e dos vales transportes e vales alimentação do mês de abril de 2012

316/2012/SAF-ANA

21/5/2012

-

Informa a decisão de rescindir o Contrato 042/ANA/2009 e dá prazo para que a empresa apresente defesa.

Fonte: TC Processo 010.340/2016-5, peça 73, p. 3-4

34. É possível observar que a contratada efetivamente tornou-se inadimplente a partir de fevereiro de 2012. Até então, foram detectados descumprimentos pontuais, corrigidos tempestivamente pela própria empresa, com aplicação gradual das sanções previstas na Lei 8.666/1993 e em conformidade com o contrato.

35. Nos termos do § 1º da Cláusula Décima do Contrato 42/2009, 'a aplicação da multa de que trata o caput desta cláusula impede a rescisão unilateral do Contrato ou a aplicação de outras sanções previstas na Lei nº 8.666, de 1993'.

36. Por sua vez, as sanções previstas na Lei 8.666/1993 seguem um sistema gradual, da mais leve (advertência) à mais severa (declaração de inidoneidade) , sem, contudo, serem vinculadas a determinados fatos. Em outras palavras, fica a cargo do gestor público, com cunho discricionário, estabelecer a punição dentro de uma proporcionalidade e uma razoabilidade com a conduta infratora e a lesão por ela gerada, respeitado o contraditório e a ampla defesa.

37. A documentação dos autos comprova que os descumprimentos contratuais não passaram despercebidos pelos gestores, ou seja, havia, de fato, fiscalização da execução contratual, e que não houve leniência com a contratada, que foi punida a cada ocorrência. Nota-se, ainda, o progressivo aumento nas sanções aplicadas, evidenciando que o Poder Público foi diligente na aplicação rápida das sanções e não transigiu, em se tratando de violação de interesses públicos.

38. Ademais, conforme item 9.2.1 do Acórdão 11582/2018-TCU-Segunda Câmara, o Contrato 42/2009 foi objeto de inspeção nos autos desta TCE, restando constatada não só a regularidade do processo de contratação, mas também a ausência de sobrepreço ou superfaturamento no Contrato 42/2009, com base nos seguintes achados e tabela de cronologia do contrato (itens 8-121 - peça 34, p. 2-16) :

a) realização prévia pesquisa de preço sobre o objeto licitado;

b) dimensionamento correto dos insumos na fase de planejamento e incremento regular do quantitativo do objeto mediante termo aditivo;

c) elaboração adequada do termo de referência;

d) ausência de restrições indevidas no que se refere à qualificação dos licitantes, que pudessem denotar direcionamento ou desclassificação ilegal de licitante; e

e) ocorrência do terceiro termo aditivo para prorrogação da vigência do contrato de acordo com o previsto na legislação.

Data do Documento

Finalidade

Preço Mensal

Garçom (R$)

Preço Mensal

Copeira (R$)

Preço Anual (R$)

Reajuste

(%)

Vigência

16/12/2009

(Contrato)

Contratação inicial

2.226,79

2.594,01

414.042,12

Não se aplica

1º/1/2010

a

1º/12/2010

8/12/2010

(1º Termo Aditivo)

Prorrogação sem reajuste

2.226,79

2.594,01

414.042,12

0%

1º/1/2011

a

31/12/2011

3/2/2011

(2º Termo Aditivo)

Acréscimo de 1 copeira e 2 garçons

(sem reajuste)

2.226,79

2.594,01

498.630,92

0%

1º/1/2011

a

1º/12/2011

22/12/2011

(3º Termo Aditivo)

Prorrogação com reajuste

2.827,40

3.110,55

624.309,90

25,20%

1º/1/2012

a

1º/1/2013

39. Reitera-se a conclusão da inspeção (peça 34) no sentido de que não se apurou débito decorrente do processo de contratação e de sobrepreço ou superfaturamento do Contrato 42/2009.

40. Nesse contexto, assiste razão à alegação de que, à época da segunda prorrogação contratual, autorizada pelo responsável, não havia qualquer óbice legal para implementá-la.

41. Assim, em relação à assinatura do Terceiro Termo Aditivo ao Contrato 42/2009, que efetivou a segunda prorrogação contratual, entende-se inexistir qualquer irregularidade por parte do então Superintendente de Administração, Finanças e Gestão de Pessoas da ANA.

42. Quanto à assinatura do Termo de Rescisão Unilateral do Contrato 42/2009, em 19/6/2012, sem estipular prazo para a contratada quitar as obrigações pendentes e as verbas rescisórias, o responsável alega que a conjunção alternativa OU, usada pelo legislador, conferiria liberdade à Administração para agir dentro das opções previstas na norma, sendo que todos os 15 empregados terceirizados teriam sido realocados em contratação subsequente, o que atenderia uma das opções do art. 35, da então vigente IN - SLTI/MPOG 2/2008.

43. Nesse ponto, constata-se que, ainda que realocados pela própria ANA, subsistia o direito de cada terceirizado ao pagamento das verbas rescisórias pela contratada. Conquanto louvável a providência adotada pela entidade, garantindo aos trabalhadores a continuidade de emprego, tratou-se de uma interpretação equivocada da legislação pertinente, evidenciando ausência de dolo ou erro grosseiro por parte do gestor.

44. Dessa forma, propõe-se o acolhimento das alegações de defesa apresentadas por Luís André Muniz e a regularidade de suas contas.

45. Quanto ao gestor do contrato e à ausência de garantia contratual, o responsável alega que a situação de inadimplência da empresa teria inviabilizado qualquer tentativa de renovação do seguro ou mesmo a prestação de uma nova modalidade de garantia.

46. Entende-se justamente o contrário. Dada a configuração de inadimplência da contratada, urgia a necessidade de renovação da garantia contratual. Nesse sentido, independente da situação da contratada, cabia a adoção de todas as providências que se mostrassem necessárias para a apresentação de (nova) garantia contratual. Descumpriu, portanto, o disposto no art. 67 da Lei 8.666/1993, em afronta ao princípio da eficiência.

47. Diante da ausência de garantia contratual, o gestor também não comprovou ter adotado quaisquer medidas visando ao pagamento das obrigações pendentes e das verbas rescisórias pela contratada, afrontando a legislação pertinente.

48. Em que pese a irregularidade da sua conduta, cumpre ressaltar que, no âmbito da ACP, a condenação ao pagamento das referidas verbas não alcançou a entidade, restringindo-se aos demais réus da referida ação, quais sejam, a empresa e seus sócios. Quanto à condenação da entidade por danos morais coletivos, entende-se que não há nexo de causalidade, conforme itens 24-37 retro.

49. Propõe-se, então, o acolhimento parcial das alegações de defesa apresentadas por Igor Luís Pereira Martins e a irregularidade de suas contas (itens 45-47 retro) , com fundamento no art. 16, III, 'b', da Lei 8.443/1992, aplicando-lhe a multa do art. 58, I, da referida lei.

Alegações de defesa apresentadas por Paulo Rodrigues Vieira

50. O então Diretor da ANA alegou que sua conduta não tem qualquer liame subjetivo com a condenação judicial da ANA, com base nos seguintes argumentos (peça 92) :

a) o voto proferido pelo responsável, com manifestação favorável à prorrogação do contrato, teve como base o despacho da Divisão de Recursos Logísticos da Superintendência de Administração, Finanças e Gestão de Pessoas, de 23/11/2011;

b) a Procuradoria-Geral, por meio do Parecer PGE/PAQ 405/2011, de 1º/12/2011, analisou a proposta encaminhada e opinou pela legalidade da celebração do Terceiro Termo Aditivo ao Contrato 42/2009;

c) o responsável não era gestor do Contrato 42/2009 e sua manifestação teve como base atos administrativos idôneos, exarados pelos órgãos competentes, os quais gozam de presunção de legalidade e legitimidade, sendo certo que ele não teria condições práticas de refutar as manifestações que lhe foram encaminhadas e proceder a fiscalização do indicado contrato por ato próprio;

d) não houve negligência na fiscalização do Contrato 42/2009, uma vez que, no primeiro e segundo período de vigência contratual, períodos de 1º/1/2010 a 31/12/2010 e 1º/1/2011 a 31/12/2011, não havia óbice legal à prorrogação contratual proposta pelas áreas técnicas da ANA, tampouco a empresa contratada apresentava sinais de incapacidade de regularização da execução do contrato, já que os atrasos verificados no pagamento dos salários eram pontuais, e de apenas um dia, sendo tempestivamente corrigidos, e não apontavam qualquer sinal de fragilidade financeira ou incapacidade por parte da empresa contratada;

e) somente no último período de vigência contratual, de 1º/1/2012 a 31/12/2012, após a celebração do Terceiro Termo Aditivo, a empresa contratada passou a efetivamente inadimplir com suas obrigações contratuais em detrimento dos direitos dos empregados terceirizados;

f) ressalta que a Ação Civil Pública 0000389-21.2013.5.10.0012, que tramitou perante a 12ª Vara do Trabalho do TRT da 10ª Região, foi julgada improcedente em primeira instância e, em sede de recurso ordinário do órgão ministerial, a Desembargadora Relatora também teria reconhecido a ausência de responsabilidade da ANA, votando pelo improvimento do recurso e a improcedência dos pedidos formulados pela Procuradora do Trabalho. Em que pese a indiscutível ausência de responsabilidade da ANA pelas ocorrências verificadas na execução do Contrato 42/2009, o Juiz Convocado Revisor e o Vogal decidiram dar provimento ao recurso apresentado pelo MPT, condenando a Agência de forma subsidiária;

g) diante dessa situação processual, a Procuradoria-Geral Federal deveria (por dever de ofício) ter interposto os recursos cabíveis contra o indicado acordão, defendendo a posição firmada pela Procuradoria Federal junto à ANA, diante da intensa controvérsia jurídica discutida no caso analisado;

h) logo, observa-se que o dano causado ao erário não decorreu das condutas dos servidores da ANA, mas, sim, do trânsito em julgado da referida demanda;

i) os documentos dos autos demonstram que a ANA exercia com zelo e presteza a fiscalização das obrigações contratuais da empresa Transur;

j) foi instaurado procedimento de sindicância investigativa (processo 02501.001858/2016 41) a fim de apurar a conduta funcional de servidores em face da condenação da ANA na Justiça Especializada do Trabalho, cuja conclusão foi pelo afastamento da responsabilidade de servidores/gestores da ANA, devendo ser considerada, em conformidade com orientação da Súmula TCU 86;

k) a responsabilidade regressiva do agente público requer, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, além do nexo causal entre a conduta e o resultado danoso, também a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa) , o que não foi vislumbrado no caso presente; e

l) os elementos de prova coligidos no presente feito demonstrariam que, somente a partir de 13/12/2011, a contratada tornou-se de fato inadimplente, dando sinais de total abandono contratual, em prejuízo aos seus empregados, o que ressaltaria que não houve imprudência do responsável que apenas apresentou o Relatório 147/2011, em 12/12/2011.

Análise

51. No tocante ao Voto 147/2011, proferido pelo responsável, favorável à celebração do Terceiro Termo Aditivo ao Contrato 42/2009, assiste-lhe razão ao alegar que sua decisão, enquanto Diretor da ANA, foi lastreada em manifestações das áreas técnicas da entidade.

52. Além disso, conforme já afirmado nesta instrução, à época da assinatura do Terceiro Termo Aditivo ao Contrato 42/2009, não havia qualquer óbice legal para implementar a segunda prorrogação contratual (item 40 retro) .

53. Quanto ao Contrato 42/2009 e seus termos aditivos, restou constatada não só a regularidade do processo de contratação, mas também a ausência de sobrepreço ou superfaturamento no Contrato 42/2009, sem configuração de débito (itens 38-39 retro) .

54. Dessa forma, propõe-se o acolhimento das alegações de defesa apresentadas por Paulo Rodrigues Vieira e a regularidade de suas contas.

Alegações de defesa apresentadas por Luiz Paulo Garcia Parente Filho

55. O então chefe da Divisão de Recursos Logísticos da ANA alegou ilegitimidade passiva e ausência de nexo de causalidade entre sua conduta e a condenação judicial da ANA, com base nos seguintes argumentos (peça 93) :

a) inicialmente, ressalta que sua exoneração da ANA ocorreu em 2/11/2011, 50 dias antes da assinatura do Terceiro Termo Aditivo ao Contrato 42/2009, anterior, portanto, aos fatos que originaram o débito apurado na presente TCE;

b) em relação ao Ofício 227/2011/DIREL/SAF-ANA, afirma que possuía natureza meramente instrumental, por meio do qual o responsável, na qualidade de representante da agência reguladora, avaliava as possibilidades para o mais eficiente atendimento da necessidade pública até então suprida por meio do contrato administrativo 42/2009;

c) frisa que tal ato não teve condão de gerar qualquer direito subjetivo à renovação em favor da contratada, mas posicionava-se adequadamente no contexto de avaliação de cenários e possibilidades, de forma a permitir a edição de novo ato, este sim dotado de caráter opinativo, que seria o despacho a ser encaminhado à autoridade superior, cujo signatário foi o Sr. Eduardo Gondim Caló, de forma a permitir a tomada de decisão sobre o caso;

d) o parecer que aprovou a prorrogação do contrato com a empresa Transur, da lavra do Procurador Federal Paulo Ailton da Silva Queiroz Júnior, teria confirmado que, no momento de avaliação da segunda prorrogação contratual, embora a empresa tivesse descumprido obrigações acessórias, não havia nenhum elemento legal que vedasse a prorrogação do contrato e tornasse indevida ou irregular a realização de consulta acerca do interesse da empresa em prorrogar o contrato;

e) à época da segunda prorrogação do contrato a empresa Transur respeitava todas as condições de habilitação, validadas e demonstradas pelo sistema Sicaf, inclusive indicando a regularidade relacionadas aos quesitos trabalhistas, de forma que, sob a ótica conjuntural do responsável, a prorrogação do contrato poderia, sim, ser uma opção, obviamente a ter seus riscos e benefícios ponderados e expostos de forma a permitir a tomada de decisão das autoridades superiores da ANA;

f) os elementos probatórios coligidos nestes autos demonstram que as sanções contratuais aplicadas pela ANA durante a vigência do 2º aditivo contratual foram aplicadas em estrita observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não pairando sobre a contratada qualquer sanção de impedimento de contratar com a Administração Pública na data em que o responsável colheu a manifestação de interesse da contratada na renovação do ajuste;

g) nos anos de 2010 e 2011, conquanto houvesse reduzido descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, os responsáveis pela gestão da execução do contrato e pela sua fiscalização não se omitiram e, sempre que identificada qualquer irregularidade, notificavam a empresa exigindo a imediata adequação da situação;

h) por mais que a empresa Transur descumprisse obrigações para com seus empregados, tais descumprimentos não chegaram a gerar-lhes prejuízo, porquanto foram regularizados em prazos curtos, tendo em vista as medidas adotadas pelos fiscais, que inclusive chegaram a aplicar multas à empresa;

i) dessa forma, apesar de todas as avaliações e pareceres emitidos nos autos, nenhuma outra autoridade, inclusive aquela responsável pela avaliação jurídica do procedimento, se manifestou quanto à inviabilidade de prorrogação do ajuste, havendo diversas manifestações concluindo que a empresa Transur preenchia, naquele momento, todas as condições de habilitação;

j) nesse sentido, em não havendo tal óbice jurídico à prorrogação, a conduta do responsável foi absolutamente legal e legítima, sobretudo porque não era capaz de conferir qualquer direito subjetivo à contratada;

k) acerca do terceiro termo aditivo, ora questionado, a Selog teria concluído pela sua legalidade, afirmando, inclusive, ter este sido a prorrogação do contrato uma decisão financeiramente vantajosa à ANA;

l) no entanto, após sua exoneração, em 2/11/2011, houve um grande hiato até a designação formal de novo responsável pela fiscalização do contrato, ato que só veio a ocorrer efetivamente em 10/2/2012, ficando sem responsável formalmente designado para a fiscalização do ajuste por mais de três meses (entre 2/11/2011 e 10/2/2012) , período em que teriam ocorrido boa parte das irregularidades e omissões da empresa Transur, em flagrante desrespeito ao que dispõe o artigo 67 da Lei Geral de Licitações e Contratos.

Análise

56. Com efeito, restou constatado nos autos da representação (TC Processo 010.340/2016-5) que o responsável não foi o signatário do Despacho/2011/DIREL/SAF-ANA, de 23/11/2011, mencionado no Relatório 147/2011 do Diretor Paulo Rodrigues Vieira, propondo a prorrogação do Contrato 42/2009. Sobretudo ao se levar em consideração sua exoneração do cargo de chefe da Divisão de Recursos Logísticos em 2/11/2011.

57. Dessa forma, a manutenção dessa irregularidade na matriz de responsabilização foi uma impropriedade da instrução anterior, não havendo necessidade de se realizar nova análise sobre esse ponto.

58. No tocante ao Ofício 227/2011/DIREL/SAF-ANA, de 26/10/2011, por meio do qual o responsável questionou a contratada se concordaria em realizar uma segunda prorrogação do Contrato 42/2009, entende-se que, dentro da avaliação que lhe cabia das possibilidades para o atendimento mais eficiente da necessidade da entidade, e considerando que não havia óbice jurídico à prorrogação, não se vislumbra irregularidade em sua conduta.

59. Os descumprimentos contratuais da empresa Transur durante a primeira prorrogação do Contrato 42/2009 foram pontuais, prontamente solucionados pela entidade e com sanções contratuais aplicadas em estrita observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não havia, então, aplicação de sanção de impedimento de contratar com a Administração Pública a vedar a possibilidade de prorrogação do contrato.

60. Não é razoável, portanto, entender que a mera formalização de consulta à então contratada a respeito do interesse em realizar uma segunda prorrogação do Contrato 42/2009 tenha nexo de causalidade com a condenação judicial da ANA por danos morais coletivos. Sobretudo, ao se levar em consideração que a ação judicial é decorrente de descumprimentos contratuais ocorridos durante a segunda prorrogação do Contrato 42/2009, cuja assinatura do respectivo termo aditivo ao referido contrato se deu após exoneração do responsável do cargo ocupado na ANA.

61. Assim, propõe-se acolher as alegações de defesa apresentadas por Luiz Paulo Garcia Parente Filho, para excluí-lo da relação processual.

Conclusão

62. Está evidenciada nos presentes autos, e em seu apenso, (i) a ausência de prejuízo individual dos referidos trabalhadores, o que, por sua vez, fragiliza a aventada efetividade de dano moral da coletividade nas razões recursais do MPT no âmbito da ACP-0000389-91.2013.5.10.0012; e (ii) a ausência de omissão e leniência da ANA no dever de fiscalizar a execução do contrato (itens 24 32 retro) .

63. A documentação dos autos comprova que os descumprimentos contratuais não passaram despercebidos pelos gestores, ou seja, havia, de fato, fiscalização da execução contratual, e que não houve leniência com a contratada, que foi punida a cada ocorrência. Nota-se, ainda, o progressivo aumento nas sanções aplicadas, evidenciando que o Poder Público foi diligente na aplicação rápida das sanções e não transigiu, em se tratando de violação de interesses públicos (itens 33-37 retro) .

64. A análise do Contrato 42/2009 e seus termos aditivos demonstrou não só a regularidade do processo de contratação, mas também a ausência de sobrepreço ou superfaturamento (itens 8-121 - peça 34, p. 2-16) . Assim, reitera-se a conclusão de inexistência de débito quanto a esse ponto (itens 38-39 retro) .

65. Nesse contexto, não havia qualquer óbice legal para implementar a segunda prorrogação contratual (item 40 retro) .

66. Assim, será proposto:

a) o acolhimento das alegações de defesa apresentadas por Luís André Muniz e Paulo Rodrigues Vieira, para, no mérito, julgar regulares suas contas;

b) o acolhimento parcial das alegações de defesa apresentadas por Luís Pereira Martins, para, no mérito, julgar irregulares suas contas, com fundamento no art. 16, III, 'b', da Lei 8.443/1992, aplicando-lhe a multa do art. 58, I, da referida lei, ante a ausência de medidas visando à reposição da garantia contratual; e

c) o acolhimento das alegações de defesa apresentadas por Luiz Paulo Garcia Parente Filho, para excluí-lo da relação processual.

67. Por fim, será reiterada a proposta de encaminhamento à Corregedoria-Geral da Advocacia da União, para adoção das providências que entender cabíveis para apuração de fatos e responsabilidades por eventual falha funcional de procurador federal, caracterizada pela perda do prazo recursal no curso da multicitada ação judicial (itens 20-21 retro) .

Proposta de encaminhamento

68. Diante de todo o exposto, propõe-se:

68.1 acolher as alegações de defesa apresentadas e julgar regulares as contas dos Srs. Paulo Rodrigues Vieira, na condição de diretor da ANA, e Luís André Muniz, na condição de superintendente de Administração, Finanças e Gestão de Pessoas da ANA, com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso I, e 23, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 208 e 214, inciso I, do Regimento Interno, dando-lhes quitação plena;

68.2 acolher parcialmente as alegações de defesa apresentadas e julgar irregulares as contas do Sr. Igor Luís Pereira Martins, na condição de gestor do Contrato 42/ANA/2009, com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso III, 'b', e 23, inciso III, 'b', da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, e 214, inciso III, 'b', do Regimento Interno/TCU;

68.3 aplicar em desfavor do Sr. Igor Luís Pereira Martins a multa prevista no art. 58, I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, I, do Regimento Interno/TCU, ante a ausência de medidas visando à reposição da garantia contratual, fixando prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprove, perante este Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

68.4 autorizar, caso requerido, nos termos do art. 26 da Lei 8.443, de 1992, e do art. 217 do RITCU, o parcelamento das dívidas fixadas por este Acórdão em até 36 parcelas mensais e sucessivas, com a atualização monetária e os correspondentes acréscimos legais, esclarecendo aos responsáveis que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, sem prejuízo das demais medidas legais;

68.5 determinar à Agência Nacional de Águas, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei 8.443/1992, o desconto integral ou parcelado da dívida nos vencimentos, salários ou proventos do responsável, observados os limites previstos na legislação pertinente, caso expirado o prazo a que se refere o art. 25 da Lei 8.443/1992;

68.6 acolher as alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Luiz Paulo Garcia Parente Filho, na condição de chefe da Divisão de Recursos Logísticos da ANA, para excluir seu nome da presente relação processual de responsáveis;

68.7 encaminhar à Corregedoria-Geral da Advocacia da União cópia da deliberação que vier a ser adotada, acompanhada, se preciso, desta instrução, para adoção das providências que entender cabíveis para apuração de fatos e responsabilidades por eventual falha funcional de procurador federal, caracterizada pela perda do prazo recursal no curso da ACP-0000389-91.2013.5.10.0012, em tramitação no Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região; e

68.8 dar ciência da deliberação que vier a ser adotada à Agência Nacional de Águas, ao Ministério do Desenvolvimento Regional e aos Srs. Paulo Rodrigues Vieira, Luiz Paulo Garcia Parente Filho, Luís André Muniz e Igor Luís Pereira Martins, por intermédio de seus respectivos representantes legais."

3. Por sua vez, com a anuência do titular da Selog (Peça 101) , o Diretor Milton G. da S. Filho manifestou a sua parcial concordância com a aludida proposta da auditora federal, tendo emitido, para tanto, o seu parecer à Peça 100 nos seguintes termos:

"(...) 2. Minha discordância se restringe à análise das alegações de defesa apresentadas pelos Srs. Igor Luís Pereira Martins, então gestor do Contrato 42/2009, e Luís André Muniz, na condição de superintendente de Administração, Finanças e Gestão de Pessoas da ANA.

2.1. Quanto ao Sr. Igor Luís, na referida instrução, considerou-se que sua omissão em exigir da empresa contratada a renovação da garantia contratual - por se encontrar expirada -, independentemente da situação inadimplência da contratada em relação a outras obrigações, configurou descumprimento do art. 67 da Lei 8.666/1993 e afrontou o princípio da eficiência. Acrescentou que o aludido gestor não comprovou também 'ter adotado quaisquer medidas visando ao pagamento das obrigações pendentes e das verbas rescisórias pela contratada, afrontando a legislação pertinente' (vide itens 45 a 49 daquela instrução).

2.2. Inicialmente, convém lembrar que não havia a certeza de que se o gestor do contrato tivesse solicitado a renovação da garantia contratual a empresa contratada iria atendê-lo. Observe-se que tal pleito já havia sido feito quando da comunicação da assinatura do 3º Termo Aditivo ao contrato (peça 98, p. 39) , em 23/12/2011, sem que a contratada o tivesse atendido.

2.3. Em segundo lugar, como se buscará demonstrar, não haveria a garantia de que, com a renovação da garantia contratual, seria possível exigir da seguradora emissora o pagamento das verbas rescisórias.

2.3.1. O Parecer 255/2018/CONJUR-CGU/CGU/AGU, de 5/11/2018 (Fonte: https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/45678/1/Parecer_n_255_2018.pdf. Acesso em: 11/8/2021) , ao tratar de garantia contratual, arrazoou que, embora o seguro-garantia previsto no art. 56 da Lei 8.666/1993 vise a afiançar um contrato administrativo, sua natureza jurídica é de ajuste privado, prevalecendo, assim, os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência que regem a atividade econômica, devendo ser excepcional a intervenção do poder público. Acrescentou que, em relação ao mercado securitário, a intervenção do Poder Público ocorre de forma indireta, por meio de regulamentação e fiscalização por parte do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) .

2.3.2. Ocorre que, quanto ao seguro-garantia, sua regulamentação só veio mediante a Circular SUSEP 477, de 30/9/2013, ou seja, posterior à rescisão do contrato em voga (21/5/2012) .

2.3.3. Assim, anteriormente à aludida regulamentação da SUSEP, a Administração Pública possuía muita dificuldade em conseguir acionar a seguradora emissora do seguro-garantia em contratos administrativos cujo objeto fosse prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, visto que essas seguradoras alegavam que determinadas obrigações não estavam inclusas em suas apólices de seguro.

2.3.4. Por meio de página do Núcleo de Apoio aos Compradores Públicos (NELCA) verifica-se que essa dificuldade ainda persiste (Fonte: https://gestgov.discourse.group/t/apolices-de-seguro-garantia-nao-atendem-as-especificacoes-da-in-05-2017/1577. Acesso em: 11/8/2021) , embora melhorias já tenham sido obtidas.

2.3.5. Nesse contexto, percebe-se que, embora o gestor do contrato tivesse a obrigação de ter exigido da empresa contratada a renovação da garantia contratual, não haveria a certeza de que, caso ela tivesse apresentado novo seguro-garantia, a respectiva seguradora haveria de cobrir os prejuízos advindos do não pagamento das verbas rescisórias aos seus empregados.

2.4. Em terceiro e último lugar, o próprio responsável apresentou as seguintes justificativas a demonstrar que o acionamento de possível apólice de seguro não permitiria aproveitar os recursos advindos do pagamento do prêmio aos então empregados da contratada alocados ao contrato em apreço (peça 97, p. 8-9 - grifos originais) :

'III - DA IMPOSSIBILIDADE DE REPOSIÇÃO DAS GARANTIAS CONTRATUAIS

3.1 A exigência de prestação de garantia objetiva visa assegurar que o contratado efetivamente cumpra as obrigações contratuais assumidas, tornando possível à Administração a rápida reposição de eventuais prejuízos que possa vir a sofrer em caso de inadimplemento. Contudo, é preciso fazer algumas considerações:

3.1.1 o procedimento exigido pelas seguradoras para o ressarcimento que compreende a 'Expectativa', 'Reclamação' e a 'Caracterização do Sinistro', a saber:

» Expectativa - tão logo realizada a abertura de processo administrativo para apurar possível inadimplência do tomador, este deverá ser imediatamente notificado pelo segurado, indicando claramente os itens não cumpridos e concedendo-lhe prazo para regularização da inadimplência apontada, remetendo cópia da notificação à seguradora, com o fito de comunicar e registrar a Expectativa de Sinistro;

» Reclamação - a expectativa de sinistro será convertida em Reclamação, mediante comunicação pelo segurado à seguradora, da finalização dos procedimentos administrativos que comprovem o inadimplemento do tomador, data em que restará oficializada a Reclamação do Sinistro. Esta é a fase em que se apresenta à seguradora diversos documentos (cópia do contrato, processo administrativo, notificações, correspondências, e-mails, planilhas e relatórios informando valores retidos ou prejuízos sofridos, entre outros) ;

» Caracterização - quando a seguradora tiver recebido todos os documentos solicitados, após análise, ficar comprovada a inadimplência do tomador em relação às obrigações pela apólice.

3.1.2 Como se observa, se o seguro não for efetivado previamente as notificações de penalidades aplicadas, torna-se impossível passar às etapas que se sucedem para o pagamento de qualquer apólice pela via administrativa.

3.1.3 Ainda que a referida apólice fosse vigente, não haveria mecanismo para aproveitar seus recursos em favor dos colaboradores da Empresa, vez que o pagamento do prêmio é realizado por meio de GRU, recolhida à conta única do Tesouro Nacional;

3.1.4 Sendo assim, mediante a existência de previsão editalicia para reposição da garantia, o Oficio nº 268/2011/DIREL/SAF-ANA, de 23 de dezembro de 2011, cobrando nova carta garantia não atendido - Anexo V [peça 98, p. 39-42], da Portaria nº 35, de 10 de fevereiro de 2012 - Anexo VI [peça 98, p. 44], do Oficio nº 120/2012/SAF-ANA, em 23 de fevereiro de 2012, notificando a Empresa sobre o atraso no pagamento dos salários do mês de janeiro de 2012 e dos vales transportes e vales alimentação do mês de fevereiro de 2012 - Anexo VII [peça 98, p. 46], e tendo em vista que as instituições financeiras fazem avaliações prévias dos ativos a serem segurados, a Empresa, ainda que disposta, dificilmente conseguiria a emissão da apólice e, se emitida, a ANA teria dificuldades para efetuar a caracterização do sinistro para o recebimento do prêmio;

3.1.5 Conforme Anexo IV - Reportagem do Site Infonet [peça 98, p. 34-37], a Empresa passava por sérias dificuldades em Sergipe, local em que se localizava a sede da Empresa, e a exigência de garantia oneraria ainda mais Contratada, que já não cumpria obrigações prioritárias, como o pagamento de salários e benefícios.

3.1.6 Além disso, depreende-se do art. 56 da Lei de Licitações que a comprovação da prestação da garantia antecede ou condiciona a celebração do contrato ou do termo aditivo. Dada a verificação da situação e do risco realizada pelas seguradoras, pode-se inferir que a intenção do legislador foi configurar um mecanismo de controle prévio à celebração de contratos realizado por terceiro, geralmente uma instituição financeira.

3.1.7 Infelizmente, o Contrato em questão era responsável pelo fornecimento de galões de água, entre outros insumos essenciais ao funcionamento da ANA, e sua interrupção abrupta causaria prejuízos ainda maiores, além de desrespeitar o princípio da continuidade no serviço público. A exigência de garantia só seria eficaz na medida em que a Empresa efetivamente detivesse capacidade conjuntural e estrutural para fazer face aos encargos do Contrato.'

2.5. Portanto, não restou comprovado o nexo causal entre a omissão do gestor do contrato em solicitar da empresa contratada a renovação da garantia e o não pagamento das verbas rescisórias e, consequentemente, a condenação judicial à ANA a título de danos morais.

2.6. Embora tenha ocorrido uma falha do gestor, não há como imputar gravidade tal a essa omissão ao ponto de julgar suas contas irregulares e ser-lhe aplicado multa por isso.

3. No que se refere ao Sr. Luís André Muniz, consta da instrução da auditora (itens 42-44) que houve interpretação equivocada de sua parte em relação ao disposto no art. 35 da então vigente IN - SLTI/MPOG 2/2008, o que implica o julgamento de suas contas como regulares com ressalvas e não regulares plena, como constou da proposta de encaminhamento.

4. Diante do exposto, propõe-se:

4.1. acolher as alegações de defesa apresentadas e julgar regulares as contas do Sr. Paulo Rodrigues Vieira, na condição de diretor da ANA, com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso I, e 23, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 207 e 214, inciso I, do Regimento Interno, dando-lhe quitação plena;

4.2. acolher parcialmente as alegações de defesa apresentadas e julgar regulares com ressalva as contas dos Srs. Igor Luís Pereira Martins, na condição de gestor do Contrato 42/ANA/2009, e Luís André Muniz, na condição de superintendente de Administração, Finanças e Gestão de Pessoas da ANA, com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso II, e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno/TCU, dando-lhes quitação;

4.3. acolher as alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Luiz Paulo Garcia Parente Filho, na condição de chefe da Divisão de Recursos Logísticos da ANA, para excluir seu nome da presente relação processual de responsáveis;

4.4. encaminhar à Corregedoria-Geral da Advocacia da União cópia da deliberação que vier a ser adotada, acompanhada, se preciso, desta instrução, para adoção das providências que entender cabíveis, caso ainda não adotadas, para apuração de fatos e responsabilidades por eventual falha funcional de procurador federal, caracterizada pela perda do prazo recursal no curso da ACP-0000389-91.2013.5.10.0012, em tramitação no Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região;

4.5. dar ciência da deliberação que vier a ser adotada à Agência Nacional de Águas, ao Ministério do Desenvolvimento Regional e aos Srs. Paulo Rodrigues Vieira, Luiz Paulo Garcia Parente Filho, Luis André Muniz e Igor Luís Pereira Martins, por intermédio de seus respectivos representantes legais; e

4.6. arquivar o presente processo, com fulcro no art. 169, II, do Regimento Interno/TCU."

4. Enfim, por intermédio da Exma. Sra. Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva, o MPTCU anuiu, em cota singela (Peça 102) , à referida proposta do diretor e do secretário da unidade técnica.

5. Foi apensado ao presente feito, contudo, o TC Processo 010.340/2016-5, por força do aludido Acórdão 11582/2018-TCU-Segunda Câmara, ante a subsequente conversão do referido processo de representação na presente tomada de contas especial.

É o Relatório.

Trata-se de tomada de contas especial autuada a partir da conversão do processo de representação por força do Acórdão 11.582/2018 proferido pela 2ª Câmara do TCU, no bojo do TC Processo 010.340/2016-5 (ora apensado) , diante dos indícios de irregularidade na condução do Contrato n.º 42/ANA/2009 celebrado, em 16/12/2009, entre a então Agência Nacional de Águas (atual Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico - ANA) e a Transur Recursos Humanos Ltda. (atual FR Recursos Humanos Ltda.) para a prestação dos serviços de copeiragem e garçom, com o fornecimento de material e insumos, sob o valor total de R$ 414.042,12.

2. Como visto, após a análise do feito às Peças 34 a 36, a Selog teria proposto, entre outras medidas, a retirada do apensamento do referido processo de representação autuado sob o TC Processo 010.340/2016-5, reabrindo-o, para passar a realizar o definitivo apensamento do presente TC Processo 041.023/2018-8 ao aludido processo de representação, encerrando esta TCE, ante a suposta ausência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo a partir da cogitada impossibilidade de confirmação da subsistência do correspondente débito, sem prejuízo de determinar que a Selog promovesse a análise sobre a aludida representação autuada no bojo do TC Processo 010.340/2016-5; tendo o MPTCU anuído aessa proposta (Peça 39) .

3. O referido Acórdão 11.953/2020 teria sido prolatado pela 2ª Câmara do TCU, aliás, no seguinte sentido:

"(...) 9.1. promover o prosseguimento do presente feito, nos termos do art. 157 do RITCU, para o saneamento deste processo por intermédio da citação, entre outras pessoas, de Paulo Rodrigues Vieira, como diretor, Luiz Paulo Garcia Parente Filho, como chefe da Divisão de Recursos Logísticos, Luís André Muniz, como superintendente de Administração, Finanças e Gestão de Pessoas, e Igor Luís Pereira Martins, como gestor do contrato, diante do débito sob o valor original de R$ 150.000,00 ante a condenação judicial imposta em desfavor da Agência Nacional de Águas (ANA) para o suscitado pagamento de indenização pelos danos coletivos no bojo da execução trabalhista em tramitação no Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região a partir da ACP-0000389-91.2013.5.10.0012, em função, também, da determinação proferida pelo item 9.2.2 do Acórdão 11582/2018-TCU-Segunda Câmara;

9.2. reiterar a relevância de a unidade técnica avaliar a proposta de aplicação da eventual multa legal no bojo do referido TC Processo 010.340/2016-5 (ora apensado) em função de, posteriormente, a correspondente representação dever ser apreciada em conjunto com o julgamento de mérito da presente tomada de contas especial, sem prejuízo de a unidade técnica promover a eventual reanálise adicional sobre as irregularidades descritas no item 9.2.1 do Acórdão 11582/2018-TCU-Segunda Câmara, promovendo a partir daí, se for o caso, a eventual citação concomitante dos respectivos responsáveis durante a necessária citação promovida em cumprimento ao item 9.1 do presente Acórdão; e

9.3. enviar a cópia do presente Acórdão e do Acórdão 11582/2018-TCU-Segunda Câmara, com os Relatórios e as Propostas de Deliberação, aos responsáveis indicados no item 9.1 do presente Acórdão, para facilitar a correspondente manifestação no âmbito do presente processo."

4. Por esse prisma, a Selog passou a promover a regular citação de Igor Luís Pereira Martins, além de Luís André Muniz, Luiz Paulo Garcia Parente Filho e Paulo Rodrigues Vieira, tendo os aludidos responsáveis apresentado as suas defesas.

5. Por sua vez, após analisar as referidas defesas, a auditora federal da Selog pugnou à Peça 99 pelo acolhimento da defesa de Luiz Paulo Garcia Parente Filho para excluí-lo no presente processo e pelo acolhimento das alegações de defesa de Luís André Muniz e Paulo Rodrigues Vieira para, no mérito, julgar regulares as suas contas, sem prejuízo do parcial acolhimento da defesa de Igor Luís Pereira Martins para, no mérito, julgar irregulares as suas contas, aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, I, da Lei n.º 8.443, de 1992, em face da ausência de medidas para a reposição da garantia contratual.

6. De outra sorte, com a anuência do titular da Selog (Peças 100 e 101) , o diretor manifestou a sua parcial anuência à proposta da auditora federal, tendo proposto, entretanto, a regularidade para as contas de Paulo Rodrigues Vieira e regularidade, com ressalva, para as contas de Igor Luís Pereira Martins e Luís André Muniz, além de excluir Luiz Paulo Garcia Parente Filho na presente relação processual; tendo o Parquet especial anuído a essa proposta do diretor e do secretário (Peça 102) .

7. O TCU pode incorporar o parecer do diretor e do secretário da unidade técnica a estas razões de decidir, sem prejuízo, contudo, de promover o arquivamento do presente feito, sem o julgamento de mérito, até porque o cogitado dano ao erário não subsistiria desde a origem do presente processo de TCE.

8. Ocorre que, em sintonia com o parecer do diretor da unidade técnica, não subsistiria o suporte fático para a aplicação da multa legal em desfavor de Igor Luís Pereira Martins, já que não teria sido comprovado o nexo causal entre a suposta omissão do gestor do contrato em solicitar a renovação da garantia pela empresa contratada e o não pagamento das verbas rescisórias, passando a resultar na aludida condenação judicial da autarquia federal pelos eventuais danos morais.

9. De todo modo, diante de todos os elementos de convicção até aqui obtidos neste processo, não restou configurado o suposto dano ao erário passível de condenação pelo TCU sob o valor original de R$ 150.000,00 a partir dessa condenação judicial imposta em desfavor da ANA em face, aí, do suscitado pagamento de indenização pelos danos coletivos no bojo da execução trabalhista em tramitação junto ao TRT da 10ª Região na ACP-0000389-91.2013.5.10.0012, até porque, em observância ao princípio da independência das instâncias, o presente processo no TCU não pode ser usado como possível substituto da necessária ação judicial regressiva em desfavor do correspondente agente público da ANA, pois, entre outros relevantes motivos, o TCU não teria sequer atuado no original julgamento para a subjacente avaliação das suscitadas falhas cometidas pela ANA.

10. Diante, portanto, dos elementos de convicção até aqui obtidos neste processo, o TCU pode promover o arquivamento da presente tomada de contas especial, sem o julgamento de mérito, nos termos do art. 212 do RITCU, em função da ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

Ante o exposto, pugno pela prolação do Acórdão ora submetido a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 29 de março de 2022.

Ministro-Substituto ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Relator

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